购买
下载掌阅APP,畅读海量书库
立即打开
畅读海量书库
扫码下载掌阅APP

二、基本构思、观点与方法

本项研究拟从观察裁量基准在中国本土的实践出发,以一种功能主义的立场,重点围绕裁量基准的制度定位及其存在的正当性基础、裁量基准制度构建中的技术构造与程序设计以及裁量基准的司法审查等三个方面的问题进行构思,并建立相应的框架体系。由此展开以下五个部分内容的具体研究:

1. 裁量基准在中国本土的实践。在中国本土实践中,最早成功推行裁量基准的是浙江金华。自2004年金华市公安局率先实践以来,裁量基准在全国范围内已呈现出多种类、多领域和多层次的发展态势。透过金华裁量基准的成功实践及其在全国范围的积极发展,我们可以发现,它无论对于行政裁量的有效治理还是对于中国未来行政法治的发展,都有着重要的启迪。一方面,裁量基准作为一种特殊的“规则之治”, 融合在自律与他律之间、平衡于拘束与裁量之间,具有沟通法律与个案的结构功能优势,从而成为当下中国法治推进中最具价值和生命力的一种裁量治理模式。另一方面,裁量基准作为“自下而上”源自中国本土的成功实践,预示着未来中国行政法治的变革应当更加关注中国的本土资源,注重挖掘中国法治的中国元素,结合中国的特色来解决中国的问题,而不能一味移植西方所谓“成功”的法治经验;同时也意味着我们不能单纯借助于“自上而下”的政府强制性力量来推进行政法制度的变迁。当然,或许我们对裁量基准这种新兴的制度寄予了过多的理想主义期待,而理想与现实之间总是存在着巨大的落差。一种较为理性和务实的研究立场是,通过对行政裁量基准实践所提出的问题加以不断的探索和求解,在试图推动裁量基准制度更加科学合理的同时,以此为“突破点”,尽力去探寻破解行政裁量治理这个行政法难题的有效方案。

2. 裁量基准的制度定位。面对裁量基准这样一种在我国本土实践中自发生成并发展起来的新兴制度,首先必须从制度层面对其性质和功能作出合理的定位,并在此基础上进一步追问其存在的正当性及制度边界等问题。考察各地所推行的裁量基准实践,裁量基准在性质上兼具“行政自制”和“规则之治”的双重品质,应当定位为一种裁量性的行政自制规范,或者说是一种自制型的裁量性行政规范。由此必须站在规则主义与功能主义的双重立场上去论证和解决裁量基准这一新兴制度存在的正当性问题。在规则主义层面,裁量基准作为一种特殊的“规则之治”,究其权力来源的合法性,其在宪政框架下的正当性基础源于“法律保留原则”的发展与“禁止授权原则”的超越,也与我国宪政体系并不相违背。在功能主义立场,裁量基准作为一种行政自制,其通过“自我控权”能否解决对裁量权的有效控制即控权的有效性问题,则通过行政自制理论的合理性证明,加之内含于裁量基准中的功能主义建构模式的优越地位,亦能获得全方位澄清。然而,裁量基准作为一种“规则化”的“自制”,亦有其难以克服的局限性。因此,还必须诉诸一种正当化的制度安排,通过对裁量基准制度边界的划定及其效力的合理界定来保障其正当性的实现,真正有效地发挥其内在的制度价值和功能。通过裁量基准作为一种行政自制规范的观察,有必要倡导一种功能主义的行政自制观,以此推进中国行政法治的新发展。

3. 裁量基准的技术构造。裁量基准作为一种特殊的“规则之治”,在“律令—技术—理想”的法律模式理论中,它更多体现出来的是一种“技术”—— 适用法律和规制裁量的技术。技术是裁量基准的灵魂,技术的合理度和科学性构成了评判裁量基准优劣的核心标准。在我国,受“统一裁量观”的影响,实践中裁量基准的技术构造呈现出“情节细化”和“效果格化”的总体面貌。但是在裁量基准实践的全国推进过程中,裁量基准的具体技术模式在全国范围内得到了极大的发展。以行政处罚领域的裁量基准为观察对象,“情节细化”可以被划分为“与违法行为相关的裁量情节”、“与违法行为人相关的裁量情节”以及“与违法相关的特殊裁量情节”等类型,需要受到“法律保留”、“行政法益的必要性和等同性”等规则的限制。从对实践的观察情况来看,现阶段“效果格化”也大体有“经验评估模式”、“寻找基础值模式”、“数学模式”三种类型。它们各有利弊,为不同的实务部门所青睐。基于裁量基准行政自制和规则主义双重属性的考虑,“效果格化”应当提倡采取一种多元、开放的方法论体系,综合运用多种不同类型的技术模式。

4 .裁量基准的制定程序。程序是制度的核心,一项科学合理的法律制度必须建构在一种正当化程序的基础之上。如何划定裁量基准的制定权限,是否需要采取公众参与、公开等民主化的程序制度,不仅在理论上存在较大的分歧,在实践中也有着各种不同的做法,从而极大影响了该项制度的科学构建。对此,裁量基准作为一种不同于传统控权技术的行政自制规范,有着自身特殊的制度功能定位,需要以此为依据来进行相应的程序制度设计。就裁量基准制定权限的划分而言,过分提升基准的制定权限,可能与其行政自制的实质属性有所背离,过分放开基准的制定权限,亦可能与其规则主义形式属性有所背离。较为理性的做法是在同时尊重行政自制和规则主义的基础上,将制定权限确定在省级行政机关以下、县级行政机关以上的闭合区间内加以分配,它本身亦源于行政机关的执法权,而不是立法权。对于裁量基准制定中是否需要采取公众参与这个问题,尽管公众参与作为一种直接的民意表达方式,一定程度上可以提升裁量基准作为一种行政规则的民主形象,但是基于裁量基准行政自制属性和行政成本的考量,它仍然不宜被作为一项强制性义务强加给行政机关,而应由行政机关自主决定。实践中,行政机关应当以裁量基准的“质量要求”和“可接受性要求”为基本参考因素,比对相对人与自己的预期目标是否一致,根据实际情形在“改良的自主管理决策”、“分散式的公众协商”、“整体式的公众协商”、“公共决策或共同决定”四种公众参与模式中选择适用,从而采取不同程度的公众参与。在对待裁量基准的公开性问题上,目前理论上普遍坚持裁量基准“必须公开”的观念,这实际上仍然是一种传统规范主义控权的逻辑思维。如果从裁量基准作为一种自律技术来看,行政机关则并不负有“必须公开”的义务。或许,采取一种“相对公开”的理论预设,则能够更好地满足在“自制”与“他制”之间的平衡要求。

5. 裁量基准的司法审查。司法审查是现代法治的基本标志之一。通过基层司法裁判的观察,裁量基准的司法审查已经获致一些尝试并有所突破,但与此同时也存有正当性瑕疵及其制度安排上的妥当性问题。基于裁量基准作为行政自制规范而同时兼具规则主义和行政自制双重品格,其在司法过程中亦呈现出作为“审查依据”与“审查对象”的双重现象。一方面,在规则主义层面,法院需要衡量基准作为审查依据是否能够成立,检讨基准的法律效力是否及于外部,从而确定其是否具有法源地位。对此,法院尽管一般并不受基准拘束,但缘于专业性不足,依旧有参考基准的必要。另一方面,裁量基准作为行政自制的外在形式,亦需澄清司法权与寓于基准之中的裁量权之间的关系,尤其是对其中自制成分的尊重态度。对此,法院在审查标准上,基于我国《行政诉讼法》所限定的合法性审查标准以及学界对合理性与合法性审查标准的统合,应在择取合法性审查标准的同时,对合理性审查有所兼顾。并且,根据基准文本所对应的客体究竟是“不确定法律概念”还是“行政裁量”,分别奉行严格与宽松的不同审查立场。另外,在审查强度上,由于裁量基准在本质上仅是一种自制规范,因而法院的权力延伸也理应有所限度,在诸如公开性、设定义务及授权与否等具体内容上,亦应保持对裁量基准自制属性的基本尊重。

围绕以上研究内容,在研究方法上,本项研究除了采用“理论联系实践”、“文献调查、社会调查与案例调查相结合”等传统研究方法外,重点采用了“比较分析、规范分析和实证分析”三位一体的研究方法。首先,裁量基准在德国、法国、日本等国家已成为行政机关对裁量权实行自我拘束的一种较为常见的行政法现象,通过对这些国家裁量基准制度的比较分析,我们可以从中探寻其所遵循的普遍性共同规律,以为我国裁量基准制度的确立提供许多有益的启示。其次,在我国,针对近年来在全国范围内大量出现的通过一定规范性文件的形式而制定的“裁量基准”这一重要事实,本项研究必须建立在对这些规范性文件的规范分析和实证分析的基础之上。同时,结合实证分析的目的还在于,通过对典型判例的观察来发现现行制度和理论设计中存在的不足和问题,并结合相关立法和学说来分析和解决所发现的问题,从而达到深化和丰富裁量基准理论及完善相关制度建设的目的。 k2btqbEdE4xfKZEX2ILnDufvZN9NkLpiW240pjMw0nj9qJORiinqSTEB9o8qWoR0

点击中间区域
呼出菜单
上一章
目录
下一章
×