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第三节

劳动合同的内容和形式

案例导入

王某于2 0 17 年10 月2 8 日进入一家公司,从事销售助理工作。该公司与其签订一年的劳动合同,约定2 0 17 年10 月2 8 日—12 月2 7 日为试用期,工资每月6 5 0 0 元。2 0 18 年1月3 0 日王某因工作上的一些琐事与另一员工发生争执,一个月后王某收到试用结果通知书,公司决定重新试用。2 月2 5 日公司以王某“在试用期内犯了计算货品错误、没有按规定的程序填请假单”为由在试用期内解除劳动合同。用人单位在期限为一年的劳动合同中已经约定了2 个月的试用期,在试用期满之后合同双方是否能继续约定2 个月的试用期?王某可否要求公司恢复劳动关系?请学习本节知识。

【知识讲解】

一 劳动合同的内容

劳动合同订立中最重要的内容就是确定劳动合同内容,这也是劳动合同的核心部分。劳动者与用人单位双方通过平等协商达成一致的有关劳动权利和劳动义务的具体条款就是劳动合同的内容。劳动合同的具体内容需要劳动者和用人单位进行协商,法律不应作强制性规定。《劳动合同法》对劳动合同内容的规定可以分为必备条款和约定条款。必备条款指法律、法规明确规定劳动合同中必须具备的条款,至于该必备条款的具体内容如何规定仍然由当事人即劳动者与用人单位根据合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则自行约定,且不能违反国家有关法律法规的约定。约定条款需要用人单位和劳动者具体协商是否列入劳动合同内容。约定条款在劳动合同中是可有可无的,法律不作强制性规定,但是《劳动合同法》为了避免劳动合同强势当事人滥用权力,遵循公平的原则对某些约定条款的内容进行了限制。

(一)劳动合同的必备条款

《劳动合同法》仅对劳动合同内容的必备条款作了列举性规定,并没有进行实质性规定。《劳动合同法》第17条第1款对劳动合同必备的9项条款进行了列举规定。

1.用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人

劳动合同的内容确定首先要明确劳动合同的主体,也就是合同的当事人即用人单位和劳动者。必备条款的前两项就是关于劳动合同当事人的基本情况的规定,作为劳动合同一方当事人的用人单位的基本情况是劳动合同的首要必备条款。用人单位的名称,是指其在工商登记机关登记的名称,不能用简称,而且此名称与最后单位盖章的名称一致;住所,是指其主要办事机构所在地,劳动合同文本中要记载的用人单位的住所必须标明具体地址;法定代表人或者主要负责人,是指具有法人资格的用人单位的法定代表人,是用人单位的主要负责人,不具有法人资格的用人单位,必须在劳动合同中写明该单位的主要负责人。

2.劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码

劳动者作为劳动合同的另一方当事人,在订立合同时对其基本情况必须加以确定。劳动者的姓名是指在其身份证和户籍登记上的称谓;住址,我国《民法总则》第25条规定:“自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所;经常居所与住所不一致的,经常居所视为住所。”自然人从建立户籍时就有居民的身份证号码,其他有效身份证件号码应该也具有代表劳动者的作用,能够通过这些号码找到劳动者,例如社保卡号、驾驶证号等。

3.劳动合同期限

劳动合同期限是当事人双方所订立的相互享有权利、履行义务的时间界限,是劳动合同存在的前提条件,是实现劳动合同内容的保证。合同期限一般始于合同的生效之日,终于合同的终止之时。劳动合同生效时间一般为合同双方签字的时间,其终止时间为合同期届满或者法律规定的终止条件出现时间。劳动合同期限是为了使即将确立的劳动关系在一定时间内保持相对的稳定状态,使合同双方当事人对自己的行为的后果有预期。劳动合同如果没有期限,双方当事人享有权利和履行义务处于不确定状态,不利于维护各自的合法权益。

4.工作内容和工作地点

工作内容,是指用人单位安排劳动者从事工种、岗位以及劳动生产任务所达到的效果,质量指标等,是劳动者在劳动合同中确定的应当履行劳动义务的主要内容,也是劳动者判断自己能否胜任该工作、是否愿意从事该工作的关键信息。它是用人单位使用劳动者的目的,也是劳动者通过自己的劳动取得劳动报酬的原因。工作内容一旦确定,在劳动合同履行中用人单位不能单方随意变更工作内容,如需变更,应当协商一致,且应采用书面形式。

工作地点,是指用人单位安排劳动者从事工作具体地点,用人单位无权单方面随意调整工作地点。它关系到劳动者的工作环境、生活环境,以及劳动者的就业选择,而且它的确定对劳动者工伤的认定等有重要意义。

5.工作时间和休息休假

工作时间是法律规定的劳动者在工作场所为履行劳动义务而消耗的时间,即劳动者每天工作的时数和每周工作的天数。我国实行三种工作时间,分别是标准工作时间、不定时工作时间和综合计算工作时间。我国目前实行劳动者每日工作8小时,每周工作40小时。此外,有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度,经批准可以实行不定时工作制和综合计算工作制。

休息休假又称休息时间,是指劳动者在国家规定的法定工作时间外自行支配的时间。休息休假的权利是每个公民都应享受的权利。休息,是指劳动者无须履行劳动义务自行支配的时间。用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。同时,用人单位还应当保证劳动者在一个工作日内有一定的休息时间。休假,是指劳动者无须履行劳动义务且有工资保障的法定休息时间。用人单位在法定节假日安排劳动者休假,此外还应安排劳动者进行年休假。

6.劳动报酬

工资是用人单位依据劳动合同规定,以货币形式支付给劳动者的劳动报酬。劳动者与用人单位确定劳动关系后,因其提供了劳动而取得的由用人单位以实物或货币形式支付的工资。它是满足劳动者及其家庭成员物质文化生活需要的主要来源,也是劳动者付出劳动后应该得到的回报。该条款内容具体包括工资标准、支付时间、支付方式、奖金、津贴标准等。

7.社会保险

社会保险是一种为丧失劳动能力、暂时失去劳动岗位或因健康原因造成损失的人提供收入或补偿的一种社会和经济制度。社会保险的主要项目包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。根据法律、行政法规等国家有关规定,用人单位应当依法为劳动者缴纳上述五项社会保险费用,为劳动者建立社会保险,同时劳动者也缴纳部分社会保险费用。根据国务院办公厅2017年2月4日公布的《生育保险和职工基本医疗保险合并实施试点方案》,邯郸、晋中、沈阳、泰州、合肥、威海、郑州、岳阳、珠海、重庆、内江、昆明这12个城市在一年试点期间,将生育保险和基本医疗保险统一征缴和管理。社会保险关涉特殊劳动者权利的救济与保障。

8.劳动保护、劳动条件和职业危害防护

劳动保护是指劳动合同中约定的用人单位为保障劳动者在劳动过程中身体健康与生命安全而采取的有效措施,包括用人单位必须提供的劳动安全保护和劳动卫生保护措施。

劳动条件是指劳动者为履行劳动义务、完成工作任务在劳动过程中所必需的物质设备条件,如有一定空间和阳光的厂房、通风和除尘装置、安全和调温设备以及卫生设施等。

职业危害防护,指用人单位为防护劳动者因其从业过程中存在的各种有害的化学、物理、生物及其他因素而可能导致的各种职业病危害而采取的防护措施。

用人单位为劳动者提供必需的劳动保护、劳动条件和职业危害防护必须按照国家标准执行。当然劳动者也可以通过劳动合同或集体劳动合同约定高于国家标准以维护劳动者的身体健康和生命安全。

9.法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项

这是关于劳动合同必备条款的兜底条款。此处“法律、行政法规”是指《劳动合同法》之外的法律法规,既包括已经制定的法律、法规,也包括以后立法机关制定的新的法律、法规。这样规定有利于《劳动合同法》与其他法律、法规的衔接,减少法律漏洞和冲突。

以上是劳动合同的必备条款,即合同双方当事人在签订劳动合同时必须约定的条款。关于违反上述规定的法律责任,《劳动合同法》第81条规定:“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,用人单位应当承担赔偿责任。”

(二)劳动合同的约定条款

劳动合同中除了必备条款外,还可以有约定条款。《劳动合同法》第17条第2款规定:“劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”并在之后的条款中对某些约定条款进行了限制性规定。约定条款并不适用于所有的劳动合同,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定一些事项,法律并不禁止,一旦协商一致写入合同文本就对双方当事人具有约束力。

1.试用期

试用期是指用人单位与劳动者约定进行双向考察和熟悉劳动以确定是否继续履行劳动合同的期限。劳动者和用人单位双方在不违背劳动合同法的强制性规定的前提下可以在劳动合同中约定试用期的期限。试用期的规定有利于维护双方利益,对用人单位来讲,可以在试用期内考察劳动者的基本素质和劳动能力,对新招录的劳动者的思想品德、劳动态度、工作能力、身体情况等进行考察,一旦发现劳动者不称职或者不符合录用条件,用人单位就可以解除劳动合同。对于劳动者来说,劳动者可以利用试用期进一步了解用人单位的状况、工作条件、福利待遇等,确定自己是否愿意并适合此项工作。如发现该单位不适合自己,可以在试用期内提前3天通知用人单位解除劳动合同。

(1)《劳动合同法》对试用期的规定。

1)明确规定了劳动合同试用期期限的上限。

劳动合同期限在3个月以上的才可以约定试用期,劳动合同期限在3个月以上不满1年的,试用期不得超过1个月;劳动合同期限在1年以上不满3年的,试用期不得超过2个月;3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过6个月。

法定的劳动合同试用期只是规定了上限,也就是说劳动合同双方当事人约定的试用期期限不高于该上限或不约定试用期都是合法的。超过了法律规定的上限约定的试用期是无效的,也就是说劳动者的最长试用期是6个月,无论多长的劳动合同期限试用期都不能超过6个月。

2)三个“一”。

三个“一”是指同一用人单位只能与同一劳动者约定一次试用期。这是因为试用期是指用人单位和劳动者进行进一步考察的时间期限。一般来说,在一次试用期内,双方当事人对对方的情况已经基本清楚,同一用人单位与同一劳动者没有必要多次约定试用期。假若允许用人单位多次约定试用期,那么会导致用人单位滥用试用期的相关条款而侵害劳动者的合法权益。

3)不能约定试用期的情形。

其一,以完成一定的工作任务为期限的劳动合同,不得约定试用期。用人单位与劳动者协商一致,可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同以某一项工作或工程开始之日,作为其期限起算之日,以劳动者完成该项工作或工程之日作为其期限终止之日。通常来说,完成某项科研成果的劳动合同,以及针对临时性、季节性工作的劳动合同,以项目承包方式完成承包任务的劳动合同等最好签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

其二,劳动合同期限不满3个月的,不得约定试用期。因为这种劳动合同的时间太短,约定试用期不利于劳动者合法权益的保护。

其三,非全日制用工的劳动合同不得约定试用期。

尽管试用期期限在劳动合同期限内,劳动者在试用期期间所享受的工资待遇一般低于正常劳动合同期内所享有的工资待遇,试用期期限长短直接影响劳动者的合法权益。这些不能约定试用期的情形,不是劳动合同期限不确定,就是劳动合同期限太短,如果约定试用期,正常的劳动合同期限就会缩短,不利于保护劳动者的权益。

4)不允许只有试用期。

劳动合同的订立是约定试用期的前提条件,如果用人单位和劳动者只签订试用期合同,那么所约定的试用期是无效的,该期限应当视为劳动合同的期限,即法律不允许单独约定只有试用期的劳动合同。解除这种劳动合同时也不能按照试用期的规定来解除,而只能按照解除劳动合同的规定来解除。劳动者在单独约定的试用期中应当享受同工同酬的待遇,用人单位也不能按照试用期的规定来支付劳动者的工资。

5)不允许单设试用期。

试用期包含在劳动合同期限内,如果劳动者与用人单位约定了试用期,劳动合同期限就应该从试用期开始计算,而不是试用期结束才开始计算劳动合同期限。试用期内用人单位必须和劳动者签订劳动合同,同时建立劳动关系,所以用人单位需要给劳动者缴纳社保。

6)试用期的工资标准。

为了保障劳动者在试用期可以获得合理的劳动报酬,《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》对劳动者在试用期的工资作出了最低标准规定。

劳动者和用人单位可以在法定限度内协商约定试用期的工资,试用期工资一般不会高于试用期满后正常的工资。对劳动者在试用期的工资标准的确定,根据《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的规定,明确试用期工资的法定最低标准,以岗位工资或合同工资和当地最低工资为两重标准。劳动合同法规定了两个“不低于”原则:首先,不得低于用人单位所在地的最低工资标准,这是试用期工资的底线。其次,不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%,即如果本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%高于用人单位所在地的最低工资标准的,则二者取其高。

根据《劳动合同法》第46条关于支付经济补偿的规定,在试用期内,若用人单位所支付给劳动者的工资低于最低工资标准的,劳动者不仅有权要求用人单位补全相应的工资,还可要求用人单位支付相应的经济补偿。

(2)在试用期内解除劳动合同的规定。

试用期虽属于劳动合同期限,但试用期的劳动关系又不同于试用期满后的劳动关系,因此,《劳动合同法》对试用期内解除劳动合同有特殊的规定,目的在于保护劳动者的合法权益,防止用人单位滥用优势地位。

1)用人单位在试用期内解除劳动合同的情形。

《劳动合同法》规定用人单位在试用期内解除劳动合同的情形包括第39条所包含的全部情形和第40条第1款第1项、第2项所规定的情形。因此,用人单位在试用期解除劳动合同的情形有:在试用期间被证明不符合录用条件的;严重违反用人单位规章制度的;严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;因《劳动合同法》第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的;被依法追究刑事责任的;劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。劳动者在试用期只要存在上述情形之一,用人单位就可以与劳动者解除劳动合同。

《劳动合同法》第46条规定,在试用期间内,用人单位根据《劳动合同法》第40条第1款第1项、第2项规定的情形解除劳动合同的,用人单位都应该按照第46条的规定,向劳动者支付相应的经济补偿。除此之外,用人单位不得任意解除劳动合同,如果用人单位在试用期间没有按照法律规定解除劳动合同的,要按照《劳动合同法》第87条的相关规定,向劳动者支付一定的赔偿金。

根据《劳动合同法》第21条的规定,用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。也就是说,用人单位在试用期解除劳动合同必须遵循一定的程序。这就要求用人单位向劳动者提供录用条件、不符合录用条件的证据,同时还要向劳动者解释说明解除劳动合同的原因。

2)劳动者在试用期内解除劳动合同的情形。

《劳动合同法》第37条专门针对劳动者在试用期解除劳动合同进行了规定,劳动者在试用期内提前3日通知用人单位,可以解除劳动合同。但是,劳动者在试用期限内也可以依据《劳动合同法》第36条和第38条的规定解除劳动合同。因此,劳动者在试用期解除劳动合同的情形有:与用人单位协商一致解除劳动合同;只要劳动者提前3日告知用人单位就可以解除劳动合同,不需要用人单位同意;用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;用人单位未及时足额支付劳动报酬的;用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;因《劳动合同法》第26条第1款规定的情形致使劳动合同无效的;法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形;用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。劳动者根据《劳动合同法》第38条规定的情形解除劳动合同的,用人单位都应该按照第46条的规定,向劳动者支付相应的经济补偿。

2.培训

培训是用人单位对劳动者以开发和提高劳动者的职业技能为目的进行的有计划、有针对性、多层次、多形式的训练和培养的活动。目的在于全面提高职工的文化、技术、管理和政治思想素质,增强任职能力,提高工作效率。劳动者的培训主要包括:建立专门的教育机构、制订培训计划、建立健全培训的各项规章制度。用人单位应当建立职业培训制度,按照国家规定提取和使用职业培训经费,根据本单位实际,有计划地对劳动者进行职业培训,例如上岗前培训、在岗培训、转岗培训及其他培训。用人单位应当提供必需的经费和其他培训条件,劳动者应当自觉服从单位的工作安排,搞好培训。

3.服务期

服务期,是指劳动者因为接受用人单位提供的特殊待遇而承诺必须为用人单位工作的最短期限。服务期的一个重要的前提是劳动者享受了用人单位提供的特殊待遇,一般是指用人单位为劳动者提供专项培训费用或对其进行专业技术培训。服务期的规定,是因为用人单位对劳动者投入使劳动者获益,为了平衡用人单位的利益,才对劳动者进行了服务期的限制。用人单位让劳动者接受培训的目的在于劳动者经培训后,为单位提供约定服务期的劳动,劳动者服务期未满离职,会使用人单位付出和回报不平衡,通过约定服务期,可以大体平衡双方利益。服务期的规定,鼓励了用人单位加大对劳动者技能培训的资金投入力度,允许用人单位获得相应利益,从而促进劳动关系和谐稳定。

(1)服务期的约定条件。

用人单位与劳动者约定服务期是有严格条件的,并不是所有的培训都可以约定服务期。用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,才可以与该劳动者订立协议,约定服务期。按照国家规定,用人单位必须按照本单位工资总额的一定比例提取培训费用用于对劳动者的职业培训。如果用人单位只是把按此比例提取的资金作为劳动者的培训费用,这是履行法定义务,并不能和劳动者约定服务期。用人单位必须是在提供法定的培训经费之外,为劳动者提供了较大数额的经费来进行专项培训,才能与接受培训的劳动者约定服务期。对劳动者进行的培训是专业技术培训,包括专业知识和职业技能。

至于培训的形式法律并没有强制规定,可以是脱产的、半脱产的,也可以是非脱产的。一般情况下,越是不可或缺的人才,单位越不可能使其脱产培训很长时间,而只能采用非脱产的方式。总之,不管是否脱产,只要用人单位在国家规定提取的职工培训费用以外,专门花费较高费用送劳动者去进行定向专业培训的,就可以与该劳动者订立协议,约定服务期。

关于服务期的年限,《劳动合同法》第22条没有作出具体规定,应当理解为服务期的长短可以由劳动合同双方当事人协议确定。但是,用人单位在与劳动者协议确定服务期年限时要遵守公平合理的原则,处理好调动用人单位提供培训的积极性与保护劳动者合法权益的关系,不得滥用权力。只要用人单位出资培训劳动者,受训劳动者就有义务为用人单位最少服务一定年限,否则,就有义务承担违约金。所以,劳动者接受用人单位付费在职培训后,用人单位可以与劳动者约定接受专业技术培训以后的服务期。

劳动合同期满,但是用人单位与劳动者依照《劳动合同法》第22条的规定约定的服务期尚未到期的,劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的,从其约定。

(2)服务期的违约责任。

服务期是用人单位约束劳动者的,劳动者与用人单位约定了服务期后,就应当遵守约定。《劳动合同法》明确规定劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。同时为了防止用人单位滥用违约金条款,保护劳动者利益,法律也明确限制了违约金的数额。

1)明确违约金支付上限。

违约金的支付数额不得超过用人单位提供的培训费用。服务期违约金的数额由双方在签订服务期协议时协商确定,但是不能超出用人单位向该劳动者所提供的所有专项培训费用。用人单位和劳动者约定违约金的数额可以低于用人单位提供的专项培训费用,甚至不约定违约金。

2)明确违约金具体的计算方式。

《劳动合同法实施条例》第16条规定:“劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用,包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。”这个规定确定了用人单位的专项培训费的计算,同时也就计算出了服务期违约金的上限数额。

《劳动合同法》第22条第2款规定了用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用,也就是说劳动者承担的违约金是按照已服务年限递减的。因为劳动者的服务期表现为一段时间的持续,违约金也应当相应地在该时间内进行递减。劳动者违约后具体支付给用人单位的违约金还要受到一定限制,即实际支付的违约金不能超过服务期未实际履行部分应当分摊的培训费用。

(3)劳动者在服务期内加薪的规定。

《劳动合同法》第22条第3款规定:“用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间内的劳动报酬。”这里的工资调整机制是指国家和用人单位根据经济发展的实际情况按照一定的原则和标准逐步提高员工工资待遇的一整套薪酬制度。基于用人单位提供了专项培训经费并对劳动者进行了专业技术培训,劳动者和用人单位可以签订协议约定服务期,在服务期内劳动者应当依据服务期协议按质按量向用人单位提供劳动。只要劳动者依据服务期协议提供了相应的劳动,并且用人单位或者国家有工资调整晋升的机制出台,劳动者完全可以要求根据工资调整机制提高自己的工资报酬。

4.保守秘密

这里秘密主要是指商业秘密和与知识产权相关的秘密。商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密和与知识产权相关的秘密是企业的无形财产利益,它关乎企业的竞争力,对企业的发展至关重要,有的甚至直接影响到企业的生存。由于这些秘密对用人单位非常重要,为了防止了解和掌握了这些秘密的劳动者泄密,用人单位可以约定劳动者在劳动合同期间以及解除或终止劳动合同后一段期限内不得利用企业的商业秘密从事个人牟利活动,非依法律的规定或者企业的允诺,不得披露、使用或允许他人使用其掌握的企业商业秘密和与知识产权相关的秘密,在劳动合同中规定保守商业秘密和与知识产权相关的秘密的具体内容、方式、时间等,以防止自己的利益受到侵害。商业秘密可能和劳动者个人密不可分,为了防止劳动者个人利用商业秘密牟利而用人单位难以取证,通常用人单位还要与承担保密义务的劳动者签订竞业限制协议。

5.竞业限制

竞业限制,又称为竞业回避、竞业避让,是指对与特定营业具有特定民事法律关系的特定人员所为的竞争性特定行为的禁止。也就是说,权利人有权要求与其具有特定民事法律关系的特定人不为针对自己的竞争性行为。这是用人单位对劳动者采取的以保护其商业秘密为目的的一种法律措施,是根据法律规定或双方约定,在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内,限制并禁止劳动者在本单位任职期间同时兼职于业务竞争单位,限制并禁止劳动者在离职后从事与本单位竞争的业务,包括不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他业务单位任职,不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。

竞业限制往往与商业秘密相关联,其主要目的是保护用人单位的商业秘密和与知识产权有关的秘密不会随着劳动者的流动而流向有竞争关系的用人单位,维护用人单位在市场竞争中的优势地位,是用人单位维护其竞争力的一种有效法律措施。但是,对劳动者来说,以牺牲自身的自主择业权利和生存发展权利为代价换取的用人单位保护自身商业秘密与竞争优势,用人单位应给予适当的经济补偿。劳动者因为不能从事自己擅长的专业或熟练的工作,其收入和生活质量肯定会不同程度地降低,直接影响到劳动者的生存权益,而用人单位则会因为劳动者不参与该行业的劳动或者竞争从而获取相应的商业利益。所以,从公平的角度出发,用人单位应当给予劳动者合理的经济补偿,以适当弥补劳动者由于不能从事协议约定的工作所造成的损失。《劳动合同法》规定,用人单位可以和劳动者约定竞业限制,其目的在于保护用人单位所持有的商业秘密不受侵犯,也为了防止用人单位之间为获取商业秘密而进行恶性竞争。

(1)竞业限制的主体限制。

用人单位的竞业限制协议的签订对象仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。实际上限于知悉用人单位商业秘密和核心技术的人员,而不是针对每个劳动者。竞业限制毕竟是对劳动者的约束,存在着一定的负面影响,只限定在用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他费用保密义务的人员这个范围。

(2)竞业限制的内容限制。

竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定。用人单位与劳动者可以约定的内容是劳动者在一定期限、一定地域范围内,不得在哪些类型的用人单位任职,或者不得从事哪些行业的工作和经营。这些内容要双方在平等的基础上进行协商。《劳动合同法》第24条第2款变相对劳动者不得任职的用人单位类型进行了规定:“在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。”

竞业限制的约定不得违反国家法律、法规的规定。由于竞业限制是对劳动者就业权的限制,也是对自由竞争的一种限制,因此,竞业限制的内容、范围、地域、期限必须是以保护合法利益为前提,不能违反社会公共利益和国家的法律、法规。

(3)竞业限制的期限限制。

竞业禁止协议是有期限的,用人单位不能滥用竞业禁止协议无限期地限制劳动者的择业权。《劳动合同法》第24条第2款规定,竞业限制期限不得超过2年。

(4)竞业限制的解除权。

根据最高人民法院的司法解释,劳动者和用人单位都具有解除权。首先是劳动者可以请求解除竞业限制。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第8条规定:“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,劳动合同解除或者终止后,因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿,劳动者请求解除竞业限制约定的,人民法院应予支持。”在兼顾用人单位利益和劳动者权益的前提下,劳动者在得不到经济补偿的情况下,为保障自己的合法权益,可以单方面解除竞业限制协议。

关于用人单位在竞业限制期内对竞业限制协议的解除权,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第9条规定:“在竞业限制期限内,用人单位请求解除竞业限制协议时,人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时,劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的,人民法院应予支持。”当用人单位的商业秘密不能使其在市场上具有竞争优势地位时,用人单位就没必要限制劳动者择业的自由,也没必要支付劳动者经济补偿,可以自由选择是否在竞业限制期内解除竞业限制协议。如果用人单位提前解除竞业限制协议,不再支付补偿金,可能会导致劳动者权益受损,因此,劳动者可以请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿。

(5)竞业限制的经济补偿。

竞业限制经济补偿是指用人单位与劳动者协商一致,劳动者接受竞业限制约束,用人单位于劳动合同解除或终止后的竞业限制期限内按月支付给劳动者的货币。

竞业限制经济补偿是用人单位向劳动者支付的。劳动者因就业限制造成经济损失并影响其自身及家人的生活质量。因此,用人单位应当向劳动者支付一定的竞业限制经济补偿,以平衡用人单位和劳动者的利益。当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,解除劳动合同时,除另有约定外,用人单位要求劳动者履行竞业限制义务,或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的,人民法院应予支持。

当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制,但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿,劳动者履行了竞业限制义务,要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的30%按月支付经济补偿的,人民法院应予支持。这里所说的月平均工资的30%低于劳动合同履行的最低工资标准的,按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

(6)劳动者违反竞业限制约定的处理。

根据《劳动合同法》第23条第2款的规定,劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。劳动者和用人单位约定的竞业限制协议一旦生效,就对双方都有约束力,双方都应当履行一定的义务。假如用人单位在竞业限制期限内不按月支付经济补偿,劳动者作为抗辩,可以不履行竞业限制的义务,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》的规定,这种不履行不属于违反竞业限制的约定。

劳动者违反竞业限制的约定,首先要判断劳动者所为是否属于竞业限制的范围,是否在竞业限制的地域,是否在竞业限制的期限内。依据《劳动合同法》第23条的规定,竞业限制的范围、地域、期限由用人单位和劳动者双方共同约定。劳动者是否违反了竞业限制的约定必须根据双方约定的竞业限制协议来确定,同时用人单位和劳动者必须在竞业限制协议中约定违约金。劳动者在竞业限制期限内违反了义务,如果事先约定了违约金,且该约定是不违反法律的强制性规定的,就按照该约定处理。假如双方事先没有约定违约金,劳动者就不需要支付违约金。但是,如果劳动者确实侵犯了用人单位的商业秘密,用人单位还是可以根据《反不当竞争法》的有关规定来追究该劳动者的责任。

6.补充保险

补充保险是用人单位在国家统一制定的基本保险之外,依据自身的经济实力,在履行缴纳基本保险费义务之后的附加保险,所需资金主要来源于用人单位的自有资金,国家在利税方面给予优惠。补充保险本质是以用人单位为直接责任主体建立的一种具有政策性、团体福利性的社会化保障制度,是劳动者职业福利的重要内容之一。补充保险的目的在于吸引人才、保留人才、培养人才和激励人才,最终增强用人单位的市场竞争力,实现用人单位的利益最大化。

补充保险包括补充养老保险和补充医疗保险两部分。补充养老保险是指由用人单位根据自身的经济实力依据国家的法律法规和政策为劳动者建立的一种辅助性的养老保险。补充养老保险是我国构建社会养老保障体系的重要组成部分,是用人单位对国家为劳动者实行基本养老保险的补充和完善。补充医疗保险在参加城镇职工基本医疗保险的基础上,国家给予政策鼓励,由用人单位自主举办或参加的一种补充性医疗保障保险形式。

7.福利待遇

福利待遇是用人单位为了保留和激励员工而采用的非现金形式的报酬,也是劳动者收入的组成部分。一般来说,福利待遇包括住房补贴、交通补贴、通信补贴、子女教育补贴、实物、股票期权、培训、带薪假等。不同的用人单位提供给劳动者的福利待遇有所不同。劳动合同双方应当依据自身情况在不违背法律规定的情况下约定劳动者的福利待遇。这也是劳动者选择就业的一个极其重要的考虑因素。

二 劳动合同的形式

劳动合同的形式,是指劳动合同协商一致后的内容确定和存在的外在表现。我国《劳动合同法》规定了两种劳动合同的形式,即书面形式和口头形式。

(一)劳动合同订立的法定形式

1.书面形式

《劳动合同法》第10条第1款规定:“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。”书面形式,是指以直接用书面文字形式表达和记载当事人经过协商而达成一致的劳动合同的形式。书面劳动合同具有严肃性,它把劳动合同内容条文化,是明确劳动者与用人单位权利与义务的重要依据,便于双方当事人履行和有关部门对劳动合同履行情况进行监督检查,一旦发生劳动争议也有据可查,能更有效地保护劳动合同当事人。

劳动合同采用书面形式的优势在于:第一,用书面形式订立劳动合同严肃慎重、准确可靠,能够加强合同当事人的责任感,促使合同所规定的各项义务能够全面履行。第二,权利义务明确,有据可查。一旦发生争议时,便于查清事实、分清是非,能给当事人举证提供方便,也便于相关部门清楚地了解事实,快速认定和追究违约者的责任,快捷有效地解决劳动纠纷。第三,便于有关部门监督检查。劳动者和用人单位双方签订了书面的劳动合同后,劳动执法部门就可以依据书面合同来监督管理,如果发现了违反法律法规的行为,就可以给予相应的惩处,强制矫正违法行为。

2.口头形式

书面形式是劳动合同订立的法定形式,但《劳动合同法》并没有强制规定口头劳动合同无效,已建立劳动关系,未签订书面劳动合同的,一个月内补签书面劳动合同即可。口头形式是指通过对话或电话等形式进行协商而约定劳动合同,它具有简易快捷的优点,但由于口头形式缺乏文字佐证,一旦发生纠纷可能举证困难,从而不利于保护弱势劳动者的合法权益。为了避免口头形式劳动合同的不足,《劳动合同法》强制要求所有劳动合同必须采用书面形式,从而限制了口头形式在劳动合同中的适用。《劳动合同法》规定仅在非全日制用工的情形下可以通过口头形式约定双方的权利义务关系。

(二)违反法定形式要件的责任

违反劳动合同订立的法定形式并不意味着未签订书面劳动合同是无效的。《劳动合同法》第7条规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。这一条明确了书面劳动合同的订立不是建立劳动关系的标志,实际的劳动才是劳动关系建立的标志。由于现实生活中,劳动者为获得工作机会而委曲求全,未签订书面劳动合同的情况大量存在。为了维护社会稳定和保护劳动者的权益,法律在特定时间内承认未签订书面劳动合同的劳动关系存在的事实,但如果超出一定时间限制,就会产生相应的法律责任。

1.用人单位未订立书面劳动合同

根据《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的规定,用人单位未按要求订立书面劳动合同的主要责任如下:

(1)补签劳动合同。

补签劳动合同的情形:第一,已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同;第二,用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的,应与劳动者补签书面劳动合同;第三,用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的,视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

(2)劳动报酬支付义务。

没有签订书面劳动合同,只要劳动者有实际的劳动,劳动关系就建立了,用人单位就应当支付劳动报酬。第一,用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照《劳动合同法》第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满1个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。第二,用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面和劳动合同的,自用工之日起满1个月的次日至满1年的前一日应当依照《劳动合同法》第82条的规定,向劳动者每月支付两倍的工资。第三,用人单位未与劳动者订立书面劳动合同,自用工之日起1个月内订立书面劳动合同,劳动关系自用工之日起建立,用人单位就需向劳动者支付报酬。此时间段内,用人单位不需要支付两倍工资。

在实践中,当事人之间若没有签订书面的劳动合同,对劳动报酬的确定应依照《劳动合同法》第11条的规定:“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬。”

(3)支付经济补偿义务。

根据《劳动合同法实施条例》第6条的规定,劳动者自用工之日起超过1个月不满1年不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照《劳动合同法》第47条的规定支付经济补偿。也就是说,用人单位只有在劳动者自用工之日起超过1个月不满1年不与用人单位订立书面劳动合同的情况下才支付经济补偿。

2.劳动者拒绝订立书面劳动合同

根据《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》的规定,劳动者拒绝订立书面劳动合同的后果如下:

(1)被终止劳动关系。

第一,劳动者没有与用人单位签订书面劳动合同的,自用工之日起1个月内,经用人单位书面通知后,劳动者仍不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。第二,劳动者自用工之日起超过1个月不满1年不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。

(2)不能获得经济补偿。

由于劳动者的原因不能订立劳动合同的,用人单位在自用工之日起1个月内,书面通知劳动者签订劳动合同,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同,被用人单位终止劳动合同的,劳动者不能获得经济补偿,只能要求用人单位支付其实际工作时间的劳动报酬。但是,如果劳动者自用工之日起超过1个月不满1年不与用人单位订立书面劳动合同的,可以依据《劳动合同法》第47条的规定支付经济补偿。

违反劳动合同书面形式的期限及法律后果见表2-1。

表2-1 违反劳动合同书面形式的期限及法律后果

案例评析

本案是关于试用期的相关法律规定的案例,解决本案需要明确两个问题。

第一,试用期的期限问题。试用期的期限属法律的强制性规定,根据《劳动合同法》第19条的规定,劳动合同期限1年以上不满3年的,试用期不得超过2个月。这是劳动法的强制性规定,违反强制法规定的约定或通知均属无效。本案中双方的劳动合同期限为1年,试用期为2个月,王某的试用期在2017年12月27日已经结束,在试用期结束后,公司仍然留用王某,那么从12月28日起王某就是公司的正式员工了。故而,公司解除劳动合同的前提条件在试用期内根本不存在。公司之后发放给王某的试用结果通知书也是无效行为,因为双方的试用期早在1个月前就已经结束了,并且不存在延长。

第二,“在试用期间被证明不符合录用条件”是用人单位在试用期内解除劳动关系的法律依据。依据《劳动合同法》第39条的规定,劳动者在试用期被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。因此,单位要在试用期内解除员工首先要证明与员工有明确的录用条件,并且要证明员工经考核被证实不符合录用条件,方可解除劳动合同。而本案中公司在解除劳动合同的通知中仅陈述了王某存在个别工作失误,而无法证明与员工约定有明确录用条件,并且也无法证明员工经过考核不符合录用条件。故而,公司在解除劳动合同的通知中的理由不符合法律规定。更何况,王某已是公司的正式员工,试用期已过,不能以“在试用期间被证明不符合录用条件”为由解除劳动合同。王某和公司的劳动关系继续有效。 7d0GHAw9FkWGYecURTiBFodG0Fn7OJXU+HFzLPzeUUr/ZuAGwDd/r73hxkB+thFZ

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