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第二节

劳动合同订立的程序

案例导入

大学毕业生王某于2010年7月4日被招聘为某大型商场营业员,7月6日,该商场与王某签订劳动合同时,要求其必须先交纳3 000元押金,否则不予签合同,王某无奈之下交纳3 000元押金后与该商场签订了为期5年的劳动合同。王某后经多方咨询认为商场收取押金的做法违反了《劳动合同法》的有关规定,便要求商场退回其所交纳的押金,遭拒绝。商场负责人还威胁说,若要退回押金,就解除劳动合同。签订劳动合同能否收取押金?王某能否要求商场退还押金?对于商场的违法行为应如何处罚?请学习本节知识。

【知识讲解】

一 劳动合同订立的基本程序

劳动合同订立的程序就是用人单位和劳动者协商一致,订立劳动合同,建立劳动法律关系的过程。劳动合同法是一种特殊的合同法,它的订立过程也需要经过“要约”“承诺”的过程,这个过程主要包括确立劳动合同当事人和确定劳动合同的内容。

(一)确定劳动合同的当事人

订立劳动合同首先要确定劳动合同的当事人。在这一阶段中,用人单位和劳动者在平等自愿的基础上,通过一定的方式进行相互选择来确立劳动合同的当事人。一般来说,确定劳动合同当事人首先由用人单位发出招工简章。发布的招工简章中应当包含用人单位基本情况、招用人数、工作内容、招录条件、劳动报酬、福利待遇、社会保险等内容,不得包含歧视性内容。招工简章就是一个“要约邀请”,向不特定的劳动者发出招聘启事,促使他们投递简历,发出订立劳动合同的要约。其次,劳动者根据招工简章要求的时间和条件去应聘,这其实是向用人单位发出订立劳动合同的“要约”。最后,用人单位对应招人员进行考核,其考核内容和标准可以根据生产、工作需要有所侧重。考核结束后,向符合招录条件的人发出录用通知书,这是用人单位向劳动者发出的“承诺”,这样就确定了劳动合同的当事人。劳动合同的要约和承诺并不具有《合同法》中要约、承诺的法律效力,仅代表劳动合同当事人的确立过程。

(二)确定劳动合同内容

劳动者接到录用通知书后,去用人单位报到。这时的录用通知书只是表明用人单位愿意与劳动者通过订立劳动合同建立劳动关系的意愿,它本身不是劳动合同。用人单位还会与劳动者依法就劳动合同的条款进行协商,取得一致意见,达成协议,并经双方在书面的劳动合同上签字盖章,劳动合同才成立。用人单位会与劳动者在平等自愿的基础上就劳动合同的具体内容协商一致。一般来说,具体程序是:首先,用人单位提出劳动合同的草案,并介绍用人单位的劳动规章制度,草案内容包含劳动合同的必备条款和约定条款。其次,用人单位与劳动者对劳动合同的具体内容、工资报酬、工作时间、福利待遇等进行商定。最后,双方在协商确定的劳动合同上签字盖章,劳动合同即告成立。

(三)备案

劳动合同的备案,是指劳动行政管理机关依法对劳动合同进行审查和保存,以确认劳动合同订立、续订、解除和终止的一项监督措施。这项制度可以使政府劳动保障行政部门加强对用人单位劳动用工管理,规范劳动用工秩序,促使劳动合同制度全面实施,维护劳动者和用人单位双方的合法权益,促进劳动关系和谐,保持社会稳定。

劳动合同的备案实行属地管理,即对用人单位劳动合同备案的劳动局,与用人单位营业执照的发证机关为同一地区、同一级别。如果用人单位的营业执照是市级工商局颁发的,由市级劳动局对劳动合同备案;如果用人单位的营业执照是区级工商局颁发的,由区级劳动局对劳动合同备案。

根据《关于建立劳动用工备案制度的通知》(劳社部发〔2006〕46号)的规定,用人单位新招用职工或与职工续订劳动合同的,应自招用或续订劳动合同之日起30日内进行劳动用工备案。用人单位与职工终止或解除劳动合同的,应在终止或解除劳动合同后7日内进行劳动用工备案。用人单位名称、法定代表人、经济类型、组织机构代码发生变更后,应在30日内办理劳动用工备案变更手续。用人单位注销后,应在7日内办理劳动用工备案注销手续。

2007年11月5日以劳动保障部令第28号公布的《就业服务与就业管理规定》第22条规定,用人单位招用台港澳人员后,应当按有关规定到当地劳动保障行政部门备案,并为其办理《台港澳人员就业证》。

备案并不是劳动合同成立和生效的要件。《劳动合同法》规定劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。备案仅作为劳动行政管理机关对劳动合同的事后监督的行政行为,与劳动合同的效力没有关系,不备案并不导致未经备案的劳动合同本身无效。用人单位承担不备案所产生的法律后果,即因违反行政性规定而受到行政机关的相应行政处罚。

二 劳动合同订立过程中的知情权

劳动合同订立过程中还应注意用人单位和劳动者正确行使知情权。劳动合同中的知情权,就是指劳动合同当事人有了解对方当事人有关信息的权利。《劳动合同法》第8条规定了劳动合同的知情权,用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况。

为了使劳动合同当事人在缔结劳动合同时,双方都有一个比较全面的了解,减少或避免劳动争议的发生,当事人在缔约过程中均应享有知情权。用人单位和劳动者享有平等的知情权,但实践中并非如此。劳动者处于弱势,再加上劳动力的供给远远大于需求,在这样的买方市场上劳动者的弱势更加明显。因此,国家通过立法加强保护劳动者知情权,限制用人单位知情权,这样才能使劳动者和用人单位享有平等的知情权。《劳动合同法》明确和强化了劳动者在订立劳动合同方面的知情权,但是用人单位的商业秘密不属于知情权的范围。保证劳动者在与用人单位签订劳动合同时充分地了解用人单位的情况,真正享受平等、自愿、协商一致的待遇,这有利于劳动者和用人单位履行劳动合同,建立稳定和谐的劳动关系。

《劳动合同法》第8条还规定,用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。这说明用人单位在和劳动者订立劳动合同时也享有知情权,但是,法律限制了用人单位行使知情权的范围。实践中,用人单位可以了解劳动者的健康状况、学历、以前的工作经历、专业知识和工作技能等与从事具体工作有关的情况。用人单位还要求其提供与前单位解除或终止劳动合同的证明,并保留原件;如尚未解除或终止劳动合同的,要求其出具原单位同意该员工兼职的书面证明。用人单位有权要求劳动者承诺其未承担竞业限制义务,保留劳动者承诺的纸质文件,并向原单位进行核实,以免发生不可预测的诉讼风险。用人单位在保护自己利益时,行使知情权要注意不要侵犯劳动者的隐私权。

《劳动合同法》虽未直接规定用人单位和劳动者未履行告知义务的法律后果,但是并不等于没有法律拘束。依据《劳动合同法》26条的规定,以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的,劳动合同无效或者部分无效。用人单位和劳动者未履行告知义务,故意告知对方当事人虚假的情况,或者故意隐瞒真实情况的,诱使对方当事人作出错误的意思表示而订立的劳动合同,为无效的劳动合同。劳动合同被确认无效后,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬;给对方造成损害的,有过错的一方应承担赔偿责任。

三 用人单位招用劳动者的禁止性规定

(一)法律明确禁止性规定的原因
1.保护弱势劳动者的合法权益

用人单位以提供担保为借口,采取多种方式侵害劳动者的权益,对此应当加以禁止。用人单位无论是以让劳动者提供担保的名义,收取保证金、抵押金、培训费、服装费、纪律违约金等费用,还是扣押劳动者的居民户口、档案、身份证、毕业证、学位证、专业技能证书、职称评定证书等证件,都侵害了劳动者的财产权和人身自由权。劳动者往往迫于工作难找而委曲求全,同意提供相应担保。《劳动合同法》对此作了禁止性规定,对于保护作为劳动关系弱者一方的劳动者的权益起到了很好的保护作用。

2.体现平等自愿原则

《劳动合同法》规定了订立劳动合同必须遵守平等自愿原则。禁止性规定对强势的用人单位进行了限制,侧面保护了弱势的劳动者,使用人单位和劳动者实力均衡、平等协商,体现了平等原则。劳动合同具有高度的人身属性,这就要求劳动者履行义务必须出于自愿,而不能进行人身强制。然而用人单位要求提供担保或者财物,不能达到让劳动者自愿提供劳动的目的,违背了自愿原则。用人单位招用劳动者的禁止性规定保护了劳动者不受强制,自愿劳动。

3.保障劳动者的择业权

用人单位要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物使劳动者在出钱、出物担保的同时,也失去了流动的自由,在很大程度上限制了劳动者的择业权。用人单位要求劳动者提供担保或者向劳动者收取财物的目的是迫使劳动者在该单位提供更长时间的劳动,这样劳动者就很难根据自己的意愿自由选择工作。当劳动者对用人单位不满意想流动时,用人单位往往不将扣押的费用或证件交还,使劳动者处于一种进退两难的境地。

4.避免劳资纠纷

用人单位收取担保物或押金的做法很容易造成一定程度的劳资纠纷。由于用人单位要求劳动者提供担保或者向劳动者收取财物,而劳动者一般都是被迫的,这样于劳动合同签订之始劳资双方就产生了裂痕,埋下了矛盾的种子。随着劳动合同的不断履行,矛盾就会不断凸显。争议的频繁发生必将造成双方的紧张,这样的结果也不利于构建和发展和谐稳定的劳资关系。

(二)禁止的情形

《劳动合同法》第9条明确了用人单位招用劳动者的禁止行为。

1.不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件

在招用劳动者时不得扣押劳动者的居民身份证及其他证件,如劳动者的居民户口、暂住证、档案、毕业证、学位证、专业技能证书、职称评定证书等。

2.不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物

不得要求劳动者提供担保其实也包含了不得要求第三人为劳动者提供担保。同时用人单位也不能向劳动者收取或变相收取货币和财物,如用人单位以让劳动者提供担保的名义收取保证金、抵押金、培训费、服装费、纪律违约金等费用。

(三)用人单位违反禁止性规定的法律责任

用人单位违反以上两个禁止性规定的,将承担相应的法律责任。《劳动合同法》第84条第1、2款规定:“用人单位违反本法规定,扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”

案例评析

根据《劳动合同法》第9条规定:“用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”此外,《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第24条明确规定,用人单位在与劳动者订立劳动合同时,不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金(物)或抵押金(物)。对违反以上规定的,由公安部门和劳动行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人。该商场在与职工建立劳动关系时,擅自向职工收取押金的行为,违反国家关于当事人平等自愿和协商一致的劳动关系的规定,侵害了职工的合法权益,必须予以制止。

《劳动合同法》第84条第1、2款规定了这种情形的法律责任:“用人单位违反本法规定,扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”商场收取王某3 000元作为担保的做法违反了《劳动合同法》的规定,应由劳动行政部门责令限期退还,并对商场处以一定

额度的行政处罚。企业还要注意避免被认定为变相收取押金、保证金的行为。比如,试用期内扣发工资,待转正后再补发的行为,就很容易被认定为以扣发工资的形式变相收取保证金。 5j8ZnQrY0Cfg40csf44rGyu/hC5lA8Yra1MAhWtsEWfZe/lxVP4otyi5yH6x2Edx

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