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第一章
版权保护制度

——版权管理的制度基础

版权对应的英文名称为“copyright”,由“copy”(即“复制”)和“right”(即“权利”)构成,字面意思为“复制权”,它伴随着近代印刷技术的出现而诞生。15世纪中叶,德国人古登堡率先推出了金属活字印刷术。随后半个世纪,此技术在欧洲大陆得以迅速发展 ,催生出一批印刷工厂,这些工厂通过大规模复制他人作品来实现盈利,于是就产生了现代意义上的版权(复制权)问题。这一时期,复制的权利大多掌握在少数印刷商手中,作者对自己的作品少有权利主张,政府主要通过对印刷商的监管约束来限制思想和观点的自由传播。

随着工业革命的发展,世界印刷中心转移到了英国。在英国,版权最早可以追溯到英国女王玛丽一世在1557年授予出版商行会的特权。现代意义上的版权属于知识产权的一种,是“著作权人(自然人或法人)依法对科学研究、文学艺术诸方面的著述和创作等所享有的权利” 。根据世界知识产权组织规定,版权保护的范围涵盖“文学、科学和艺术领域内的一切成果,不论其表现形式或方式如何” 。版权有狭义与广义之分,狭义的版权指文学、艺术、科学等作品的作者对其作品所享有的财产权和人身权。财产权又称经济权,是版权作品盈利的根本,包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等;人身权又称为精神权利,包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。广义的版权除包括狭义版权的内容外,还包括著作邻接权,即传播者权,主要指艺术表演者、录音录像制品制作者、广播电视组织依法享有的权利。我国《著作权法》则把图书、报刊出版者依法享有的权利归入著作邻接权范围,但我国《著作权法》没有采用邻接权的概念,而是使用了“与著作权有关的权利”这一表述。本书采用广义的版权定义。

“制度的存在构成了不确定世界中人们之间的相互关系;正如海纳提出的,制度起因于个人在面临不确定性时所做的努力,通过限制人们的有效选择并因此使行为可预测,从而减少不确定性。没有制度就没有秩序、没有社会、没有经济、没有国家组织。” 版权管理实践自然也离不开制度设计。阿兰·斯密德认为制度有宪法、日常生活和厂商(组织)内部三个层次,既包括正式制度又包括非正式制度。 广义的版权保护制度相应地包括法律层次(如著作权法)、日常层次(如版权集体管理制度等)、组织内部层次(如媒体内部有关版权监测及维护的制度等)三个层面的正式制度与非正式制度。狭义的版权保护制度特指法律层面的正式制度。本部分聚焦狭义的版权保护制度。日常层次、组织内部层次版权管理制度则散见于其他章节。

虽然世界各国版权保护制度均基于“保护版权所有者正当的私人利益(包括物质利益与精神利益)可以促使世界变得更美好”这样一个出发点,但由于欧美文化气质差异,二者版权立法体现出不一样的哲学视角:美国版权法对立法目的的阐释流露出基于激励的经济学工具主义,而欧洲版权法则承认不可剥夺的精神权利概念,且认为这种权利源于作者的内在人格。

有关版权的基本理念可上溯至孟德斯鸠所提出的第二条自然法“促使他去寻找食物” (该条自然法在其他译本中亦被表述于“应促使人们去生产财富”),该理念与1789年法国《人权宣言》第17条规定的“私人财产神圣不可侵犯,除非当合法认定的公共需要所显然必需时,且在公平而预先赔偿的条件下,任何人的财产不得受到剥夺”一脉相承。并且,与《人权宣言》第17条中“除非当合法认定的公共需要所显然必需时”的思路类似,版权保护制度亦在保护著作权人正当的私人利益不受侵犯时,借助“合理使用”“避风港原则”等设计寻求私人利益与“公共需要”间的平衡。

版权保护制度源于理念,其实施则需依靠法律——著作权法。在一定意义上,法的形成是一个永无止境的过程,法律作用于社会的过程,也是法律自身不断被丰富和发展的过程,法律的内容总是动态地发展着。 著作权人私人利益与“公共需要”间的平衡点随着社会信息环境的变化而变化,版权法的内容与尺度亦在此过程中不断被调整着。特别是随着信息技术的发展,受网络空间所崇尚“知识共享”观念的影响,版权保护制度对著作权人的保护已过度的质疑之声不断。曾被《纽约客》誉为“互联网时代最重要知识产权思想家”的美国学者劳伦斯·莱斯格(Lawrence Lessig)表示,“无论何时何地,自由资源对于创作来说都是至关重要的,缺少它们,创作就会被削弱。因此,尤其是在数字时代,核心问题是资源是否应当受到控制,而不是应由谁(政府还是市场)来控制资源。控制是可能的,并不能说明控制是合理的” 。版权保护制度到底是一项怎样的制度?在当今时代背景中,随着印刷、电子等大众媒介兴起与发展起来的版权法正面临怎样的挑战?

第一节
版权保护制度的历史沿革

版权保护制度是当今世界普遍存在的一项制度设计,但是并非自古有之。应该说在相当长时间内,人类智力成果的分享只受物质技术条件的客观限制(如印刷术出现之前,人工抄写制作成本高昂,使人类智力成果的扩散只局限于精英阶层),并不受人为设计的制度框架限制。

现代意义上的版权保护制度是人为设计的制度,其前身是英国等国家王室向印刷出版商颁发图书专印许可证的制度。该制度的技术推动力来自15世纪中叶兴起的金属活字印刷技术。印刷术使人类智力成果的分享大大突破物质技术条件的客观限制,人类智力成果得以在更广大空间范围内传布。面对印刷术所带来的新社会图景,出版商维护自身商业利益的需求与英国王室维护自身合法统治的需求一拍即合,双方在英国玛丽一世时期签订协议,建立起图书专印许可证制度。借此制度,出版商行会成员利用出版印刷专营权将英格兰其他各郡和苏格兰境内的同行们挤出市场,获得垄断经营所带来的利润;玛丽一世则借此阻止异教学说的传播并扼杀质疑其统治合法性的观点。双方各得其所,皆大欢喜。

图书专印许可证制度“采取了一系列管理措施,对印刷出版各种书籍的权利加以限制,并授予个别部门以印刷出版某些种类的图书的专有权利,还规定由这些机构出版的所有图书须上交一定数量的复本,在每册书上都必须印有著者和出版者的姓名” 。这套版权保护制度在实行后的二百多年中,“仅仅反映统治者与出版商、印刷商之间的某种关系,而没有涉及著作者个人的权益” 。由此可见,封建君主专制制度下诞生的版权保护理念最初并未直接考虑到人类智力劳动成果创作者的利益,而是着重考虑出版商的经济利益与统治者的政治利益。

英国资产阶级大革命成功后,人类思想经历了一场变革。约翰·洛克(John Locke)等思想家基于“劳动是价值的唯一源泉”之理论,提出了“生命、自由和财产的天然权利”的主张,以此反驳托马斯·费尔默(Thomas Filmer)爵士在《家长制》一书中帝王神权“是一种能够主宰其臣民生命、自由和财产的天然权利,帝王的这一权利得自上帝,因此这样的权利只对上帝负责”之论断。 “天赋人权”等资产阶级革命思想的普及在一定程度上推动了专印许可证制于1694年被废除。

专印许可证制的废除去除了罩在出版业头上的部分王权控制,但是随即出现的极度扩张又使出版业陷入盗版盛行、同业相残的混战。利益受损的印刷出版商这次不得不求助法律。与此同时,英国文艺界和科学界涌现出一批认识到“知识的伟大力量”的人士,他们在1708年秋向英国国会提出了“鼓励知识创作的权利的提案”。1709年1月11日,提案转到国会下院和英国皇家学会,安妮女王决定采纳该提案,并于1710年4月10日颁布《安妮女王法令》,其全称为《为鼓励知识创作授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期内之权利的法令》(An Act for the Encouragement of Learning,by Vesting the Copies of Printed Books in the Authors or Purchasers of such Copies,during the Times therein Mentioned)。《安妮女王法令》明确规定了著作者的财产权利,声明著作者才是著作权法保护的主体。该法令规定著作者有权使用并处理自己的作品,还保障了著作者获得报酬的权利。《安妮女王法令》一般被认为是世界上第一部著作权法,标志着现代意义上版权保护制度的诞生。

从王室控制的专印许可证制到《安妮女王法令》,英国对人类智力劳动成果的保护手段从皇权特许转向了法治,保护范围则从出版商、印刷商等扩展到作者。保护的目的也从出版商商业利益及统治者政治利益转向“鼓励知识创作”。《安妮女王法令》对法令颁布前所出版书籍的保护年限为21年,对法令颁布后所出版书籍的保护年限为14年,如果作者仍然在世,保护年限则再延长14年。

印刷术触发了设计现代版权保护制度的可能性。不过,以中国为参照系便可看到,仅有印刷技术而没有现代理念,也许会出现版权保护措施,但难以促成现代意义上的版权保护制度。

在中国人引以为豪的“四大发明”中,印刷术位列其中。北宋庆历(1041—1048)年间,毕昇(约970—1051)发明的泥活字标志着活字印刷术的诞生,比德国人约翰内斯·古登堡发明的金属活字印刷术早约400年。与印刷术的出现相呼应,中国早在宋代就出现了版权保护实践活动。南宋绍熙(1190—1194)年间,眉山程氏刻本王称《东都事略》初刻本卷一百三十目录后的长方形牌记:“眉山程舍人宅刊行已申上司不许覆板” 被称为“世界上最早的版权保护声明” 。另有史料“首先反映出对版权归属的认识,其次反映了当时所保护的版权包括人身权利和财产权利”,(保护版权的)“发文机构由转运司等地方官府上升为主管图书的国子监,也说明版权问题愈益受到社会各界的重视”,“宋代已经开始注意从财产权利和精神权利两个方面对版权进行综合保护” 。尽管如此,宋代最终并没有形成系统的版权保护制度,更别说是现代意义上的版权保护制度。这一结局并不为奇,在帝王神权主导的封建专制社会中,在特权理念未被人权理念取代之时,怎么可能诞生以尊重个人权利为出发点的现代版权保护制度?这一史实也说明技术为人类文明发展所提供的潜能到底能否被释放出来,在一定程度上取决于社会公众所持理念的先进程度。以史为鉴,当今互联网技术亦呼唤与此技术相适应的社会新理念以及新理念指导下的版权保护制度。

在《安妮女王法令》的示范效应下,一方面,现代版权保护制度很快由英国向其他“社会气候”适宜的欧美国家输出。版权保护制度在走向世界的同时,亦随着制度输入国文化、产业等环境的不同而发生变异。有研究者指出以英美为代表的英美法系的版权法和以法德为代表的大陆法系的著作权法,虽然“立法背景大致相同,即均制定于工业革命前夕,均以作品系个人独立创作的社会现实为立法前提”,但“进入19世纪后,版权法和著作权法却各走各道、分道扬镳。前者朝着方便作品利用的方向发展,后者则朝着有利于著作权保护的方向演变。至20世纪初,最终形成了今天的版权体系和作者权体系” 。另一方面,随着新媒介形式的出现,版权保护的题材范围与权利范围不断扩大,版权法体系不断完善。以美国为例,从版权保护的题材范围看,1790年美国联邦政府制定的第一部版权法偏重保护图书,1802年则增设对印刷品的保护,1831年增设对音乐作品的保护,1865年增设对照片的保护,1912年8月24日《唐森修改案》则将电影纳入受版权保护的产品类别 ……从版权保护的权利范围看,1856年增加戏剧公开演出权(此前只保护戏剧的剧本),1870年增加了艺术作品翻译权和把文学作品改编为戏剧的改编权,1879年又增加了音乐作品公开演奏权 ……目前,图书出版业、软件业、电影与电视产业、音乐与唱片等内容产业均已纳入美国版权保护制度的保护范围。著作权涵盖的权利范围则包括复制权、发行权、出租权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、发表权、署名权、修改权和保护作品完整权等诸多权利。从版权法体系来看,除美国《版权法》外,1998年美国还针对互联网版权保护而颁布了《数字千年版权法》。

由此可见,版权保护制度作为一项制度安排,意在通过保护人类智力劳动成果创造者的利益,增加社会财富,改善社会公众的生活。在合适的社会土壤中,此制度可以因地制宜地完成移植。并且随着新媒介形式的出现,版权保护制度的操作边界亦在不断调整中。近几年,随着互联网的发展,如何适应互联网技术的需要调整版权保护操作边界的问题已提上议事日程。不过,互联网之前的调整总体上看以扩大保护范围为主导方向,奉行“分享、免费”的互联网技术是否会改变此主导方向,仍需拭目以待。

此外,随着经济全球化的发展,版权交易活动大大突破国家、地区限制,扩展到全世界。以一国、一地区为适用范围的版权保护法显然已难以调节全球范围内的版权活动。在此情况下,一些版权公约应运而生。其中,1886年在瑞士伯尔尼签署的《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》(Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works,简称《伯尔尼公约》)、1952年9月6日在日内瓦通过的《世界版权公约》(Universal Copyright Convention,简称UCC)以及1996年12月20日由世界知识产权组织主持缔结的《世界知识产权组织版权条约》(World Intellectual Property Organization Copyright Treaty,简称WIPO版权条约)最具代表性。公约成员国的版权活动受到本国版权法律法规与版权公约的双重调节。

第二节
版权保护制度的实质与冲突

在现代社会中,版权保护制度已受到普遍认可。可是对版权保护宽严程度的不同认知往往导致“版权保护过度与否”的争议。这种争议有的源于理念层面的碰撞,有的则源于执行层面的冲突。导致人们对版权保护持不同态度的理念碰撞多是“功利主义”与“权利主义”的碰撞。功利主义哲学的代表性人物有英国哲学家边沁及其学生约翰·穆勒。其基本特征就是用目标的正当性来证明手段的正当性。“权利主义”则认为目标的正当性不能证明手段的正当性,每一个人都有一些与生俱来的基本权利,这些基本权利是不可以以任何理由予以剥夺的。古希腊斯多葛学派的自然法理论、康德的自由理论、罗尔斯的自由平等论、诺齐克的自我所有权理论、罗斯巴德的自然权利理论和哈耶克的自由演化主义等都可归为权利主义哲学。 有的国家、地区或行业为尽快提升实力、“弯道超车”而有意无意地弱化版权保护力度的做法实为功利主义的实践。当然,这并不意味着所有弱化版权保护的主张皆出自功利主义。

时至今日,围绕版权保护的冲突主要发生在传统版权产业与互联网新锐之间。一方面,美国国际知识产权联盟(International Intellectual Property Alliance,简称IIPA) 作为全世界范围内3 200家美国版权企业的代言者,竭力为维护现有版权保护制度鼓吹与呼吁。另一方面,以“实现真正的言论和文化传播自由”为最终目标的海盗湾 等新锐力量不断对传统版权保护制度发起挑战。可以预见,在信息技术突飞猛进的今天,内容产业所设置的版权壁垒更容易被突破。基于工业革命逻辑所构建的社会结构、生产与消费方式正在悄然变化,以IIPA为代表的现有版权保护制度维护者与以海盗湾为代表的挑战者间的冲突将更激烈,亦更能引起普通人的思考与共鸣。站在当下,我们有必要再次认真思考版权保护制度的实质、冲突双方各自所持的理由及达成共识所需厘清的边界。

一、版权保护制度的实质——保护私利、效率优先的制度设计

版权保护制度赋予图书、音乐、电影等信息产品以排他性,保护人类智力劳动成果创造者以财产权与人身权不受侵害。信息产品需要借助版权保护制度才可使自身得以优化配置的基本理由在于信息本身具有消费时的非竞争性与收益时的非排他性。即从消费角度看,A消费了某信息(如一首音乐),并不会影响B对此信息的使用。从收益角度看,若无版权保护制度,生产者则无法有效地将未付费者排除在消费群体之外,其在开发版权产品时先行投入的大量资金与努力因此无法得到补偿,在这种情况下,版权市场便难以正常运转。为克服因信息产品具有非排他性而造成的市场失灵,有必要通过保护性的社会契约赋予版权产品创造者以财产权与人身权。版权保护制度即为这样一种社会契约,其借助法律手段确立信息产品的排他性,使信息产品的产权归属相对明晰,从而避免因消费者无偿使用致使智力劳动成果产出无效率或低效率的情况。

版权保护制度通过赋予信息产品排他性,明确版权归属可以提高文化产品生产效率的原因常被归结为两个层面:第一,从个人层面看,可以保护创作者获得应有的物质回报,保证创作者可以依靠创作获得生存所需要的基本物质条件,促使其保持再创作的积极性。第二,从公司层面看,可以保护版权商积极培育、挖掘、营销创作者,促进创作者尽快崭露头角,以保证整个社会有更多创新。无论是个人层面还是公司层面的创新最终均有助于社会财富的增长。版权保护与创新之间的正向关系是支撑版权保护制度的重要支柱,但目前国内外学者在版权保护与创新的关系问题上仍存在诸多争议,本书将在第二章对此展开专题研究。

版权保护制度通过维护版权经济价值的公平实现来确保人类智力劳动成果源源不断地被生产出来。应该说,在过去几百年里,版权保护制度的确通过明确与保护知识产品产权的方式有力地提高了知识产品生产与社会科技文化发展的效率,只是,制度设计终归属于生产关系范畴,当生产力往前推进到新阶段时,传统的版权保护制度必将受到挑战。IIPA与海盗湾的冲突即为其中一个缩影。

二、冲突的本质——私人利益与公共利益之争

版权保护制度自诞生之日起,就一直面临在公司或个人私利与社会公共利益间寻求平衡点的问题。虽然该制度通过采用“合理使用”“法定许可”等版权限制措施和避风港原则等而为社会公共利益的实现留出些空间,但商业力量如此强大,以至批评者诟病版权过度保护的声音不绝于耳。此类批评有两种视角:一是过度的版权保护会导致低效或无效。“在行使和保护其版权时,权利人可能会将单位价格提升到短期边际成本(例如为0)之上,而短期边际成本价格在供求平衡的静止市场上是有经济效益的。然而,在就使用索要费用时,权利人会在调查和谈判中强加额外的交易成本,这种方式就可能会阻碍那些有经济效益的使用。” 二是过度的版权保护会减少普通公民与创作群体可共享的公共信息,伤及社会公共利益。有学者指出,随着20世纪80年代以来的版权扩张,现在版权“已经走过了头,以非商业为代价而保护商业文化,损害公共领域而使私人权利拥有者获益,抑制了后续艺术和智力发展所需要的知识吸收” 。“尽管版权保护制度通过采用‘合理使用’‘法定许可’等版权限制措施而在一定程度上缓和了版权扩张的负面影响,但私权的这种一对一授权许可模式仍然极大地限制了社会公众为学习、科研等目的而使用版权作品的权利。在信息社会,新的信息网络传播技术和信息生态环境对传统版权保护制度提出了严峻挑战,传统版权保护制度不仅无法充分释放新技术的能量,甚至本身根本都无法继续运行。” 不少关注版权过度保护问题的学者呼吁“信息公有”——“公有领域应该拥有大量版权已终结的资料,这样才可以产生一套可免费使用的信息,而个人可为任何目的获取这些信息。” 甚至有研究者直接视版权为“绊脚石”,直言“抛弃版权”。荷兰学者约斯特·斯密尔斯(Joost Smiers)、玛丽克·范·斯海恩德尔(Marieke Van Schijndel)为其中的代表者。他们虽承认现有版权保护制度有积极的一面,“成千上万的艺术工作者在这块阵地(艺术创作和表演领域)上冲锋陷阵,日复一日地创作了纷繁多样的艺术作品”,但亦指出其令人沮丧的一面,“现有版权保护制度对卖座大片、畅销书和文化明星的投资扭曲了文化市场,将大量文化产品挤出人们的视野。同时,控制着版权的大型文化企业掌握着文化产品的生产、发行、推广和销售,从而垄断了文化市场。从民主和公平竞争的角度看,这种市场控制决不能容忍”。两位研究者还设想抛弃版权,将大型文化企业拆分后“会创造出一个公平竞争的市场环境,让大量的艺术家能够过上体面的生活。更重要的是,此举将复兴公共领域”。当然,两位作者也阐述了抛弃版权的设想是“摸着石头过河”,存在很大的不确定性与风险,“一旦我们的方案推行,我们几乎无先例可循,甚至难觅相关的理论”,“即使我们对市场进行干涉的建议得以采纳,市场发展依然变化莫测”

笔者认为,版权保护制度能够促进文化产品创新,只是需要条件限制。而这些条件恰恰构成了版权保护的边界。传统版权保护制度维护派与挑战者间的争议焦点往往并不是要不要版权保护制度,而是版权保护的边界到底应该划定在哪里。这个问题值得进一步研究。然而在此问题被参透之前,我们有必要置身互联网时代语境下,反思传统版权保护制度。

第三节
技术促使反思现有版权保护制度

“技术进步导致制度变迁……与相对价格决定技术进步争论相对应的是相对价格决定制度变迁,以适应技术潜力。” 与版权相关的技术发展不断催生出新问题,而新问题的解决则伴随着版权保护制度的改进。早在20世纪初,“随着科学技术的发展和普及,西方工业社会出现了大量超出以往立法前提的雇佣作品。对此,版权体系采用法律拟制技术创制出‘视为作者原则’,迅速实现了现代化;作者权体系则固守‘创作人为作者原则’,以法定转让应对电影等雇佣作品的保护。然而,后兴起的计算机软件业拒不接受此妥协性立法。面对压力,作者权体系只得向现实低头,遂无奈规定,软件作品的‘作者权’不属于‘作者’而属于‘开发人’,软件保护问题始获解决,但失去逻辑支撑的作者权体系却随之崩塌”

文化工业生产推动了版权保护制度由“创作人为作者原则”向“视为作者原则”转变,满足了大规模文化工业生产的需要。当时间推进到21世纪时,拜数字技术所赐,人类智力产品的传播与分享可以摆脱纸张、胶片、磁片等物质载体的拘束,其生产/复制成本进一步降低,几乎可以零边际成本的代价快速散布与分享。对于散布者来讲,所需要的只是上传或转发之类的举手之劳;对于使用者来讲,所需要的只是点击这样一个小小的动作。尽管有人为设计的版权保护制度的约束,但突破原有版权保护制度的力量一直屡禁不止,Napster 、Newzbin 、海盗湾等为其中的代表者。虽然在传统唱片业、电影业等的强烈反对声中,Napster、Newzbin、海盗湾等均在司法判决中遭遇败诉,但技术先驱们捅出的“篓子”让公众得以窥见打破原制度铁幕后的“风景”,尝到免费的甜头。维基百科、Apache 等则让公众体验到不计眼前经济回报的联合协作所创造的现实价值。

虽然我们仍不甚明了基于互联、分享的数字技术最终将促使现代版权保护制度朝什么方向发展,但我们看到,不管是对版权作品的侵权使用,还是创造淡化版权的新形态产品,信息技术都正在促使整个社会重新反思版权保护制度。

一、互联网语境下几组概念

反思版权保护制度时,需要考虑到互联网语境下的几组概念。

(一)互联网时代:“竞争”与“合作”

传统版权保护制度更强调竞争关系——作者与消费的竞争、作者与作者的竞争、出版商与出版商的竞争。在强调竞争的语境下,版权生产者倾向于将消费者视为与自己竞争大小固定不变的同一块蛋糕的对手,而不是可以共同做大蛋糕,然后每人都可以分得更大份额的共同成长伙伴。正是由于竞争思维占据主导地位,所以划清版权界限、严格防范未授权使用便成为一种常规行为。可是,最后通牒游戏 等证明了人有合作的可能,互联网技术又降低了合作的成本,越来越多的案例让人们看到在版权问题上放弃对抗有可能达到双赢。譬如作家科里·多克托罗(Cory Doctorow)允许书友从其个人网站上免费下载小说,他甚至不在意发展中国家的读者盗印他的书卖钱。这种做法不仅未侵害作者的经济利益,反而给其带来大量忠实读者,他的作品在亚马逊网上书店以及其他主流媒介的销量也很大。为何会出现这样的结果?一种可能的解释是,“通过无偿提供作品的内容与忠实的读者建立纽带关系——甚至是真正的交往——是基本原则。这样,人们就将停止盗印您的作品,更愿意购买正版书,从而增加您的收入” 。当然,放弃版权后生产者与消费者要在合作中取得好的绩效,仍需建立良好的合作条件。

(二)互联网时代:“利己”与“利他”

天堂与地狱的差别可能仅仅在于使用超长筷子吃饭的一群人是“互相喂食”还是徒劳地只往自己嘴里送。 互联网时代,众多案例让人们看到“利他”即是“利己”,给别人喂食者看起来只是服务他人,实际上自己也在接受他人的服务。在Apache案例中,程序员可免费使用这个软件并对其完成增补和改进,但不能阻止别人做出一个竞争性版本供大家免费使用。每个人既免费使用别人的智力劳动成果,又将自己的智力劳动成果无偿提供给别人使用。这个状况类似天堂中“给别人喂食同时接受别人喂食”的场景,驱动此“利他”之行为的同时产生“利己”之结果的机制不是团队生产的第一层机制(市场机制)与第二层机制(有管理的组织),而是第三层机制。“社会生产依靠团队成员完成其对价值的创造,以及相互间的工作协调,使用的既不是价格信号也不是监管(这是朋友和家庭的世界,大多数野餐就是这么产生的)” ,而是被哈佛大学法学院教授尤海·本克勒称为“基于公地的对等生产”,“在这种生产机制中,所有参与者共同拥有和参与工作,地位相同的人共同创造,没有管理阶层的压迫”

从Apache个案来看,“基于公地的对等生产”不仅没让“公地”(免费软件)退化成“沙漠”(失去价值),反而使其成长为一笔巨大的共同财富。Apache已成为世界使用排名第一的Web服务器软件,市场占有率达60%左右。世界上很多著名的网站如Amazon、Yahoo!、W3C、Financial Times等都是Apache的产物。

开源软件显然在使用一种不同于传统版权保护的方式保护创作者的积极性,“开源软件被看作一种对版权法的有效修改,它通过减少交易成本和消除侵占财产权危险来巩固合作生产。其结果是建立起一个极大提高对生产者激励的体系,并创造了一股兼容与开放的潮流”

(三)互联网时代:“精英生产”与“人人生产”

传统版权保护制度建立在精英生产基础之上,传媒公司追逐利润丰厚的大众产品,畅销书、畅销唱片、电影大片等等最受传媒公司青睐。这些畅销品一方面给传媒公司带来丰厚利润,另一方面也催生出一批大牌明星。大部分普通人只能处于消费者地位,在生产者与消费者严格分工的条件下,“消费了就买单”为天经地义之事。可是在互联网时代,精英生产让位于人人生产,用户原创内容(user generated content,简称UGC)铺天盖地而来,公众委制(crowd sourcing)作品亦出现于新闻、娱乐等众多领域,在这个人人既为版权作品生产者/投资者又为消费者的时代,版权保护的边界需要重新考虑。

(四)互联网时代:“外在回报驱动”与“内在动机驱动”

版权保护制度通过明确版权持有者对版权的权利,规定版权交易各方的权利义务关系。制度设计的初衷在于,保护权利人从自己所生产的智力劳动成果中获得适当报酬(物质回报与精神回报),以此确保生产者保持创造的积极性。显然该制度更倾向于将版权作品生产者假设为外在回报驱动型个体。但戴维·麦克莱兰德(David McClelland,1917—1998)所提出的需要理论早就发现现实中存在高成就需要者,他们追求的是个人成就而不是成功的报酬本身,他们努力工作的动机不在于获得外部回报,而在于要把事情做得更好。 在某些情况下,字幕组、维基百科等的成员不计回报的工作所产生的绩效并不低于正式组织中外在回报驱动型工作所产生的绩效。应该说,内在动机驱动型生产并非专属于互联网时代,它只是在互联网技术的支持下变得更可行、更普遍。当技术令内在动机驱动型生产变得更可行时,外在回报与创造积极性之间并不必然呈正相关关系。

(五)互联网时代:“工业巨头”与“自媒体”

虽然版权从根本上讲保护的是智力劳动成果生产者个人的利益,但在工业时代,由于音像、电影、图书等公司巨头掌握着绝大多数版权产品的生产、开发和交易,谋得绝大多数版权收益,因此除去智力劳动成果生产者个人外,公司巨头已成为版权保护制度的最强有力的拥护者。版权产品消费者所支付的费用既包括版权生产者所得报酬,又包括公司所得收益。在版权产品生产者与消费者间因交易成本过高而无法有效直接交易时,传媒巨头当然可以因在版权产品生产、开发、交易过程中发挥了必要的组织、协调、指挥等功能而获得版权收益。但是,在信息技术可以大大降低版权产品生产者与消费者间的交易成本时,版权生产者与消费者间的“中介”——传媒公司的作用已有所淡化。目前,我们已看到个体或小群体运营的自媒体的版权价值实现已显著淡化大型“中介”的作用。在这些版权生产者与消费者直接对接的活动中,消费者既消费作品,又通过自己的口碑营销作品,黏度高的消费者变身粉丝或会员,作者很有可能通过会员自愿缴纳的会员费和粉丝自愿付费(如打赏)而生存下去。去除中间商之后,即使版权作品售价降低,版权作品生产者所获得的总体回报仍有可能不低于存在中间商时自己所能获得的报酬。

信息技术导致去中介化的原因仍在于科斯所说的“企业和市场是组织相同交易活动的可替代模式” 。在信息技术可以大大降低市场交易成本(transaction costs)的情况下,交易活动采用组织成本高昂的大型企业显然就不太划算,去除中介便变得有利可图。当然,有些版权产品(如投资巨大的电影、游戏等)非个人或少数人可以完成,仍需组织作为第四种生产要素参与生产,仍需要企业家的协调。

二、调整版权保护制度应遵循的基本原则:遵从自然法,平衡版权所有者私利与社会公共利益

互联网不仅是个传播工具,更是我们这个社会的操作系统。 在互联网这套操作系统下,工业时代操作系统下的许多制度安排与行为边界需要重新审视,版权即为其中之一。虽然至今仍无法完全确定互联网时代的版权保护制度最终将以怎样的面貌稳定下来,但是可以肯定的是,版权保护制度将随着互联网技术的变革而演进。虽然技术似乎正在呼唤更宽松的版权保护制度,但是在版权保护制度调整过程中,仍要遵从自然法,尊重市场。

“促使他去寻找食物”(或“应促使人们去生产财富”)属自然法(natural law)范畴,著作权法则属于人定法(positive law)或立法法(legislative law)范畴。自然法即为中国人讲的“天理”“公理”“道理”“天经地义”。“理是法的‘元规则’,是康德所谓的‘绝对命令’。理大于法意味着只有符合天理的法律才具有正当性(legitimacy),才应该得到遵守。人类之所以需要政府制定的法律,是因为天理(自然法)有些模糊,只有原则没有细则,操作起来有难度。也就是说,人定法应该是自然法的具体化和可操作化,而不是对自然法的否定。” 著作权法不管怎样调整,都有必要将尊重人类智力劳动成果生产者的正当私人利益置于首位,以不破坏人类智力劳动成果生产者的正当私人利益为前提条件。智力劳动成果最终是由人生产出来的,从原则上看,对个人利益的限制应建立在下述两个基础之上:第一,证明其私人利益超出正当范围;第二,公共需要经合法认定且显然必需。 TJb2jCxPLI26ki34PB2SZh8hbh8hpvuwqDtYX8zB4MLwUorvZDR/KJ2xGW8fPpCD

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