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甲公司为某大型知名零售公司，其登记注册地坐落在A省。2007年，甲公司决定扩大业务规模，准备在B省设立分支机构乙公司，于是从总公司和分支机构丙公司选派几名中层干部开赴B省扩展业务。乙公司并未取得相应的营业执照。3年后，甲公司在B省的扩张战略失败，决定将其在B省的分公司的资产和人员一起召回A省。乙公司小李（原是丙公司人员）申请劳动争议仲裁，称甲公司未与其协商一致，擅自变更其工作地点，违反了《劳动法》和《劳动合同法》的规定，要求甲公司赔偿其损失。甲公司认为，小李是与丙公司签订的劳动合同，丙公司合法取得了营业执照，是小李的用人单位，小李与甲公司不存在直接的劳动关系，小李工作地点的变动是由其用人单位丙公司作出的决定，小李不应主张由甲公司对其进行赔偿。本案中该如何确定劳动合同的签订主体？请学习本节知识。
劳动合同订立是指用人单位和劳动者经过相互选择、平等协商，就劳动合同条款达成协议，从而确立劳动关系和明确双方相互权利义务的法律行为。
劳动合同订立在社会主义市场经济发展中具有重要的意义。首先，它明确了劳动合同双方的权利、义务及责任。劳动者与用人单位签订劳动合同，形成一定的劳动法律关系。一方面，把法律所赋予劳动合同当事人的权利、义务和责任具体化。另一方面，劳动合同双方当事人也可以通过平等协商，约定一些法律未予明确规定的权利、义务和责任。其次，依法订立的劳动合同对双方当事人产生法律约束力，能够得到法律强制力的保障。法律也正是通过要求当事人严格履行合同，并要求违反劳动合同的当事人承担法律责任的方式，维护劳动合同的契约性。最后，依法订立的劳动合同是处理劳动合同争议的依据。在处理这些劳动争议时，争议处理机关应当在查明事实真相的情况下，依照合同和法律的规定，判断是非曲直，明确当事人的责任。劳动合同订立给劳动者和用人单位吃了一颗定心丸。
劳动合同的订立首先要确定合同的当事人。劳动合同，是劳动者与用人单位之间确立的劳动法律关系，明确双方权利、义务和责任的书面协议。因此，劳动合同的当事人就是劳动者和用人单位。
法律意义上的劳动者是指达到法定年龄，具有劳动能力，在用人单位的管理下以从事某种社会劳动并获取劳动报酬为主要生活来源的自然人，包括本国人、外国人和无国籍人。但并不是所有自然人都是合法的劳动者，要成为合法的劳动者必须具备法律规定的劳动权利能力和劳动行为能力。
劳动权利能力是指劳动者能够依法享有劳动权利和承担劳动义务的资格或能力。劳动行为能力是指劳动者能够以自己的行为，依法行使劳动权利和履行劳动义务的能力。劳动者的权利能力和行为能力同时产生，同时终止，并且不可分割，不同于自然人的民事权利能力和民事行为能力。《劳动法》第15条作了禁止性的规定，劳动者的劳动权利能力和行为能力开始的年龄是16周岁。劳动者的劳动权利能力和行为能力终止并没有在《劳动法》中进行规定，而是由国务院颁布的行政性法规所规定。目前我国正在进行养老制度改革，推行延迟退休。
根据我国《劳动合同法》第2条和相关劳动规章的规定，适用《劳动合同法》调整的劳动者包括：
（1）与我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织形成劳动关系的劳动者。
我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织、民办非企业单位的成员，并为其提供有偿劳动，就适用《劳动合同法》。
（2）与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者。
国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者，如国家机关中那些不在管理岗位上的办事人员和后勤服务人员，也统一按照劳动法律规范进行。事业单位中除了部分参照公务员管理的适用《公务员法》的职工，部分适用特别规定的职工，此外均适用《劳动合同法》调整。此外，社团组织与其工作人员的权利义务关系，除参照公务员管理的适用《公务员法》外，也适用《劳动合同法》。
（3）实行企业化管理的事业组织的人员。
根据《劳动部办公厅关于实行企业化管理的事业组织与职工发生劳动争议有关问题的复函》，实行企业化管理的事业组织是指国家不再核拨经费，实行独立核算、自负盈亏的事业组织；实行企业化管理的事业组织的人员范围包括该单位的全体职工。实行企业化管理的事业组织的人员应按照《劳动法》和《劳动合同法》的规定，与所在单位通过签订劳动合同建立劳动关系。
（4）用人单位党群专职人员、高级管理人员。
《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》（劳部发〔1995〕202号）已明确指出，党委书记、工会主席等党群专职人员也是普通职工的一员，应依照《劳动法》的规定，与用人单位签订劳动合同。对于有特殊规定的，可以按有关规定办理。
经理由其上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。实行公司制的经理和有关经营管理人员，应依据《中华人民共和国公司法》的规定与董事会签订劳动合同。
在同一用人单位内，各种不同的身份界限被打破。用人单位内的全体职工统称为劳动者，他们都应该按照《劳动合同法》的规定，通过签订劳动合同来明确各自的工作内容、岗位等。换言之，他们无论职位高低都是劳动法律关系中的劳动者一方。
《劳动合同法》《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》以及相关的劳动法律法规对劳动者也作了一些禁止性的规定，劳动者不包括：
（1）公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员。
国家公务员、事业单位和社会团体中经批准参照《公务员法》进行管理的工作人员适用《公务员法》。《公务员法》属于行政法律范畴，公务员及参公的人员如果违反《公务员法》，需要接受行政处罚。
（2）事业单位中按照法律、行政法规或者国务院特别规定实行聘用制的工作人员。
我国《劳动合同法》第96条规定“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”这为事业单位进行人事制度改革留有空间。
（3）农村劳动者。
农村劳动者指的是农业劳动者或农民，专门进行农业生产的劳动者。这样的劳动者不是《劳动合同法》意义上的劳动者。但是，乡镇企业职工和进城务工的农民与所在企业建立了劳动法律关系，就是《劳动合同法》意义上的劳动者。农民如果经商领取了合法的营业执照就是个体工商户，达到一定规模，具备用人的权利能力和行为能力，可以成为用人单位。
（4）现役军人。
现役军人是指正在中国人民解放军部队和中国人民武装警察部队服现役、具有现役军籍，尚未退伍、转业、复员的军人。现役军人由所在部队统一领导和指挥。
（5）家庭保姆、自然人的雇工。
家庭保姆、自然人的雇工没有形成真正的劳动法律关系，只是一种雇佣关系，属于劳务合同，适用民事法律规范。
（6）在校学生。
在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。
（7）退休人员的再就业。
退休人员劳动权利能力和行为能力已经终止，不再是《劳动合同法》意义上的劳动者，不能与用人单位建立劳动法律关系。根据《劳动合同法》第44条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。同时《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条明确规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”
用人单位是我国劳动法中独有的概念，是指具有用人权利能力和用人行为能力，运用劳动力组织生产劳动，且向劳动者支付工资等劳动报酬的单位。用人单位的用人权利能力是指法律赋予用人单位享有用人的资格和能力。用人单位的用人行为能力是指用人单位依法招收录用劳动者的资格和能力。用人单位的用人权利能力和用人行为能力，自其依法成立之时产生，自其依法撤销之时消灭。作为劳动合同法规定的用人单位主体的组织，最基本的特征有两个：一是合法成立，二是有一定的组织机构和财产。
我国《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》等法律中对用人单位作了规定，用人单位主要有以下几类。
企业是指从事产品生产、流通或服务型活动等实行独立核算的经济单位，包括法人企业和非法人企业、国有企业与非国有企业、内资企业和外资企业、本国企业与外国企业等。企业是用人单位的主要组成部分，是劳动合同法主要的调整对象。
个体经济组织是指雇工在7人以下的个体工商户。一般而言，个体经济组织包括两种：一种是具有法人资格的私营企业；另一种是不具有法人资格但经工商管理部门登记注册的个体工商户。前一种经济组织已经涵盖我国境内的企业中，受劳动合同法调整；后一种即个体工商户。
由于我国《劳动法》没有涉及对民办非企业单位的调整，《劳动合同法》将“民办非企业单位”纳入调整范围，从而扩大了《劳动法》的适用范围。民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务的活动的社会组织。它是不同于我国国家机关，企业、事业单位和社会团体的独立的社会组织。我国的民办非企业单位主要有各类民办学校、医院、文艺团体、科研院所、体育场馆、职业培训中心、福利院、人才交流中心等。
会计师事务所、律师事务所是注册会计师、律师的执业机构，是以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，应当依法设立并取得许可，依法开展业务活动。基金会是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照规定成立的非营利性法人。这些单位从性质上类似于民办非企业单位，然而又有所不同，近年来发展很快，实践中也出现了这些用人单位与其工作人员的争议无法解决的现象，对这些用人单位尤其是对其工作人员的保护极为不利。《劳动合同法实施条例》将这些用人单位一并纳入适用范围具有重要的现实意义。
国家机关、事业单位和社会团体是指通过劳动合同与其他工作人员建立劳动关系的单位。
国家机关招用工勤人员，需要签订劳动合同，就要适用《劳动合同法》。
事业单位适用《劳动合同法》，可以分为三种情况：第一种是具有管理公共事务职能的组织，如证券监督管理委员会、保险监督管理委员会、银行业监督管理委员会等，其录用工作人员是参照公务员法进行管理，不适用《劳动合同法》。第二种是实行企业化管理的事业单位，这类事业单位与职工签订的是劳动合同，适用《劳动合同法》的规定。第三种是医院、学校、科研机构等，有的劳动者与单位签订的是劳动合同，就要按照《劳动合同法》的规定执行；有的劳动者与单位签订的是聘用合同，就要按照《劳动合同法》第96条的规定，即法律、行政法规和国务院规定另有规定的，就按照法律、行政法规和国务院的规定执行；法律、行政法规和国务院没有特别规定的，也要按照《劳动合同法》执行。
社会团体的情况也比较复杂，有的社会团体如党派团体，除工勤人员外，其工作人员是公务员，按照公务员法管理。有的社会团体如工会、共青团、妇联、工商联等人民团体和群众团体，文学艺术联合会、足球协会等文化艺术体育团体，法学会、医学会等学术研究团体，各种行业协会等社会经济团体，虽然公务员法没有明确规定参照，但实践中对列入国家编制序列的社会团体，除工勤人员外，其工作人员是比照公务员法进行管理的。除此以外的多数社会团体，如果作为用人单位与劳动者订立的是劳动合同，就按照《劳动合同法》进行调整。
根据《民法总则》的规定，机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。农村集体经济组织、城镇农村的合作经济组织依法取得法人资格，可以成为用人单位，与劳动者签订劳动合同。居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，未设立农村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行农村集体经济组织的职能，可以成为用人单位。
我国《劳动合同法》第3条明确规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”因此，劳动合同的订立有以下五个基本原则。
订立劳动合同，应当遵循合法原则。劳动合同的订立，必须不得违反法律和行政法规的规定，不得违反国家禁止性和强制性的规定。合法的劳动合同才能对用人单位和劳动者产生约束力，一旦违反，就会受到相应的惩罚。合法原则主要表现在以下几个方面。
《劳动合同法》明确规定了9项劳动合同必须具备的条款，对此，用人单位和劳动者在劳动合同中予以明确。劳动合同的必备条款必须符合《劳动合同法》的相关规定，不得违反有关的法律法规。此外，劳动合同如规定其他约定条款也必须按照《劳动合同法》的相关规定予以明确，亦不得违反有关的法律法规。劳动合同某个条款违法，并不一定导致劳动合同的无效，而仅是违反法律法规规定的条款无效，并不影响劳动合同的其他条款的效力。劳动合同的内容违法，用人单位和劳动者可能要承担相应的法律责任。
《劳动合同法》第10条第1款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”这说明订立劳动合同必须采用书面形式。但这并不意味着未签订书面劳动合同的劳动关系都是无效的。未签订书面劳动合同的劳动关系自用工之日起建立，用人单位承担未签订书面劳动合同的责任。
劳动合同的主体是用人单位和劳动者，这两者都必须具备订立劳动合同的资格。具体地说，用人单位和劳动者必须符合《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》的相关规定，详情在“劳动合同订立的主体”已阐述。劳动合同订立主体一方不合法可能导致劳动合同无效，而导致劳动合同无效的过错方要承担相应的法律责任。
公平原则是指双方当事人所签订的劳动合同的内容应当公平合理。公平原则作为劳动合同订立的基本原则，是合法原则的一个有效补充，可以防止劳动合同的当事人尤其是用人单位滥用其优势地位而损害劳动者的利益。因为有时候符合法律规定的劳动合同内容不一定是公平的，有必要在劳动合同立法和执法时加强对劳动者利益的保护，消除双方当事人事实上的不平等，使劳动者与用人单位的利益均衡，以实现结果公平。这一原则直接涉及劳动者与用人单位之间的利益的协调与平衡问题，要求劳动合同双方当事人在符合法律规定的前提下，公正、合理地确立双方当事人的权利和义务，可以达到平衡劳动合同双方当事人的利益、建立稳定和谐的劳动关系的目标。
平等是劳动合同订立的前提。所谓平等，是指双方当事人在订立劳动合同时的法律地位平等，不存在管理和服从的隶属关系，任何一方不得把自己的意志强加给对方。在劳动合同的双方当事人中，劳动者明显处于弱势地位，要想实现真正意义的平等，只有加强对劳动者利益的保护以及对用人单位的限制。
自愿原则是指用人单位和劳动者能够完全根据自己的内心意愿决定是否订立劳动合同以及明确劳动合同内容，没有受到任何外来的胁迫与欺诈，任何一方当事人或第三人都不得强加干预。自愿原则在劳动合同订立中体现在当事人自愿选择劳动合同的相对人、自愿明确劳动合同的内容、自愿解除和终止劳动合同。劳动者被迫签订的劳动合同视为无效的劳动合同。
所谓协商一致，是指劳动者和用人单位双方订立劳动合同的意思表示真实一致。协商一致原则是平等自愿原则的必然要求，劳动合同双方订立劳动合同的意思表示是自愿真实的，对劳动合同的内容、条款在法律允许的范围内，双方可以进行共同讨论，充分表达自己的意志，协商取得完全一致的意见后才能订立劳动合同。只有当劳动合同充分协商，体现了双方当事人的意志，才能得到认真的履行，从而更有利于维护双方的合法权益。未经过双方协商一致，使对方在违背真实的意思的情况下签订劳动合同，会导致劳动合同无效。
诚实信用原则是道德观念的法律化。劳动合同法中的诚实信用原则，要求用人单位和劳动者在订立、履行、解除、终止劳动合同的过程中都必须诚实守信，正确行使自己的权利和履行自己的义务，行使权利不得侵害他人和社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，不得对当事人进行隐瞒和欺诈。劳动合同法中规定的订立劳动合同时劳动者有知情权，用人单位有权利要求劳动者如实说明与劳动合同直接相关的基本情况，用人单位的劳动规章制度应公示或者告知劳动者等内容就是诚实信用原则的具体体现。违反诚信原则可能导致劳动合同无效。
《劳动合同法实施条例》第4条规定：“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”用人单位分支机构的法律地位特殊，不具有独立的法人资格，但具有一定的用工资格。依法取得营业执照或者登记证书的分支机构具有用工主体资格，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。未依法取得营业执照或者登记证书的分支机构，只能受用人单位委托与劳动者订立劳动合同，即劳动合同中的用人单位只能是设立该分支机构的单位，不能将分支机构直接列为用人单位。
劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。
经过协商一致的劳动合同，最后要有用人单位和劳动者签字盖章才能发生效力。但有的用人单位使用的是人力资源部的章，这显然违反《劳动合同法》的有关规定。人力资源部只是企业的一个部门，不具备与职工协商签订合同的权利。因此，劳动合同必须盖上企业公章才能生效。
根据《劳动合同法》第7条的规定，用人单位应当建立职工名册备查。《劳动合同法实施条例》规定，职工名册应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处2 000元以上2万元以下的罚款。
随着经济的发展，大型企业越来越多，纷纷在全国各地依法设立取得营业执照、登记证书的分支机构开展业务活动。但这些分支机构不具有独立的法人资格，不能独立承担民事责任，是否能够独立与劳动者建立劳动关系、订立劳动合同呢？
根据《劳动合同法实施条例》第4条的规定，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。因此，取得营业执照的分支机构作为适格的用人单位，是可以与劳动者订立劳动合同的。案例导入中的“分支机构丙公司”就是这类分支机构，可以作为用工主体直接用工，以分支机构的名义依法订立、履行、变更、解除、终止劳动合同，在劳动保障监察、劳动争议处理中以分支机构的名义作为行政相对人、当事人。在责任承担上，如果分支机构因财力有限无法独立承担全部法律责任的，由设立它的法人单位承担。
《劳动合同法实施条例》第4条还规定，未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。对未依法取得营业执照、登记证书的分支机构，则不允许以分支机构的名义与劳动者订立劳动合同，只能以受托人的身份与劳动者签订劳动合同。案例导入中的“分支机构乙公司”就属于这类分支机构，不能作为用工主体直接用工，只能受用人单位委托，以用人单位的名义依法订立、履行、变更、解除、终止劳动合同，在这种情况下签订劳动合同以后，法律意义上的用人单位仍然是设立这些分支机构的、具有法人资格的企业等。在劳动保障监察、劳动争议处理中，以这些企业作为行政相对人、当事人，由此产生的法律责任，由设立分支机构的企业承担。
案例导入中，分支机构丙公司取得营业执照，是合法的用人单位；分支机构乙公司未取得营业执照，不能成为用人单位。小李申请劳动争议仲裁，称甲公司违反了《劳动法》和《劳动合同法》的规定，未与其协商一致，擅自变更其工作地点，要求甲公司赔偿其损失的请求不能得到支持。小李工作地点的变动是由其用人单位分支机构丙公司作出的决定。因此，小李不应主张由甲公司对其进行赔偿。