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取得担保物权的法律事实可以分为两类：法律行为与法律行为之外的法律事实。基于法律行为取得担保物权的情形又包括担保物权的设定和担保物权的让与。前者是指因设定行为而取得担保物权，主要就是通过双方法律行为即合同来设立担保物权。如债务人与债权人签订抵押合同设立抵押权等。而担保物权的让与是指在债权人将其债权转让给他人时，基于担保物权的从属性，如无特别之约定，担保物权应随同债权而被转让，受让人因此取得担保物权。
担保物权的设定尤其是通过合同即双方法律行为设定担保物权是社会生活中最常见的取得担保物权的方式。《物权法》第172条第1款第1句规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。”这就意味着设立担保物权只能是订立担保合同(双方法律行为），而不能采取遗嘱的方式。立法者作此规定的原因可能是考虑到实践中几乎很少有通过遗嘱方式设立担保物权的，最常见的就是通过担保合同这一双方法律行为设立担保物权。但是，完全禁止当事人通过遗嘱来设立担保物权的规定的合理性，也值得商榷。
《物权法》第172条第1款第1句中的“设立担保物权”中的“担保物权”仅限于抵押权和质权，因为留置权属于法定担保物权，它依据法律的规定而非当事人的约定而产生。
设立担保物权的“担保合同”应当采取书面形式，对此《物权法》第185条、第222条、第225条、第227条第1款、第228条第1款、第229条第1款有明文加以规定。至于该担保合同的具体形式，既可以是单独订立的书面合同，如抵押合同书或者当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款(《担保法》第93条），即当事人将主合同的条款与担保合同的条款规定在一份合同书中，如实践中常见的银行与借款人之间签订的抵押借款合同书，其中就既包括作为主合同的借款合同，也包括作为从合同的抵押合同。
在当事人通过合同设立担保物权的情形中，就不动产抵押权以及有些权利质权的设立而言，需要办理登记，抵押权或权利质权才产生；而动产质权的设立，需要交付质物。如果不办理登记或不交付质物，则抵押权或质权不能产生，但是抵押合同和质押合同却并不因此无效或不成立。这是因为我国法上明确区分了合同的效力与登记或交付的效力，《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”因此，不登记或不交付只是物权变动的效力不发生，就担保物权而言就是抵押权或质权没有设立，并非合同不成立或无效。这种时候可能出现的问题是：抵押人或出质人与债权人签订了抵押合同或质押合同，但不办理登记或交付质物，以致抵押权或质权未设立，当债务人不能履行到期债务时，债权人能否要求该抵押人或出质人承担责任以及承担何种责任？
笔者认为，在这种情形中，抵押合同或质押合同已经生效了（除非附条件或附期限而尚未生效），当事人应当按照合同的约定，全面适当地履行合同义务。如果出质人或者抵押人不履行协助债权人办理登记的义务或者不交付质物，则债权人有权诉请法院或者仲裁机构要求其履行该义务。如果因为出质人或抵押人不履行登记或交付之义务，致使债权人的债权无法实现，则抵押人或出质人应当承担违约赔偿责任。债权人也可以不要求出质人或抵押人履行登记义务，而直接要求其承担违约赔偿责任。无论何种，违约赔偿责任的范围以抵押财产或质押财产的价值为最高限度。这是因为，就算抵押权或质权成立了，抵押人或出质人的责任也仅仅是物上保证责任，以抵押财产或质押财产的价值为限。故此，在抵押权或质权没有成立的情形下，抵押人或出质人承担的违约赔偿责任不能超出抵押财产或质押财产的价值。例如，最高人民法院的一则裁定书明确指出：“抵押合同的订立和抵押权的设定是不同的法律事实。抵押权自登记时生效，但抵押担保合同不以办理抵押登记为生效要件，而是自合同成立时生效。本案中，杨志耘、王思元与丁卫和甘磊、岑学燕之间形成了抵押担保法律关系，尽管杨志耘、王思元未就抵押房产去办理抵押登记，但是三方关于抵押担保的约定意思表示是真实的，符合上述法律规定，应为有效。如果由于杨志耘、王思元违背诚信原则，拒绝办理抵押登记，致使基于抵押担保合同而成为债权人的丁卫受到无法实现债权的损失，杨志耘、王思元应当在抵押财产现有价值的范围内承担相应的违约赔偿责任。”
再如，最高人民法院的另一则判决指出：“现代置业公司未履行抵押登记义务致抵押权未设立，构成违约，其应当承担违约责任。中建七局未请求现代置业公司履行抵押登记义务，直接要求现代置业公司承担清偿责任，根据《合同法》第一百零七条、第一百一十三条的规定，现代置业公司应承担违约损害赔偿责任，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。《担保合同》如正常履行，中建七局可以获得的利益是对担保物在建工程享有抵押权。因此，现代置业公司应当在约定的担保物价值范围内承担对现代物流港公司票面金额债务的赔偿责任。一审判决将现代置业公司抵押合同项下的责任转换为连带清偿责任，与合同约定不符，适用法律错误，应予纠正。”
司法实践中有些法院认为，在抵押权没有办理登记而未成立的情形下，依据所谓无效法律行为转换为有效法律行为的理论，将债务人之外的抵押人与债权人签订的抵押合同转换为连带责任保证，进而要求抵押人在抵押财产的价值范围内承担保证担保责任。
而有些学者更是别出心裁地认为，在抵押权因未办理登记而没有成立的情形下，由于抵押人具有担保的意思，与债权人达成了担保的合意，故此可以将该担保合同解释为保证担保，无非这种保证担保的保证责任不是保证人(即抵押人）的全部责任财产而仅限于特定财产(即抵押财产），可将此种保证担保称为不规则保证担保。笔者认为，这种观点并不正确。首先，不登记或不交付本身并不导致抵押合同或质押合同无效，自然也就谈不上法律行为无效的问题，更没有必要去转换，完全可以依据违约责任加以解决。其次，物的担保与人的担保存在根本的区别，物的担保是有限责任，仅以担保物的价值为限，而人的担保是无限责任，是以担保人的全部责任财产为限。任意将物的担保转换为人的担保，既不符合当事人的真实意思，更有损担保人的合法权益。至于一些人别出心裁提出的所谓不规则保证担保的观点也完全是生造概念，毫无意义！
基于担保物权的从属性，当作为主权利的债权转让时，除非当事人有相反的约定，否则作为从权利的担保物权将一并发生转让，受让人因此不仅取得债权而且取得担保物权(《合同法》第81条）。不过，对于留置权而言，因该权利并非与债权而是与债权人相结合，为专属于债权人的权利，因而债权的让与并不导致留置权的让与。
此外，抵押权与质权在随同债权的移转中也存在一定的差异，此点容后详述。
基于法律行为之外的法律事实取得担保物权属于非基于法律行为的物权变动，它是与因法律行为而取得担保物权相对应的概念。区分二者的重要意义在于：首先，基于法律行为的物权变动尤其是通过合同而设立或转让担保物权的情形在社会生活中最为普遍也最重要，因此物权法重点规范的是因法律行为导致的担保物权的设立或转让。至于因法律行为之外的法律事实而取得担保物权的情形较为少见，相对不太重要。其次，物权的公示、公信原则仅适用于基于法律行为而取得担保物权，例如不动产抵押权以登记为生效要件，权利质权也多以登记为生效要件，动产质权原则上以质物的交付为生效要件。至于那些因法律行为之外的法律事实而取得担保物权的情形，不以登记或交付为物权变动的生效要件，而是自相应的事实成就时就发生物权变动的效力，不适用公示原则。至于担保物权的善意取得，也仅适用于因法律行为而取得担保物权的情形。
在传统民法中，非基于法律行为的不动产物权变动主要是指因继承、强制执行、征收、法院判决、先占、取得时效及其他依法而发生的不动产物权变动。《物权法》第28条至第31条集中规定了几类典型的非基于法律行为的不动产物权变动，包括因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等而导致不动产物权设立、变更、转让或者消灭的(第28条）；因继承或者受遗赠取得不动产物权的(第29条）；因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭不动产物权的(第30条）。这些不动产物权的变动都不以登记作为生效要件，但是，依据《物权法》第31条，在权利人要处分该物权时，如果依照法律规定需要办理登记的，则未经登记，不发生物权效力。
在我国法上，因法律行为之外的法律事实而取得担保物权的情形主要有以下两种：其一，因法律的规定而直接取得担保物权，即所谓的法定担保物权，包括留置权、建筑工程的承包人的优先受偿权、民用航空器优先权与船舶优先权。其二，因继承而取得被继承人附有担保物权担保的债权，例如，A1对B享有100万元债权，C为该债权提供了房屋抵押权担保。A1因车祸死亡，其继承人A2继承了A1的财产，其中就包括了该100万元债权连同房地产抵押担保。