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第一节
混合共同担保的成立与实现

一、引言

从实践来看,为确保债权的实现,债权人常会综合利用多种担保方式,例如,就同一债权,既要求主债务人(或第三人)提供物的担保,又要求提供保证担保。由此,就产生了同一债权有多种担保并存的情形,即共同担保。依据共同担保中各个担保方式的性质不同,可以将之分为三类:共同物权担保、共同保证担保以及混合共同担保。共同物权担保是指多个担保物权担保同一债权,如共同抵押、共同质押或抵押权与质权共同担保同一债权;共同保证是指多个保证人为同一债权提供保证担保;混合共同担保是指,多个不同性质的担保方式担保同一债权,如保证与抵押权的混合共同担保、保证与质权的混合共同担保以及保证与抵押权、质权的混合共同担保等。当同一债权既有保证担保,又有物的担保之时,涉及一系列问题,如债权人究竟应当先要求保证人承担保证责任还是先实行担保物权;债权人放弃担保物权是否导致保证人相应地免除保证责任,而当债权人放弃的是保证时,物的担保人是否也应相同地免除责任;保证人与物上保证人之间应当如何进行追偿与代位等。

正因混合共同担保中涉及的问题较多,故《物权法》于第176条专门对混合共同担保作出了规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”该条中“物的担保”指的就是担保物权,而“人的担保”指的是保证。

二、混合共同担保时何种担保先予实行

我国法上就混合共同担保中何种担保方式先予实行的问题,经历了一个从《担保法》到《担保法解释》,再到《物权法》的规则演变过程。

(一)《担保法》及相关争议

《担保法》第28条第1款规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”这就意味着:只要同一债权既有担保物权又有保证担保,则无论担保物权是担保主债权的全部还是部分,也无论担保物权是债务人抑或第三人提供的,债权人于主债务履行期间届满而未受清偿时都应当先实行担保物权来满足债权。实现担保物权后仍不能满足全部债权的,债权人方有权要求保证人承担保证责任。 就《担保法》该规定的合理性,学界一直存在很大的争议。

赞同这一规定的学者们认为,《担保法》第28条第1款是合理可行的。首先,保证属于债的关系,债权人因保证担保而享有的请求权在性质上仍然是债权而非物权,因保证发生纠纷时,债权人只能根据债权的补救方法而主张权利,不能运用物权方法来支配或处分保证人的财产。但是,物的担保如抵押将产生抵押权等物权,当物权与债权并存时,物权具有优先于债权的效力。 其次,由于物的担保较为确实且易实现债权,所以物权担保要优先于债权担保加以实现。 最后,如果债权人先向保证人请求,保证人在代为履行或者承担赔偿责任后,将对主债务人产生求偿权。该求偿权的范围既包括原债权人对债务人的权利,也包括原债权上的抵押权,因而保证人可以对抵押人提供的抵押财产优先受偿。但是,由于抵押人并非为保证人设定的抵押权,因而保证人向抵押人提出此种请求显然是不合理的。所以,规定物的担保先予实行就可以有效避免权利行使的混乱现象。

然而,更多的学者对《担保法》的上述规定提出了激烈的批评。有的学者认为,该款不作任何区分一概认定物的担保先于人的担保实行是不妥当的。只有在担保物权由债务人提供之时,债权人才应当先行使担保物权。因为当债务人提供了担保物时,就表明债务人尚有可供债权人执行的财产,因此在保证人为一般保证人时,债权人应当先就该担保物进行强制执行,否则一般保证人享有先诉抗辩权。反之,如果担保物是由第三人提供的,则由于物上担保人与保证人在民法上的地位应当没有差别,他们均有代位权,物的担保与人的担保均具有对债权的补充性,没有先诉后诉之分,故债权人就先实行担保物权还是先要求保证人清偿享有自由选择权。 有的学者认为,《担保法》该款未考虑到当事人关于债权人应当先行使何种担保方式的约定,不符合意思自治的原则和案情实际。在保证人、物的担保人以及债权人各方一致同意,债权人必须首先请求哪个担保人承担担保责任的情况下,法律没有理由不予支持。 还有的学者认为,该款没有区分保证设立的时间先后,一律认定保证只能担保物的担保以外的债权,未免有失公允,对物的担保人不利。正确的规定应为当事人之间有约定的按照约定,没有约定的应当是设立在先者先予实行。

笔者认为,上述对《担保法》第28条第1款的一些批评是有道理的。为了消除《担保法》第28条第1款的弊端,最高人民法院在《担保法解释》中吸收了学说的合理成分,对该款作出了限制性解释。

(二)《担保法解释》的改进

《担保法解释》第38条第1款第1句规定:“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”依据这一规定,《担保法》第28条第1款的适用范围仅限于物的担保是由债务人提供的情形。如果物的担保是由第三人提供的,那么债权人享有选择权,其可以自由决定先由保证人承担保证责任抑或先实行担保物权。应当说,这一规定是比较合理的。毕竟债务人是债务的终局承担者,先由债务人承担担保责任,避免了物上担保人与保证人承担责任后还需要对债务人进行追偿,不仅于当事人不利,也增加了法院的讼累。

(三)《物权法》的规定

《物权法》第176条专门就混合共同担保问题作出了明确的规定。依据该条,混合共同担保中如何实现各类担保,首先要尊重当事人的约定,只有在当事人没有约定或约定不明时,才依据法律的规定处理。

1.当事人可以约定,约定优先

同一债权上保证与担保物权并存时,《物权法》该条第1句明确允许当事人自由约定各种担保手段的担保份额问题。这种当事人的约定可以是关于各类担保权行使先后顺序的约定,也可以是各类担保权各自担保的债权份额的约定。前者如,甲公司针对乙公司享有100万元债权,丙公司和丁公司一起为甲公司的债权提供担保,其中丙公司提供的是抵押权担保,而丁公司提供的是保证担保。甲、丙、丁三个公司一起签订了一份协议,其中约定:如果乙公司届期不履行债务,甲公司应先行使针对丙公司的抵押权,如有不足方能要求丁公司承担保证责任。这种约定就是对担保权行使顺序的约定。后者如,A银行贷款1 000万元给B公司,由C公司提供连带责任保证,保证份额为全部债权(包括主债权、利息、违约金等)的2/3;另由D公司提供房屋一栋设立抵押权担保,担保份额为全部债权的1/3。这种约定只是就针对各担保方式所担保的份额作出的。当B公司不履行债务时,A银行有权同时行使抵押权和保证债权,也可以依次行使各类担保权。但是,无论如何,各类担保权担保的债权份额是固定的。这种混合共同担保,也被称为“按份共同担保”,此种情形中债权人与各担保人之间的关系属于《民法通则》第86条第2句规定的按份债务关系。其具有以下几个特点:

首先,债权人于债务人不履行债务时,只能分别要求各个担保人在其担保份额内承担担保责任。对于超过自己担保份额的部分,各个担保人不负担保责任(即便物的担保是由债务人提供的也不例外)。

其次,无论是保证人还是物的担保人,在承担自己份额内的担保责任之后,不存在要求其他担保人分摊的问题,而只能向主债务人进行追偿,享有相应的追偿权。

最后,当某个担保人超越自己的担保份额向债权人承担担保责任时,如果可以认定该担保人是代其他担保人履行担保责任,则成立第三人清偿,发生消灭其他担保人全部或部分担保责任的法律效果。该担保人可向因此而全部或部分免责的担保人追偿;倘若无法认定为承担担保责任超越自己份额之担保人是在代其他担保人承担担保责任,那么债权人构成不当得利,该担保人有权依不当得利请求返还。

2.当事人没有约定或者约定不明的,先实现债务人提供的物的担保

在当事人没有约定或者约定不明时,如何实现各类担保,依据《物权法》第176条的规定,首先要判断物的担保究竟是何人提供。如果是由债务人提供时,则债权人应当先实现该物的担保;如果是第三人提供的,则遵循平等原则。

首先,依据《物权法》第176条第2句,在混合共同担保时,如果就各类担保权的行使问题没有约定或者约定不明确的,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权。 这一规定的理由在于:同一债权既有债务人提供的担保物权,又有保证人提供的一般保证担保,债权人于债务履行期限届满而未受偿之时,因担保物属于债务人的财产,倘若债权人不先实行该担保物权,一般保证人可以行使先诉抗辩权而拒绝债权人提出的要求保证人承担保证责任的请求(《担保法》第17条第2款)。即便保证人提供的是连带责任保证,由于债务人是债务的终局承担者,而保证人属于第二层次上的债务人而非债务的终局承担者,所以要求债权人先实现债务人提供的担保物权,也有助于简化法律关系,节约司法资源,维护保证人的利益。

其次,依据《物权法》第176条第3句,当物的担保是由第三人提供之时,应遵循平等原则,即债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。 这样规定的理由在于:无论是保证人还是物上担保人,其承担的都是补充性的债务,无非一为人的债务,一为物的债务。因此,不能认为债权人必须先实行其中任何一者。如果一味要求必须先实行物的担保,可能会导致物上保证人因为债务人没有偿还能力而成为债务的最终承担人,这对于物上保证人显然是不公平的。从公平原则出发,在当事人没有特别约定或者法律没有特别规定的情况下,应当说此种可能出现的债务人无法偿还的风险应由保证人与物上保证人合理地分摊,而不能完全由物上保证人承担。此外,物的担保并非任何时候都易于实行,都对债权人一定有利。有的时候由于保证人的资力雄厚,债权人可能更愿意先要求保证人承担保证责任,而非实现担保物权。考虑到我国担保物权的实现成本较高,这种情形发生的可能性更大。此外,在同一债权既有物的担保又有人的担保时,不适用所谓的“物权优先于债权”的原则,因为这里根本不存在物权与债权相互冲突以至于要使物权优先的问题。

三、债权人抛弃担保物权对保证责任的影响

(一)《担保法》第28条的不当之处

比较法上许多国家或地区的民法中规定了人保和物保并存时,如果债权人放弃物的担保的,保证人可以免除担保责任,如《法国民法典》第2037条,《德国民法典》第776条、第1165条,《瑞士债务法》第503条第1款,《日本民法典》第504条以及我国台湾地区“民法”第751条。应当说,在人保和物保并存的情况下,规定保证人在债权人放弃物保权利的范围内免除保证责任,具有重要意义。倘不作此规定,保证人的利益将难获保障。因为保证人在履行保证债务之后,将无法代位行使债权人的担保物权,其追偿权可能有落空的危险。

《担保法》第28条第1款规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”同条第2款规定:“债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”显然,该法第28条第1款确立了混合共同担保中物的担保先予实现的规则。而在此一前提之下,《担保法》同条第2款的规定就显得毫无必要且不合理。因为既然依据《担保法》第28条第1款,保证人只是对物的担保以外的债权承担保证责任,那么债权人是否放弃担保物权对于保证人并无不利影响。保证人依据第2款免除放弃权利范围内的责任没有道理。相反,只有在采取物上保证人与保证人平等主义的立场下(《担保法解释》第38条第1款第1句),《担保法》第28条第2款的规定才有意义,也才合理。这是因为,当债权人先要求保证人承担保证责任时,保证人本因履行保证债务而对债务人享有追偿权且在该追偿权的范围内其有权代位行使债权人的债权及其物的担保。现在因为债权人放弃了该物的担保,保证人就无法代位取得物的担保而要求物上保证人进行相应的债务分摊。故此,保证人将因无法全部或部分实现其追偿权而成为债务的最终承担者,从而遭受损害。

(二)《担保法解释》的补救

为了减少《担保法》第28条不当规定带来的副作用,《担保法解释》第75条第1款规定:“同一债权有两个以上抵押人的,债权人放弃债务人提供的抵押担保的,其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。”也就是说,司法解释将《担保法》第28条第2款中所谓债权人放弃物的担保而导致保证人相应免责的情形中的“物的担保”限缩为债务人提供的物的担保。因为只有当债权人放弃此种物的担保时才会导致债务人本来可以用来清偿债务的财产而无法再用来清偿,势必增加了保证人的保证责任。因此,保证人需要相应地免责。反之,当物的担保是由第三人提供的,既然该物上保证人与保证人处于平等地位,债权人放弃该物上保证人提供的担保物权就不会对保证人产生不利影响。

尽管上述观点有一定道理,但笔者认为,将债权人放弃物的担保限定为债务人提供的担保,而不实行真正的物保与人保的平等规则,仍然是不妥当的。首先,债权人放弃第三人提供的担保物权并非就不会给保证人造成损害。因为保证人在履行保证债务之后,由于债权人放弃了第三人提供的物的担保,那么其无法在针对债务人的追偿权的范围内代位行使债权人对该第三人的担保物权。而这种担保物权对于保证人是十分重要的,尤其是在第三人破产之时。其次,依据《担保法解释》第38条第1款第2句,如果当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明时,承担了保证责任的保证人,既可以向债务人追偿,也可以要求物上保证人清偿其应当分担的份额。显然此规定的理论依据就在于保证人享有代位权。倘若保证人不能代位行使债权人针对债务人的担保物权,由于保证人本身与物上保证人之间没有法律关系,加之物上保证人并非债务的终局承担者,保证人又凭什么去要求其他担保人清偿其应当分担的份额呢?

《担保法解释》第38条第2款规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,物的担保合同被确认无效或者被撤销,或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的,保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”笔者认为,这一规定也是不合理的:首先,实践中债权人并非对于物的担保合同无效或被撤销的局面都没有过错,如果债权人对于物的担保合同无效具有过错,那么这与其怠于行使担保物权导致担保物价值减少或毁损灭失有什么本质上的区别呢?最高人民法院的一些判决也承认,当债权人对于物的担保合同无效具有过错时,应当作为债权人抛弃物的担保从而相应地免除保证人的保证责任。 其次,《担保法解释》第7条第2句、第9条第1款对于导致担保合同无效的担保人都给予了一定的保护,即其承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的1/2,且担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后有权向债务人追偿。既然如此,为什么要保证人仍然按照合同的约定或者法律的规定承担保证责任呢?这样对于保证人极为不利。

(三)《物权法》第194条第2款

《物权法》第194条第2款就债权人抛弃担保物权对保证责任的影响作出了全新的规定。首先,该法没有采取《担保法》第28条第1款的规定,而是在第176条承认了保证人与物上保证人的地位是平等的,先实行何种担保方式,由当事人约定。没有约定的,除了债务人提供的物的担保外,保证人与物上保证人的地位是平等的,先实现何种担保由债权人决定。其次,《物权法》第194条第2款只是规定,只有在债权人放弃债务人提供的抵押权时,其他担保人才能免除相应的担保责任。除非其他担保人在知道了债权人放弃债务人提供的抵押权担保时,承诺仍然继续提供担保。这充分体现了对当事人意思的尊重。再次,不仅是抵押权人放弃抵押权,也包括抵押权人放弃抵押权顺位以及变更抵押权的,都会使其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。最后,免除担保责任的主体是其他担保人,既包括为同一债权提供保证担保的保证人,也包括物上保证人提供的抵押权、质权担保。

如果债权人并未抛弃物的担保,而只是导致担保物价值的减少或者毁损灭失之时,保证人是否也能同样地免除保证责任?《担保法解释》第38条第3款规定:“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”应当说,司法解释的这一规定对于弥补《担保法》第28条第2款的缺漏是有益的,但是该规定仍未解决实践中经常存在的一类问题,即因债权人未办理担保物权的登记而导致担保物权未设立能否认定为债权人放弃物的担保?从相关的案例来看,这种问题发生的概率相当高。

从最高人民法院以及地方法院的判决来看,一般不承认此种情形属于《担保法》第28条第2款的情形,理由主要有:首先,既然抵押权以登记为生效要件,如果不登记则抵押权不产生,那么债权人就自始未取得抵押权,也就不存在放弃抵押权的问题。例如,内蒙古自治区高级人民法院在“内蒙古自治区海拉尔农牧场管理局与中国工商银行内蒙古自治区呼伦贝尔盟分行借款担保合同纠纷上诉案”的一审判决书中就认为:“按照担保法第四十一条、第四十二条的规定,以该法所规定的特定财产作抵押的,应当办理登记且办理登记是抵押合同生效的法定条件。而与400万元贷款合同相配套的抵押合同所涉及的抵押财产是担保法规定应当作登记的财产,但双方并未作登记,故应认定该抵押合同不生效,呼盟工行自始就未取得抵押权,也就不存在放弃抵押权的问题。” 其次,除非同一债权上的担保物权设立合同产生在先或与保证合同同时产生,否则由于保证人并未对担保物权的存在产生信赖,因此不能认定为债权人抛弃物的担保。最后,实践中如果保证人提供的是连带责任保证,那么无论设立担保物权的合同产生在先还是在后,都表明保证人自愿承担了全部债务的保证责任,因此债权人是否抛弃物的担保都不会对保证责任产生影响。

笔者认为上述观点是不妥当的。首先,从比较法上看,之所以在人的担保与物的担保并存之时规定,债权人抛弃物的担保要相应地免除保证人的责任,主要就是为了保护保证人在履行保证债务之后能够代位行使债权人针对物的担保人的权利即担保物权,以确保能够进行相应的债务分摊。因此保证设立在先,还是物的担保设立在先,无关紧要。对此,《德国民法典》第776条有明确的规定。其次,连带责任保证仅仅意味着债务人与保证人向债权人负连带债务,其既不表明债务人自愿承担了全部债务的保证责任,更不意味着保证人就放弃了代位行使债权人本可享有的担保物权,这是两个不同的问题。再次,既然《担保法解释》第38条第3款中已经依据债权人对于物的担保的丧失或减少是否具有过错来作为认定是否构成债权人抛弃物的担保的要件,那么在抵押权等担保物权需要登记而因债权人故意或者懈怠导致未登记之时,为何又完全不考虑债权人的过错?同样的事务为何不做相同的处理。最后,所谓债权人抛弃物的担保,不能僵化地理解为债权人将已经成立的担保物权加以抛弃,也包括因债权人的故意或懈怠导致本能设立的担保物权而未能设立。例如,日本法院的判例就认为,因债权人怠于设立担保权的登记或者存在设立质权的预约而因债权人的懈怠以致未能设立质权时,也应认定为债权人丧失担保。

综上所述,在抵押合同等担保合同因未登记或者未交付等原因而导致担保物权没有成立之时,不应考虑保证担保成立的时间,也不应考虑保证的方式,而应当考虑债权人对于该担保物权未能设立是否具有故意或者过失,如果有,就应当视为债权人抛弃了物的担保,从而相应地免除保证人的保证责任。 pjAqUagz/9lFHyDGh5L/0AUNIgBKEZobSBwvOONI/IayWW53r68+/PvCbyn74ADa

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