施米特在1932年魏玛共和国的最后时刻，发表了直接论合法性问题的论文《合法概念的滥用》 与《合法与合法性》。尤其是《合法与合法性》，此文语境与他的《当今议会制的思想史状况》《宪法学说》等作品一样，都是魏玛共和国的危机。施米特此文虽在篇幅上不及《宪法学说》，但却比《宪法学说》更具实际影响力。当时魏玛政坛的官方舆论常常直接引用《合法与合法性》为政府政策与决定进行理论辩护。

施米特的这篇论文标题英译为Legality and Legitimacy，国内已经出版的中译本将之译为《合法性与正当性》。不过这种译法并不贴切。在政治哲学讨论中，关于合法性问题的讨论由来已久，人们通常以“合法性”来翻译legitimacy。并且，“正当性”一词已经具有价值偏向，包含了某种未曾言明的正义观，与legitimacy的意涵并不相同。在施米特的政治理论框架中，“价值”是一个慎言乃至讳言的问题，以正当性来翻译施米特所说的legitimacy，从理论上也不符合施米特之意。legality旨在描述那种合乎法律程序、合乎形式上规定的做法，直译为“合乎法律”。我们可以沿用“宪法律”与“宪法”的区分，将施米特此文题目译为“合法律性与合法性”，或简称为“合律性与合法性”。

施米特提出的“合律”与“合法”的区别，与实证主义法学的流行观念相抵牾，对后世政治哲学、法哲学在基本概念问题上的廓清大有功劳。哈耶克在关于法治的论述中即援引施米特对“合律”与“合法”的区分，指出第三帝国虽然有各种法律，却无从名之曰法治国家。 时至今日，这种区分仍然有其现实意义。不过，稍后我们也会看到，施米特这种原本纯粹学理的概念区分，也可成功地为纳粹政权辩护，可见其理论本身不是没有问题。

《合法与合法性》是对某种国家制度的分析，也是对《魏玛宪法》的分析。施米特采用韦伯所创立的构建理想类型的方法，构建了四种国家类型。 这四种国家类型为司法型国家、政府型国家、行政管理型国家及立法型国家。立法型国家是施米特讨论的重点。因为魏玛共和国正属此类。施米特所谓的立法型国家，似与他在《宪法学说》中讨论的“法治国”相当，但其实不然。施米特指出，在这篇论文的讨论中，他不使用“法治国”一词，以免产生混淆。他说，“法治国”的概念，正如“法”与“国”的概念不确定一样，可以意味着许多不同的东西。法治国有多种形态，而立法型国家则有具体的含义。他认为，要理解现实政治中的合法性问题，必须区分不同的国家类型，在此前提之下，分而论之。照施米特之意，在立法型、司法型、政府型、行政管理型国家中，何为合律，何为合法，皆有大的不同。立法型国家是一种由非人格的、先定的、普遍的规范支配的国家，其特点在于排除各种独断的、主观的权威与命令的统治，立法者居于支配者的地位。司法型国家中，裁决案件的法官具有最后决定权，它在外观上更像“法治国”。政府型国家处于立法型国家相对立的一极，其中进行统治的是至高无上的国家元首的个人意志和政府命令。行政管理型国家则是各种实际的法令措施居支配地位，其中既非人也非规范在统治，而是具体问题具体处理。

立法型国家可能是君主立宪制国家，也可能是议会制国家。施米特着重讨论的是议会制立法型国家。在议会制立法型国家中，议会垄断了立法权，议会是全国唯一的立法者。议会做出的决议即法律。但是，这种议会制立法型国家，实有特定的政治前提，即议会是全体国民的代表，议会背后是一个民族的政治统一体。离开这个前提，议会中通过的决议就未必等于人民的决议，议会的决议也不能称为“法”。施米特一如此前的做法，批评法律实证主义的“形式主义、功能主义”错误 ，指出立法型国家对“法”的界定有着实质性的内容，它包含了一国人民的实质性政治决断，而非仅仅是在程序、形式的意义上理解法。那种认为凡是议会做出的决议便是法律、迷信议会立法程序的观念，忘记了议会立法型国家的前提。议会民主制的前提是同质的人民，是政治统一体。在此前提之下，议会的意志等同于人民的意志，这里面包含的乃是施米特在《宪法学说》中曾经诠释过的同一性原则与代表原则的辩证关联。

随后，施米特对《魏玛宪法》中关于各政党获取政权机会均等的原则进行了论述。按照纯粹功能主义的思维方式，不仅何为合法徒具程序的意涵，对各政党获得政权机会均等原则的理解也仅停留在形式上。施米特认为，如果以人民的同质性为前提条件，则通过简单多数来形成国家意志确实可以接受。因为在同质性人民的政治前提下，在实质性的决议上并不存在少数，遑论存在大量固定不变的少数。以51%与49%的多数与少数而论，这种数字的区分并不表明人民分化为两大对立的阵营。这里的多数、少数仅仅是策略上形成决议的做法，并不具有实质性区分，多数也无权宣布少数为敌人。

但是，按照形式主义的机会均等观，任何政党只要获得议会席位的多数，便有机会获取政权。在政党组织松散的情况下，这种设计自有其合理之处，但在政党变成了官僚化、专业化、纪律严密的组织的情况下，政治统一体已被肢解，此时机会均等的原则便不再适用。在这里，施米特提出了政治的“剩余价值”理论。政治的剩余价值这一提法，或许是施米特对马克思“剩余价值”一词的化用。它指的是获取政权者所获得的超出其应得的那部分价值，类似于某种“政治奖赏”。这种政治的剩余价值，在安定、正常的情况下，可以相对地加以估算，而在非常状态中则不可预期与估算。施米特描述了获得政治奖赏的三种方式：（1）使用或界定不确定的概念或自行界定概念，例如“危险”“国家安全”“必要措施”，等等；（2）在面对各种关于是否“合法”的疑惑时，当权者总是做出偏向自身而不利于竞争对手的解释；（3）即使在合法与否有争议的情况下，即使有申诉与司法等其他形式的制约，当权者的命令也可以暂时先行，所谓“两岸猿声啼不住，轻舟已过万重山”。而在例外状态下，当权者所获得的政治剩余价值就更加丰厚了。他们有权规定对手的行动范围，自行决定何时宣布竞争者为非法，由此公平竞争、机会均等便不复存在。施米特指出，一旦竞争双方对何为合法不再有共识，议会制立法型国家便面临解体的危险。这种相互视为敌人的状况是十分可怕的。“合法占有国家政权手段的多数必然认定，反对党如果占有合法政权，就将利用政权加强自己对政权的占有，在自己背后把门关上，从而以合乎法律的方式排除法治原则。追求占有政权的少数则断定，执政的多数早就在做同样的事情；由此追求占有政权的少数明确地或者含蓄地自行宣布现存国家政权为非法，这当然是任何合法政权都不能容忍的。这样，在危急时刻，每一方都指责另一方为非法，每一方都把自己打扮成法治与宪法的守护者。结果就是一种没有法治、没有宪法的状态。” 除此之外，政治的剩余价值还可以用来描述过去的多数在今日已沦为少数却仍然把持政权的状况，在这种状况下，只要反对派未达到多数，或反对派未能获得政权，当权者即使早已成为少数，也仍然可以坐拥政权，在此意义上，当权者同样获得了大量的剩余价值。施米特指出，此时“生效的不再是机会均等，而是幸运的占有者的胜利” 。而政治奖赏的原则实与机会均等的原则存在着根本的对立。政治的剩余价值理论揭示了现代政治背景下权力现象的内在逻辑。按照政治的剩余价值规律，现代议会制国家必将走向崩溃。施米特关于议会制立法型国家体制及其“合法”概念的诠释与他的政治剩余价值理论，为分析《魏玛宪法》中存在的“合法”与“合法性”问题提供了理论框架。

施米特指出，《魏玛宪法》虽然确立了德国的议会制立法型国家制度，但同样也包含了三个特别的立法者，它们都对议会立法构成了挑战。这三个特别的立法者是：（1）出于实质理由的特别立法者。这一立法者立法权力的依据是《魏玛宪法》第二部分关于“德国人民之基本权利与义务”的规定，施米特认为这个部分与组织议会制立法型国家的第一部分相比，实为另一部异质的宪法，两个部分在本质上存在矛盾，前者主张价值中立，第二部分则包含了一系列实质性价值取向。 按四种理想类型的国家来看，则是在议会制立法型国家中加入了司法型国家的因素。其间矛盾正是“司法型国家与议会制立法型国家之间的矛盾” 。一个国家体制中于是出现了两个立法者。（2）基于至高理由的特别立法者。这种立法者的主体是议会所代表的人民，它意味着全民直接民主，意味着以“合法性”取代“合法”。施米特指出，《魏玛宪法》设定了一种全民直接民主的立法程序，即全民公决，这意味着主权者的直接现身，议会立法在人民公决面前自然也无所作为，诚如卢梭所言，如果被代表者自己讲话，代表就必须沉默。 这种人民立法的规定见于《魏玛宪法》第73条、第74条及第76条。（3）出于必要理由的特别立法者。这种立法者的本质是行政管理的措施排挤了议会制立法型国家的法律。其宪法依据是《魏玛宪法》第48条第2项关于民国总统特别权限的规定，现实依据则是德国魏玛时期十余年的实践。在这样的情形中，总统不是依据实质理由，也不是依据最高理由，而是出于紧急状态下必要性的考虑，它渊源于特定的时间和处境，依赖总统作为专政者的个人决断。这种立法者可以不颁布一个普遍法令，而是直接发出一项具体的行政指令，例如禁止一个集会，或宣布某个组织为非法。在此情境下，对总统的制约措施便毫无意义。关于《魏玛宪法》第48条，施米特曾多次进行理论说明，以为紧急状态下总统不受限制的专政权进行辩护。但施米特并不讳言这与议会制立法型国家的“合法”概念相矛盾，专政者的举措显然“不合法”。

需要注意的是，尽管施米特指出了三种立法者对议会制立法型国家中“合法”体系的威胁，却并未就此宣判《魏玛宪法》的死刑。他在结论中表明，议会立法者如“以坚决、统一的意志意识到自己的权力”，坚持“合法”原则，则其余几种立法者往往难以在实际中发挥影响。然而，魏玛时期的问题在于，议会制立法型国家本身缺乏统一而稳固的基础，它仅仅是异质权力妥协的产物，是多元力量从事谈判与交易的舞台，这就使得议会制立法型国家的“合法”（legality）概念缺乏政治基础，由此，各政党机会均等的原则也殊难实现。鉴于这种多元政党的局面，施米特称当时全民直接民主的合法性是“可以普遍地被承认有效的国家辩护的唯一方式” 。施米特描述了大众民主政治兴起、总体国家出现的情形，并指出社会全面政治化的趋势。

不过，施米特并未导出民粹主义、极权主义的结论。他对人民依然保持着相当的警惕，他的头脑中仍然有明确的“权威”概念。他认为，即使在全民直接民主制中，“问题也只能从上面提出来” 。他说：“即使在这里，伟大的宪法设计者西耶斯的提法也经受住了考验，权威从上而来，信任从下而来。” 关于人民，他基本上重复了《宪法学说》中的观点。他写道：“人民只能说赞同或反对，人民不能建议、协调或者讨论，人民不能统治，不能管理。人民也不能制定规范，只能用自己的赞同来批准摆在自己面前的规范化草案。人民尤其不能提问题，只能用赞同或反对来回答对自己提出的问题。”

《合法与合法性》的最后一段文字十分重要，它表明了施米特在魏玛共和国最后时期的立场。从这段文字中我们可以看到，施米特并未像通常人们所误解的那样，主张以合法性取代合律性，以全民直接民主取代议会制民主。 他只是提出，鉴于《魏玛宪法》第一部分与第二部分“具有不同类型的一贯性、不同的精神和不同的根基”，德国法学界必须从功能主义、形式主义的思维中走出，从价值中立的幻觉中醒来，意识到《魏玛宪法》是“两个宪法”，第二部分才是《魏玛宪法》的核心，它包含了德国人民的基本政治抉择。如此，魏玛共和事业方能有救。 具体到魏玛德国当时的处境，施米特提醒人们防止反宪法的纳粹主义政党借法律程序进入权力中心而危及宪政本身。

在政治哲学的层面，施米特此文涉及合法与合法性的区分。这是民主时代法理学必然面临的问题，涉及自由、民主之间的内在张力。在施米特之前，例如在马克斯·韦伯那里，合法只是合法性诸种类型中的一种，它是宪法理性主义传统的一部分，两者并不作区分。施米特显然也清楚这一点。 但他旋即批判了韦伯的这一混淆。不过，简单地视施米特以一方取代另一方，完全将二者对立起来，也是对施米特的误解。事实上，施米特更愿意接受如下表述：议会制立法型国家的合法概念以人民统一体的存在或曰人民民主为政治前提。这就等于说，议会立法以人民同质为前提，合法以合法性为前提，而非以合法性取代合法。多元主义政党体系仍是施米特批判的重点，因为它在根本上承认了异质性，对政治统一体构成了威胁。

施米特关于“合法性”问题的讨论，涉及四个不同的重要概念，即“合法性”“合法”“正当性”“现状（status quo）合法性”。关于“合法性”与“合法”的含义，上文已有详论。大体说来，合法性总是指向民心的向背，涉及支配者要求服从的理据，本质上是一个政治概念；“合法”则是指“合乎法律”，重在强调形式与程序上的正义，依实证法而行为；正当性是凭借自然法或实质性正义准则对政治权力做出道德上的评估；现状合法性背后是“存在的即合理的”“契约应当得到遵守”等理念，它是一种对存在于现实中但尚未获得正当理据的状况被动、消极的容忍。“现状合法性”观念反映了人心思定、“宁做太平犬，不做离乱人”，为求安全和平而放弃道德理想的一种心态。施米特反对这种苟且偷安、丧失追求的理念。 他也批判自由主义“合法”理念对政府及领袖、人民的束缚以及对政治的消解。而具有实质内容的正当性概念则不为施米特所采用。这源于他避免以伦理道德哲学损害对政治现象本来面目的认识，也与他对政治与道德关系霍布斯式的理解相一致。

施米特重视政治合法性，确实抓住了理解政治支配现象的要害，然而他的理论也能很好地为极权政体服务。施米特的理论似可为一切口头上宣称人民民主的政权辩护，这并非仅仅因为其理论易被利用。事实上，施米特一度积极主动地动用其宪法理论与概念为希特勒的独裁及倒行逆施提供辩护。他的理论实与希特勒的言论有相当的亲缘性，这在《领袖守护宪法》一文中表现得淋漓尽致。施米特自己描述说：“在1932年10月3日莱比锡德意志法学家大会上，领袖曾就国家与法发表讲话。他指出，一种本质性的、跟道德和公正不可分离的法与一种不真实的中立性之空洞的合法性的对立，说明了魏玛体制的内在矛盾——这种体制如何被毁于中立的合法性，听任自己的敌人摆布。接着他说：‘这对于我们必然是一个警告。’1934年7月13日，领袖对全体德意志人民的议会发表演说，他提醒人民记住另一个历史性的警告。强大的、俾斯麦所创建的德意志帝国在世界大战间崩溃，因为它在关键时刻没有‘使用自己的战争条款’的力量。文官官僚体制丧失了政治本能，为自由的‘法治国家’的思维方式所麻痹，以致软瘫，也没有勇气根据应有的法律对待叛乱者和国家的敌人。” 在这里，“合法性”与“合法”的关系问题通过对希特勒演说的评述引出，并表现为明确的对立关系，而不再如魏玛时期那样仍在严肃的学理意义上承认二者可能的联系。

施米特说：“所有这样一场可耻的崩溃的义愤，都在希特勒胸中郁结起来，在他内心变成了采取政治行动的推动力。德国的不幸历史的所有经验和警告，都在他心头苏醒。绝大多数人害怕这类警告的严厉，宁可躲进退让、调和性的肤浅议论聊以安身。可是，领袖却认真对待德国历史的警告。这给予他创建一个新国家和确立一种新秩序的法权和力量。”

施米特从紧急状态主权者的专政权出发，称：“领袖在危急关头凭借他作为最高法官的领袖地位直接创制法律，他是在保护法律免受最恶劣的滥用。” 他说，自由主义的“合法”思想、司法化倾向，违背了政治领导优先的原则。议会所做的并非对领袖的独裁行为进行事后批准或鉴定，而是在以人民的名义向领袖表示感谢。领袖是人民的最高法官，领袖的行为即真正的司法。施米特表示拥护领袖的讲话，并按照领袖的讲话来指导法学的研究。此时，施米特对自由主义的批评也不再止于学理的分析，而是变成了肆无忌惮的进攻。不过，这一进攻应放在1918年德国战败、德意志帝国崩溃的语境下去理解。施米特称自由主义所谓的“合法”概念束缚了德国政治家的手脚，最终德国人吃了败仗。这种“合法”理论是毒害德国人民的工具，是英法长期以来反德宣传的熟练手法，旨在瓦解德国人民的政治意志，消除其政治行动能力。施米特写道：“德国的某些敌人以类似的要求对付希特勒的行动。他们会认为，当今的德意志国家具有区分敌友的力量和意愿，这是十分可怕的。他们会向我们许诺，如果我们重又像当年，即1919年那样跪倒在地，向自由主义偶像贡献我们的政治生存，全世界人民都将赞美我们，向我们欢呼。看到我们整个政治形势的巨大背景者，将会理解领袖的告诫和警告，并投身于这场伟大的、维护我们的完美法律的精神斗争。”

施米特认为法律是政治决断的产物，宪法律背后实有一国人民的政治决断，在魏玛共和国时期，他的这一论断可以为捍卫共和提供依据。然而，施米特终究无法避免这样一个问题：人民的政治决断并非一成不变。施米特的理论事实上肯定了这种改变的可能性。所以当1933年《授权法案》在国会投票通过、希特勒攫取政权之后，施米特的合法性理论竟可十分贴切地为新政体辩护。而施米特的论敌法律实证主义，因其迷信于形式与程序意义上的“合法”，最终也能为新政体提供辩护。恰如艾伦·肯尼迪所言，施米特的合法性理论可以为希特勒的新政体提供政治上的辩护，而法律实证主义的“合法”论则可以为希特勒的新政体提供法律上的论证，最终结果是二者都不能有效地对希特勒说“不” ，这种结果确实令人深思。 QfBRM0koN70I6tHWZZ1rwfJRW8ulOzktGuUVSQMsB4rlfiVrrmXd1uvHq2O81uwv