担保物权,是指为了确保特定债权的实现,债务人或者第三人在动产、不动产或财产权利上设定的,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时,债权人有权就该担保财产变价并优先受偿的一种限制物权(《物权法》第170条)。担保物权属于一类重要的物权,除具有物权的一般特征(支配权、绝对权)外,还具有以下几项特征:
担保物权的本质机能在于通过对特定标的物交换价值的控制,以确保当事人之间发生的债权债务关系能够得到圆满实现。因此,担保物权本身不具有独立的存在意义,其以担保债权的实现为目的,这也是担保物权与同属于限制物权、他物权的用益物权的重要区别之一。就用益物权而言,其以获得对特定标的物(主要是不动产)的占有、使用、收益为目的,因此用益物权本身就具有独立存在的价值和意义。
由于担保物权以担保债权的实现为目的,故此,一方面,担保物权是具有从属性的权利,在担保物权设定或实行之前必须存在被担保的债权,担保物权与其所担保的债权“同呼吸、共命运”;另一方面,担保物权所担保的债权必须特定,否则担保物权的设定无的放矢。不得泛泛地为当事人之间可能发生的债权而设定担保物权,至少其所担保的债权究竟是哪一种债权需有一定的范围,否则有违担保侵权之特定原则。 即便是最高额抵押权,尽管债权确定前抵押权担保的具体债权数额尚不确定,但导致一定期间债权连续发生的基础法律关系是特定的,并且抵押权担保的最高债权额限度也是特定的。
既然担保物权旨在确保债权的实现,则其必须存在于债权人以外的人(债务人或第三人)的物或权利上。因此,担保物权属于他物权。极少数情况下,也可能出现债权人就自己的物或权利上享有担保物权的情形,如所有人抵押。不过,此终属极个别现象。由于物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,所以不得泛泛地就债务人或第三人现在所有或将来可能取得的任何物或权利上设定担保物权。易言之,作为担保物权标的物的动产、不动产或权利原则上都必须是既存的、特定的。虽然有的担保物权于设定时其客体并未特定,但在实现该担保物权时也必须特定。例如,动产浮动抵押权设定时,客体并不特定,包括抵押人现有和将有的动产,但是,在实现抵押权时该抵押财产必须特定(《物权法》第196条);否则,权利人无法实现抵押权。
担保物权和用益物权都是他物权,是在他人的物或财产上设立的物权。因此,它们也构成了对所有权的限制,属于限制物权。不过,因设立的目的不同,故此二者对所有权的限制方法也有所不同。用益物权人取得对标的物的直接占有是为了获得标的物的使用价值,而非限制所有权人对标的物的处分。因此,用益物权人要实际占有标的物,才能取得标的物的使用价值。但是,担保物权是以担保债权的实现为目的的,是一种价值权(Wertrecht)。权利人必须通过限制提供担保物的债务人或第三人的处分权,才能确定地把握该标的物的交换价值。为此,法律上采用了两种方法:一是通过将担保物的占有移转给债权人,对担保人的处分权进行事实上的限制;二是采用登记的方法,对担保人的处分权加以法律上的约束。
关于担保物权的性质,学说上一直存在争论,有债权说与物权说。持债权说的学者认为,担保物权不是一种物权,而仅仅是为了担保债权的实现,依据法律的规定或者当事人的合意和公示,对一定的债权赋予优先清偿权的权能(或者法定的效力)。 理由主要有以下几点:首先,债权人没有自己的执行权,非借助国家的强制执行不可,而抵押权人同样不具有任何私权上的力(Macht),因此抵押权在本质上也属于债权。 其次,从物权与债权的区别的角度来看,要承认此种区分是有意义的,就必须将物权的对象严格地限定为有体物,但是担保物权的对象不仅包括有体物,也包括作为无体物的财产权,这与债权的标的物不限于有体物是一致的。再次,担保物权并非直接且排他地支配标的物,而只不过是作为债权平等的例外,特定的债权人享有优先清偿权,因此担保物权是间接地支配标的物,其与债权在对物的支配上具有同样的性质。最后,担保物权从属于主债权,具有从属性与附从性,因此其优先受偿权实际上只是债权机能得到了扩张的一种现象,不能在观念上认为其与债权相独立、毫无关系。
物权说认为,担保物权是物权,为对物的负担。其具有物权的绝对性,对所有有害于担保物权之担保力的行为得请求排除之。 “担保物权因非以对标的物为直接的实体支配为内容的权利,其物权性较之于用益物权的物权性,相对稀薄。但是,这丝毫不意味着担保物权不具有物权性,而只是一种以取得交换价值为目的的其他权利。事实上,担保物权的物权性也是十分明显的。在留置权、质权,权利人直接占有标的物,其物权性十分明显,自不待言。在抵押权、假登记担保乃至让与担保,权利人虽不直接占有标的物,但权利人在法律上得直接支配标的物,于债权届期未受清偿时,不需要抵押人的介入,即能申请拍卖抵押物,并从卖得价金中优先受偿,因此也有物权性。由此可见,担保物权乃为权利人对特定物或某些财产权的直接支配权,属于物权的一种。”
在我国民法学界,除了极个别人认为担保物权不是物权而是债权外 ,绝大多数学者都认为,担保物权是与用益物权相并列的一类独立的物权类型,而并不是债权或者只是被赋予债权的优先清偿权的权能,担保物权与用益物权共同构成了限制物权的完整体系。 我国《物权法》更是明确地将担保物权作为一类物权规定在第四编。立法者这样做的原因在于:首先,担保物权具有物权的各类特征,在物权法上明确担保物权的物权性质有利于强化对权利人的充分保护。 其次,我国民法学说通说和司法实践都认可了担保物权是物权,立法者不可能另起炉灶,推翻大多数人的共识,否则既是对立法资源的浪费,降低立法效率,也不利于法律颁行后的普法和执法。最后,世界上除个别国家如法国没有将担保物权放在物权编外,绝大多数国家都是将担保物权放在物权编的。况且法国民法中本身就没有明确区分物权和债权,其立法不足仿效。
笔者认为,担保物权与债权既有相同之处,也有明显的差异,将担保物权看做仅仅是被赋予债权的一种优先受偿的机能的观点并不妥当。首先,担保物权与债权确实有两点非常相同,分别是:其一,二者在权利的实现方式上具有共性。债权就是为了消灭而产生的。只有当债权消灭时,债权人才能取得实际的利益,交换价值从一方向另一方的移动才告终结。而担保物权本身也是为了担保债权的实现而设立的,只有担保物权消灭,才能真正发挥担保债权实现的功能。所以,担保物权与债权都是因消灭而获得利益的权利。其二,二者都是为了将来目的的实现而成立的权利。债权的成立与实现发生了时空上的分离,它的目的是确保将来得以发生的利益实现而成立的权利,而担保物权所担保的也是将来的债务履行,因此它们都旨在维护法律上的可期待信用。
然而,担保物权毕竟是权利人对标的物加以支配的权利,是对世权,具有排他效力,所以其又与债权有如下明显的区别:其一,担保物权赋予的是权利人直接支配标的物并排除他人干涉的权利。债权只是请求义务人履行其义务的权利,其本质属性是请求权而非支配权。在我国《物权法》中,担保物权作为支配权的特征体现得非常鲜明。例如,该法第191条甚至明确规定,没有经过抵押权人的同意,抵押人不得转让抵押财产。显然,这种对抵押财产发生如此强大的支配效力的权利绝不可能是债权。其二,没有担保物权担保的债权即普通债权之间处于平等关系,不因成立先后、给付不同、金额大小而有别。然而,就担保物变价所得价款的受偿而言,顺位在先的担保物权人优先于顺位在后的担保物权人,有担保物权担保的债权人优先于无担保物权担保的债权人而受偿。这是因为,担保物权是权利人就特定物的交换价值加以排他性支配的权利。其三,在债权关系中,债务人承担责任的财产是其一般责任财产,属于人的债务、无限责任,而担保物权所体现的是对特定财产的一种有限责任,属于物的债务。如果担保物变价后所得的价款不足以实现担保物权人的债权,则剩余的债权转为普通债权,以债务人的总财产作为担保,物上保证人不再承担责任。
现代社会债权高度发达,债权的重叠化现象极为明显。为了鼓励自由竞争,法律上确立了债权平等原则,即当债务人的财产不足以清偿全部的债务时,无论债权的标的、原因、状态如何,也不管债权成立时间先后,一律平等受偿,即当债务人的财产不足以清偿全部债务时,按照债权比例受偿。 这就意味着,债权能否实现、经济价值如何,完全取决于债务人的责任财产以及其所负担的债务的数量。因此,针对同一债务人先成立债权之人,其债权的价值很可能被后成立的债权稀释或剥夺。为了能够维持自己债权的经济价值,法律上就产生了担保物权制度。通过设立担保物权,债权人可以拥有超越其他债权人的法律地位,即针对特定的担保财产的价值优先受偿。这样一来,无论同一债务人还有多少其他债权人,对于已经设立了担保物权的债权人而言,其债权的经济价值都不会受到影响,债权人授信的风险就被极大降低了,从而维持了信用制度的基础,实现了资本的正常流通。倘若没有担保物权制度,债务人无法获得融资,而债权人也可能陷于大量不良债权的风险当中,由此造成信贷成本的上升与整个信贷业的萎缩,货币也无法持续、有效地成为资本,促进社会的生产与消费,最终影响了社会就业与经济增长。因此,有的学者甚至认为,担保物权可以说是整个国民经济的重要支柱。
社会经济的高度发展,生产分工的不断细密化、复杂化,大量新型产业的出现,导致工商业界对融资的需求量以及融资的方式提出了更多、更广的要求。大体来说,工商业合法的融资渠道不外乎以下两种:发行各类证券如股票、债券等或向金融机构借贷。前者虽不失为很好的融资手段,但是由于证券的发行受到证券法、公司法等法律的严格限制,且需要付出较大的融资成本,并非最优的选择。向金融机构贷款,相对而言受到的管制较少,融资成本低,便捷迅速,因而广受欢迎。但是,在面对工商业者迫切的融资需求时,金融机构因害怕可能面临的巨大融资风险常常裹足不前。因此,迫切需要相应的担保措施,以确保能够收回借款。与人的担保相比,担保物权取决于物所具有的特定价值,与人的要素无关。而现代社会人员流动频繁,信用授受关系脱离了地域的限制,并不在熟人之间频繁地发生。因此,更少身份属性的担保物权具有更大的优势。一方面,担保物权的价值取决于担保财产的价值,而人的担保以保证人的责任财产来增强债务人的偿债能力,显然了解与控制担保财产价值的成本要远远小于对保证人资产状况进行调查以及监督的成本。另一方面,担保物权赋予了债权人以法律上的优先受偿权,它们为那些信贷发放人提供有效的价值保障。当接受信贷的人不能履行信贷债务时,信贷发放人可以通过将那些设置了担保物权的物据为己有或者通过变价并将所获收益用来抵销信贷债务。 所以,担保物权尤其是不动产担保物权就成为了融资的手段与筹码,也是金融机构在发放贷款时最乐于接受的担保方式。例如,在美国,新企业从金融机构所获得的信用贷款70%来自基于正式的所有权凭证的抵押贷款。 在德国,2007年登记的不动产担保物权担保的债权金额高达11 780亿欧元。
工商业者在以担保物权为手段获取融资后,因处于清偿责任加重的境地,责任感油然而生,多数债务人会尽快将融资转为投资,购买各种用以扩大生产的机器设备,从而获取利润用以清偿债务。如此周而复始,企业家因资本的周转而获得利润。清偿债务后,银行家因出让货币的使用权而获得利息,两全其美,社会经济渐趋发达。因此,在现代社会中,担保物权最主要的、积极的社会作用不是单纯地保障债权的实现,而是被作为交易上融资的手段与筹码,而间接促成经济的繁荣。
现代社会是一个消费型社会,大量前所未有的物质产品与精神产品被创造出来供人们消费。然而,面对一些高额消费品(如汽车、住宅等),许多人可能因财力不支,望而却步。此时,采取担保物权即可有效地解决这些问题。当某个消费者希望能够买上一套公寓房或者开上一辆好车的时候,他或她可以进行汽车抵押贷款或房屋抵押贷款,消费者只需要付出这些消费品售价的一小部分(甚至一分钱不支付),其他的部分由银行支付,消费者与银行之间形成借贷关系,贷款分期偿还,同时以汽车或房屋向银行设定抵押权担保银行债权的实现。在人们能够通过支付很少的一部分金钱就能提前消费许多高额消费品的情形下,消费欲望得到了空前的刺激,人们的消费需要也极大地得到了满足。反过来,消费的增长又进一步带动了生产、销售等各个环节的顺畅进行。因此,在看到担保物权保障债权安全实现,刺激信用的创造这两项功能的同时,也绝不能忽视其刺激消费,高效地满足人们消费需求的作用。
担保物权依据不同的标准可以做不同的分类。例如,依据标的物不同,可以将之分为不动产担保物权、动产担保物权以及权利担保物权;依据发生的原因不同,可以将之分为意定担保物权与法定担保物权;依据是否需要登记,可以分为登记担保物权与不登记担保物权。再如,根据是否移转标的物的占有又可分为移转占有的担保物权与不移转占有的担保物权。对担保物权的分类旨在使人认清不同类型担保物权之间的差异,更好地从体系上掌握担保物权。以下仅仅介绍几种比较重要的分类。
意定担保物权与法定担保物权是依据发生原因的不同而做的分类。法定担保物权是依据法律规定的构成要件,无须当事人的合意而直接产生的担保物权,例如留置权、法定抵押权、优先权等。在我国,《物权法》《担保法》等法律中规定的法定担保物权就是留置权。此外,在《合同法》《民用航空法》《海商法》中还规定了建设工程价款优先受偿权、船舶优先权、民用航空器优先权等较为特殊的法定担保物权。
法律直接确定某类担保物权的发生常常是基于一些现实需要的考虑。例如,《物权法》与《担保法》之所以规定债权人对于合法占有的债务人的动产,于债务人不履行债务时享有留置权,原因有二:其一,标的物已经为债权人占有,此时即便法律不规定债权人享有留置权,实践中也会出现债权人通过留置债务人的物品而迫使其履行债务的现象。与其任由这种现象泛滥,不如法律加以承认进而规范之,因此留置权在很大程度上类似于自助行为。其二,债权人通常以自己的行为(给予的劳务、技术或者材料)使得标的物保值增值,法律为了维护公平并鼓励财富的创造,也应当对于此种债权给予更多的保护。再如,《海商法》第22条第1项之所以规定,船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求具有船舶优先权,其效力优于船舶留置权和船舶抵押权,就是为了有效地保护劳动者的合法权益。
意定担保物权也称约定担保物权,它是依据当事人设定担保物权的物权意思表示而产生的,例如,债务人以自己的房屋为债权人设定抵押权担保,该抵押权就是意定担保物权。意定担保物权的产生是基于当事人的物权意思表示,而当事人设定或转让此种物权的考虑因素又多种多样,因此,意定担保物权能够更加灵活机动地适应社会经济的发展。意定担保物权中,有些具有较强的融资功能,有些则具有较强的担保功能,还有些二者兼而有之。
担保物权的主要法律效力有两项:一是优先清偿效力。担保物权作为对标的物的交换价值加以支配的一种物权,在被担保的债权届期未受满足时,担保物权人就可以行使换价权,以标的物拍卖、变卖所得价款优先实现自己的债权。故此,优先清偿效力是担保物权得以发挥其债权担保作用的利器。二是留置效力。在债务未受全部清偿前,担保物权人有权留置标的物,从而给债务人造成压力,迫使其尽快履行债务。这就是担保物权的留置效力。因此,依据担保物权效力的侧重点不同可将其分为:优先受偿性担保物权、留置性担保物权与二者兼具型担保物权。担保物权中偏重于优先受偿效力的为优先受偿性担保物权,抵押权是最典型的代表。担保物权中偏重于留置效力的,为留置性担保物权,留置权就是以这种效力为中心而构造的典型代表。当然,也存在一类兼有留置效力与优先受偿效力的担保物权,例如质权。
我国法上担保财产的范围非常广,既包括不动产,如房屋等建筑物、构筑物,也包括动产,如机器设备、原材料、机动车、船舶、民用航空器,还包括大量的财产权利,如建设用地使用权、土地承包经营权、股权、债券、应收账款、知识产权中的财产性权利等。因此,依据标的物的不同可以将担保物权分为不动产担保物权、动产担保物权与权利担保物权。
作此区分的意义在于:对于不动产担保物权以及大多数权利担保物权而言,担保物权的设立多以登记为生效要件。例如,房屋抵押权、国有建设用地使用权抵押、股权质押均应办理登记,不登记则担保物权不产生。至于动产担保物权的设立,则只要交付动产即可,无须登记。
担保,是指赋予债务人的特定债权人在其债权受偿方面以优越于其他债权人的法律地位,从而确保该债权更为安全可靠的实现的法律制度。依据担保的性质不同,可以将担保分为人的担保(Buergschaft)与物的担保(Sicherungsgegenstand)。人的担保也称“债权的担保”或“对人担保”,是指由自然人或者法人以其自身的资产和信誉担保债务人的债务得以履行,如果债务人不履行债务,则由保证人(或担保人)负责履行其债务的制度。人的担保包括保证、连带债务、并存的债务承担,其中,最主要的就是保证。所谓保证,其实质就是以一项债权(债权人针对保证人)来担保另一项债权(债权人针对主债务人)的实现。物的担保,也称“物权担保”或“对物担保”,是指以针对债务人或者第三人的特定财产的物权来担保债权得以实现的制度。物的担保就是抵押权、质权、留置权等担保物权。
保证与担保物权有以下区别:首先,作用不同。人的担保(连带债务、保证)的作用在于增加债务人总资产的数量。物的担保不在于增加债务人的总资产,而是在债务人的特定财产上限制其处分权,并在债务不能受到清偿时使债权人有就此特定财产变价优先受偿之权利。其次,主体不同。人的担保中担保财产的提供人是债务人之外的第三人,而物的担保中担保财产的提供人可以是债务人,也可以是债务人之外的第三人。再次,标的物不同。人的担保中的担保财产是第三人的一般责任财产即信用财产,而物的担保中的担保财产是特定的财产,包括动产、不动产、权利等。最后,法律效力不同。物的担保与人的担保并存时,物的担保在法律效力上优于人的担保。这是因为,保证人的责任在于债务人不履行债务时代替其履行债务或承担连带责任,债权人对保证人产生的权利是债权,不具有优先受偿性。而物的担保尤其是担保物权一经确定,债权人对于担保物就享有一定的物权,具有物权效力。因此,当债务人不履行债务时,债权人行使担保物权,享有优先受偿权,优先于一般债权。
人的担保与物的担保在人类社会经济生活中的地位呈现一个此消彼长的发展过程。在从近代社会进入现代社会的过程中,人的担保的作用在不断下降,而物的担保的地位越来越重要。原因在于:首先,债权的重叠化使得接受保证等人的担保的债权人的地位变得越来越不稳固、不安全了。债权的重叠化意味着同一个债务人同时向多个债权人负有同一内容的多个债务,即针对同一债务人存在多个债权,这些债权之间并不发生顺序上谁先谁后的问题。 因此,债权能否得到实现就具有很大的偶然性、不确定性。即便有些债权有保证担保,但那些提供保证担保的人除了以责任财产担保债务人履行债务之外,也可能向数个债权人负有多个债务,于是保证人的财产本身也成为同时担保多个债权的责任财产。也就是说,无论是债务人还是保证人,当其责任财产不足以清偿所有的债务,每一个债权人只能按照债权比例平等受偿。这样就使仅仅接受保证担保的债权人,将陷于无法完全实现其债权的危险境地,更何况那些完全没有任何担保的普通债权人。与保证担保相比,担保物权就具有极大的优势。担保物权人并非泛泛地就债务人或第三人的责任财产有权受偿,而是针对其特定的动产或不动产以及其他财产权利享有变价并优先受偿的权利。只要作为担保物权标的物的财产本身的价值比较稳定且担保物权是第一顺位的,那么从经济角度来看,债权人的这项债权在清偿能力上就得到了最高程度的保障。
其次,接受保证担保的债权人往往要付出较高的监督控制成本与信息成本。保证人的财产变化不定,景气无常,其财产之散佚并非能为债权人所预见或控制,加之,保证的实现尚有赖于债务人和保证人的诚实守信,其行为稍有背信之处,则债权的实现将受到威胁。为了防止保证人的悖德行为,债权人不得不花费一定的成本去监督与控制债务人的资产,同时付出相关费用去收集保证人是否存在背信行为的相关信息,结果交易成本也随之大幅上升。然而,与人的担保方式相比,担保物权的优势就极为明显。一方面,享有担保物权的债权人可以通过事实或法律上的手段牢牢地把握担保物的价值,防止债务人或第三人的背信行为,于债务人不履行债务时,其有权就债务人或者第三人用以担保的特定财产优先受偿,即便担保人破产或者该特定财产被法院查封、扣押,也无法影响担保物权人的优先受偿的权利。另一方面,获得了担保物权的债权人节约了监督和控制债务资产的成本以及信息成本,避免了债务人与保证人的风险性行为。
正因如此,在从近代社会到现代社会的发展过程中,物的担保一度取代人的担保而成为最主要的担保方式,形成了“以动产质权和不动产抵押权所组成的担保物权制度为主,以保证制度为辅”的格局,其中抵押权更以其无可比拟的优越性,一度占据担保制度之首,成为“担保之王”。不过,在第二次世界大战后,随着国际交往的加深,国际经济贸易高速发展,在国际经贸领域,传统的物的担保出现了不少的缺陷:一方面,设定担保物权的财产一般都在债权人所在国之外的国家,受所在国法律的管辖,而债权人对这些法律不熟悉,当债务人不履行债务时,债权人需要实现担保物权常常要经过复杂的法律程序,费用很高,且拖延时间,最后结果如何也无把握。另一方面,如果以企业现有的机械设备作为物权担保的客体,随着时间的推移,这些设备将因损耗而贬值,即便没有损耗,由于新技术的发展也会贬值,因而债权人的利益难以保障。
于是,自20世纪中叶以来,在国际经贸交往中出现了一种以人的担保代替物的担保的趋势。其中,最为独特的就是所谓的“独立担保(independent guarantee)”或“独立保证” 。国际商会《见索即付担保统一规则》第2条将独立保证定义为:“见索即付保证,不管其如何命名,是指由银行、保险公司或其他组织或个人以书面形式出具的,表示只要凭付款要求声明或符合担保文件规定就可以从他那里获得付款的保证、担保或其他付款承诺。”此类担保方式与传统的保证的区别在于:它具有非从属性与独立性,是担保人与债权人之间的一个独立的合同,并不从属于主债务人与主债权人之间的合同,担保人原则上不能以主债务人依据其与债权人之间的合同所生的抗辩权来对抗债权人。因此,当债权人由于债务人不履行债务而要求担保人履行担保义务时,能够比较容易获得满足,较为省事。在国际经济贸易领域中,当债权人要求采取人的担保方式的时候,通常都要求对方提供这种担保。
目前,我国司法实践只是在对外贸易中承认这种独立担保,而在国内的交易活动中不承认独立担保。 也就是说,即便当事人在保证合同中约定保证合同的效力不受主合同效力的影响,法院也不予认可,而是依然将此种保证担保作为具有从属性的保证。此外,由于当事人只是就保证合同的独立性作出了约定而没有关于一般保证的约定,因而法院一般将此种保证担保认定为连带责任保证。