第二节
担保物权的产生

一、基于法律行为取得担保物权

取得担保物权的法律事实可以分为两类：法律行为与法律行为之外的法律事实。基于法律行为取得担保物权的情形又包括担保物权的设定和担保物权的让与。前者是指因设定行为而取得担保物权，主要就是通过双方法律行为即合同来设立担保物权。如债务人与债权人签订抵押合同设立抵押权等。而担保物权的让与是指在债权人将其债权转让给他人时，基于担保物权的从属性，如无特别之约定，担保物权应随同债权而被转让，受让人因此取得担保物权。

（一）担保物权的设定

担保物权的设定尤其是通过合同即双方法律行为设定担保物权是社会生活中最常见的取得担保物权的方式。《物权法》第172条第1款第1句规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。”这就意味着设立担保物权只能是订立担保合同（双方法律行为），而不能采取遗嘱的方式。立法者做此规定的原因可能是考虑到实践中几乎很少有通过遗嘱方式设立担保物权的，最常见的就是通过担保合同这一双方法律行为设立担保物权。但是，完全禁止当事人通过遗嘱来设立担保物权的规定的合理性，也值得商榷。

《物权法》第172条第1款第1句中的“设立担保物权”中的“担保物权”仅限于抵押权和质权，因为留置权属于法定担保物权，它依据法律的规定而非当事人的约定而产生。

设立担保物权的“担保合同”应当采取书面形式，对此《物权法》第185条、第222条、第225条、第227条第1款、第228条第1款、第229条第1款有明文加以规定。至于该担保合同的具体形式，既可以是单独订立的书面合同，如抵押合同书或者当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款（《担保法》第93条），即当事人将主合同的条款与担保合同的条款规定在一份合同书中，如实践中常见的银行与借款人之间签订的抵押借款合同书，其中就既包括作为主合同的借款合同，也包括作为从合同的抵押合同。

（二）担保物权的让与

基于担保物权的从属性，当作为主权利的债权转让时，除非当事人有相反的约定，否则作为从权利的担保物权将一并发生转让，受让人因此不仅取得债权而且取得担保物权（《合同法》第81条）。不过，对于留置权而言，因该权利并非与债权而是与债权人相结合，为专属于债权人的权利，因而债权的让与并不导致留置权的让与。 此外，抵押权、质权随同债权移转中，也存在一定的差异，此点容后详述。

二、非基于法律行为取得担保物权

基于法律行为之外的法律事实取得担保物权属于非基于法律行为的物权变动，它是与因法律行为而取得担保物权相对应的概念。区分二者的重要意义在于：首先，基于法律行为的物权变动尤其是通过合同而设立或转让担保物权的情形在社会生活中最为普遍也最重要，因此物权法重点规范的是因法律行为导致的担保物权的设立或转让。至于因法律行为之外的法律事实而取得担保物权的情形较为少见，相对不太重要。其次，物权的公示、公信原则仅适用于基于法律行为而取得担保物权，例如不动产抵押权以登记为生效要件，权利质权也多以登记为生效要件，动产质权原则上以质物的交付为生效要件。至于那些因法律行为之外的法律事实而取得担保物权的情形，不以登记或交付为物权变动的生效要件，而是自相应的事实成就时就发生物权变动的效力，不适用公示原则。至于担保物权的善意取得，也仅适用于因法律行为而取得担保物权的情形。

在传统民法中，非基于法律行为的不动产物权变动主要是指因继承、强制执行、征收、法院判决、先占、取得时效及其他依法而发生的不动产物权变动。《物权法》第28条至第31条集中规定了几类典型的非基于法律行为的不动产物权变动，包括因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等而导致不动产物权设立、变更、转让或者消灭的（第28条）；因继承或者受遗赠取得不动产物权的（第29条）；因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭不动产物权的（第30条）。这些不动产物权的变动都不以登记作为生效要件，但是，依据《物权法》第31条，在权利人要处分该物权时，如果依照法律规定需要办理登记的，则未经登记，不发生物权效力。

在我国法上，因法律行为之外的法律事实而取得担保物权的情形主要有以下两种：其一，因法律的规定而直接取得担保物权，即所谓的法定担保物权，包括留置权、建筑工程的承包人的优先受偿权、民用航空器优先权与船舶优先权。其二，因继承而取得被继承人附有担保物权担保的债权，例如，A1对B享有100万元债权，C为该债权提供了房屋抵押权担保。A1因车祸死亡，其继承人A2继承了A1的财产，其中就包括了该100万元债权连同房地产抵押担保。 DWNrFI/4fRTZzHazg2aASolNl05LfHzftgq7gDcH9zuAh1d9qbGXh5VFWevcW+2b