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我们已经看到，裁量基准作为一种行政自制规范，无论从其权力来源的合宪性还是从其控权逻辑的有效性而言，都已获得了其存在的正当性基础。问题的关键是，要从根本上克服裁量基准作为一种规则化治理模式所固有的局限性，真正有效地发挥其内在的自我控权功能，归根究底还得取决于一种正当化的制度安排。对此，我们必须为其划定一个合理的边界，以从制度层面上保障裁量基准正当性的实现。
裁量基准作为一种自制型的行政规范，在制度上同时存在着来自其固有的作为“规则之治”与作为“行政自制”两个方面的局限性。首先，严格规则之下无裁量。裁量基准作为一种“规则化”的行政自制，力图用普遍的规则来细化和统一裁量的标准，一定程度上延续了传统“规则中心主义”的进路，仍然存在着与后者类似的局限性，即过分依赖于严格的规则而导致裁量范围过窄，进而丧失其应有的能动性。这样的裁量范围有如戴着脚镣跳舞，又怎能实现个案正义呢？从根本上讲，裁量的存在主要服务于个案正当性，而一种“规则化”裁量基准的制定则是“一般裁量”或立法性裁量权的体现，由于“一般裁量与个别裁量可能发生冲突”（注：［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，第128页。），因而过度规则化的裁量基准必然会损害个别裁量权的正当性。（注：对此，有学者专门提出了裁量基准过度规则化存在的弊端：（1）规则的膨胀致使行政人员无所适从；（2）大量的规则会使行政人员以规则为目的而忽视行政活动本来的目的；（3）大量的规则忽视了行政人员的能动性，从而将行政人员变成了规则的执行机器；（4）大量的规则会提高行政成本并导致行政效率低下。参见崔卓兰、刘福元：《析行政自由裁量权的过度规则化》，《行政法学研究》2008年第2期。）其次，“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机构之手，自由便不复存在”（注：［美］ 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，第248页。）。过分依赖于行政机关的“自制”或对行政机关立法性裁量权的大量授予，很可能会耗费大量的行政成本，而且会导致一种新的“行政专制”。
显然，裁量基准固有的这两个方面的局限性，正是人们对裁量基准存在的正当性产生质疑的重要缘由之所在。因此只有从根本上克服裁量基准这种固有的局限性，才能保障其正当性的实现。对此，笔者认为，必须从制度层面为裁量基准划定一个合理的边界，以实现其沟通法律与个案的结构功能优势，真正发挥其在限定、建构和制约裁量权等方面的内在功能作用。具体而言，在裁量基准的运行机制和制度构建中必须充分把握三个方面的平衡，即在羁束与裁量之间的平衡、在规则与原则之间的平衡以及在自制与他制之间的平衡。
裁量基准旨在通过规则羁束限制裁量，但是从行政执法实践来看，由于规则往往过于僵化而使得执法者蜕化为类似于自动售货机的执法机器，由此给裁量的个别正当性造成损害，这正是裁量基准作为“规则之治”的最大局限性之所在。因此，一个设定科学、运行合理的基准，应该能够满足在行政裁量的规范性与能动性、羁束与裁量之间平衡的技术要求。
首先，在效果的格化上，应当预留一定的裁量幅度。一般来说，裁量基准不宜采用直接指向一个单一固定的处理结果的“定额制”，它应把法律规定的裁量种类、幅度分割和格化为相互衔接的“段”而不是孤立的“点”，使得执法者在基准之下仍能能动地根据不同个案的具体情况而选择效果与情节相当的最优结果，不至于完全剥夺个案裁量的空间。例如，杭州市旅委制定的《〈导游人员管理条例〉行政罚款裁量规则》（注：杭旅政法［2008］222号。）将《导游人员管理条例》第23条规定的“1000元以上3万元以下的罚款”格化为1000元、2000元和4000元这三个孤立单一的固定金额。这在实践中极易陷入粗糙和粗放的尴尬之境，并不能很好地体现个案正义的要求。（注：还有一种“公式化”的裁量基准也是欠妥的。例如，《〈杭州西湖风景名胜区管理条例〉行政罚款自由裁量权适用规则》就规定了一种罚款公式，即在风景区内饲养家禽家畜的，罚款数额=最低额（20元）+自由裁量度（1000元—20元）×（家禽数量/10只）×100％（10只以上按最高额处罚）。按照该公式，养1只鸡罚118元，多养一只鸡多罚98元，养10只鸡以上罚1000元。如此精细化的公式计算，实际上取消了个案裁量。笔者认为，即便采取这样的罚款公式，也应当在情节的细化方面留有余地，并采取科学的统计指标分析方法。详见下文第三章“行政裁量基准的技术构造”。）同时，在划分具有幅度空间的处罚格次的基础上，格次之间应有升降的机制，格次之内亦应有增减的机制。例如，金华市公安局制定的《赌博违法行为处罚裁量基准（试行）》规定，具备特定的严重情节的，应提高一个档次处罚；而具备特定的酌情从轻情节的，则可考虑在同一裁量格次内降30%以下幅度裁量，此即格次之间的升降机制和格次之内的增减机制。这两个技术细节令基准对处罚的格化不再机械和呆板，而使各个处罚格次成为一个衔接有致、转换畅通和有机联系的整体，所以亦为裁量基准所应必备。
其次，在情节的细化上，应当预含有限的情节判断余地。情节判断余地，是指裁量者在情节的提取认定、判断比较和考量适用等方面所拥有的自主决定空间。赋予执法人员相应的情节判断余地，对于鼓励能动执法以追求个案正义、避免基准陷入僵化之虞来说，同样是极有必要的。一方面，执法人员对基准所列明的情节，根据其在具体个案中的重要程度，享有“具体个案具体决定”的判断余地，因为每项情节在特定个案考量中的相关度和重要性都是因案而异的，建立一个固化的统一判断标准其实是不利于个案裁量的。另一方面，执法人员对于基准所没有具体列举但又在个案中出现的情节，具有增加和补充的权力。基准对于裁量情节的细化规定，也会面临空间上的不周延性和时间上的滞后性，而情节细化的开放性设置可以最大限度地化解这种“成文病”。对此，在细化列举裁量情节时，应设定情节的兜底条款。例如，金华市公安局《赌博违法行为处罚裁量基准（试行）》第14条第6项即设置了“其他情节严重情形的”这样的兜底性规定，这样，对执法实践中可能出现的第14条之外的其他严重情形，如为未成年人赌博提供条件的，执法人员就拥有纳入情节考量范围的增补权，保证了最终的处罚结果更好地符合个案正义的要求。
当然，这种情节的判断余地应该是有限的。对情节判断余地的限制，主要表现在如下两点：一是禁止情节考虑的恣意。正如德国联邦宪法法院判例所云：“如果一个法律上之区别对待或相同对待不能有一个合乎理性、得自事物本质或其他事理上可使人明白之理由，简单地说，如果该规定被认为是恣意时，则违反平等原则。”（注：张锟盛：《论析禁止恣意原则》，城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（一），三民书局1994年版。）情节考虑的恣意是对基准所追求的平等对待的悖反。对于执法者来说，应当禁止“不相关考虑”，考虑应当考虑的情节，而不考虑不应当考虑的情节，纳入考量范围的裁量情节应与个案事实之间具有合理的、充分的、实质上的联系和理由。二是情节的设置也不能过于宽泛。作为对法律规范的细化，基准本身应当尽量避免不特定法律概念和模糊语言的运用，而应设置明确具体而又丰富多元的情节。在现实中我们也看到某些裁量基准只把情节粗糙地细化为“情节较轻”、“情节一般”和“情节较重”，或者“初次处罚”、“二次处罚”和“三次及以上处罚”（注：例如，《苏州市交通局交通行政处罚裁量标准（试行）》规定：“未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的，情节较轻或危害性较小处罚3万元；情节较重或危害性较大处罚5万元；情节严重或危害性很大处罚10万元。”“不符合从事客货运经营规定条件的人员驾驶道路运输经营车辆的，初次处罚500元；两次处罚1000元；三次及以上处罚2000元。”）。实际上，这样的基准在实践中能否有效规制裁量是很值得怀疑的。正如有学者指出的那样：“当前，裁量基准制度的运用最直接的目标仍是在于控权，防止基准过于抽象，使其技术更为精细，（相对于防止基准的僵化）在任务上更为迫切。”（注：朱新力、骆梅英：《论裁量基准的制约因素及建构路径》，《法学论坛》2009年第4期。）
再次，在基准的适用上，应当预设逸脱程序和例外条款。基于行政系统内部的层级指挥监督权，裁量基准具有一种对内的拘束力，下级行政机关和执法人员对裁量基准应当严格遵照执行。但是，立法者授予裁量权旨在追求个案的正义，行政机关在行使个别裁量权中对于裁量基准并未予以揭示的考虑事项，仍然负有个别情况考虑的义务，而不能机械、僵硬地适用裁量基准作成具体决定。对此，裁量基准应通过“授权规定”预设逸脱程序，允许行使裁量权的机关根据个案逸脱裁量基准的边界，以实现个案正义。但也要对逸脱程序加以严格限制，如采用说明理由制度、集体会办制度和逐级报批制度等。也就是说，执法人员应当能够说明正当和充分的逸脱理由，并且严格遵守集体会办或逐级报批的程序要求，否则禁止逸脱基准的边界。此外，基准还应当设定例外条款，即明确法律法规、行政政策或者情势变更对于基准的优先适用效力。例如，《金华市公安局规范行政处罚自由裁量基准制度实施意见》规定：“行政处罚自由裁量基准与法律法规冲突的，应以法律法规为准；行政处罚自由裁量基准实施后，在实际操作中发现问题的，或当地社会治安形势发生重大变化，应及时进行修改。”
在对待裁量基准的边界上，不仅要避免裁量基准的过度“规则化”，还要防止裁量基准成为一种新的“行政专断”。对此，法律原则以其所特有的抽象化特征而发挥着解决规则之间的冲突或者填补规则之漏洞的作用，并发挥着较之于行政规则更强的规范化预期作用。（注：参见［英］马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2002年版，第358页。）无疑，法律原则在保证行政的必要灵活性、同时又有效制约行政专断这两个方面，都是有益的。（注：See Phillip J Cooper， Public Law and Public Administration ,Englewood Cliffs, N.J.,Prentice Hall,2nd edition,1988，p 103 ）从另外一个角度而言，裁量基准作为立法对裁量权进行“法的约束”的一种延伸，这种“法的约束”主要来自法律原则，法律原则是设定裁量基准的法律依据。因此，裁量基准作为一种规则化的行政自制，并非一种绝对的 “规则至上”，也非不受任何法律制约的“政府自治”，而仍然应当以法律原则为取向，定位为一种在法律原则主导下的行政自我控制机制。对此，一方面必须将裁量基准限制于法律优先、法律保留等行政法定原则之内，以协调这种行政自我管制与依法行政之间可能发生的冲突，并防止出现新的“行政专断”。另一方面，裁量基准作为对裁量权行使的一种程序性实体约束，实际上就是一个利益衡量的过程，与个案裁量中的利益衡量并无实质的区别，因此必须遵循作为利益衡量一般原则的比例、平等对待、信赖保护等行政均衡原则（注：参见周佑勇：《行政法基本原则研究》，第200页以下。），以保障其实体内容上的客观、公平、公正，使裁量的实体内容获得最佳建构。
根据比例原则的要求，行政机关行使裁量权应当符合法律目的，全面考虑各种因素，综合衡量各种利益关系，使其所采取的措施和手段与所追求的行政目的相适应、成比例。平等对待要求行政机关“同等情况同等对待，不同情况区别对待或按比例对待”，具体包括禁止恣意、行政自我拘束两项子原则。其中，禁止恣意原则不仅禁止行政机关的故意恣意行为，而且禁止任何客观上违反宪法基本精神以及事物本质的行为。行政自我拘束原则要求行政机关在作出行政裁量决定时，若无正当理由，应当受先例或惯例的约束，对于相同或同一性质的事件作出相同的处理。根据信赖保护原则的要求，行政机关实施的行政行为对相对人产生了值得保护的信赖利益后，不允许政府随意变更或者撤销该行政行为。无论是比例原则，还是平等对待和信赖保护原则都要求行政机关在制定裁量基准时，应当综合衡量各种利益因素，充分权衡各种利益关系以设定最佳的判断选择标准。
就行政处罚领域来说，《行政处罚法》第4条规定了行政处罚应考虑的基本因素是“违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度”。据此，裁量基准的制定应当根据这些基本因素，并充分考虑各因素的主次情况、所占比重等，以综合评定的方式来将法律、法规、规章规定的量罚幅度，具体细化为若干裁量格次，并规定每个格次所给予的不同量罚标准，以求解量罚最佳适度点，确保“过罚相当”，防止轻错重罚、重错轻罚。在实践中，凡是按照固定比例，或以一律按照法定最高限额或最低限额进行处罚等情况而设定的裁量基准，事实上都是有违比例原则的。违反比例原则而制定的裁量基准，将丧失其存在的正当性。在我国台湾地区司法审查实务中，已有成案对不合比例原则的裁量基准作出了否定性的判决。如法院在违规营业罚锾案（93 判字第1127号）判决中认为：
行政机关基于行使裁量权之需要得根据其行政目的之考量而订定裁量基准，此种裁量基准可由行政机关本于职权自行决定无须立法者另行授权，然仍应遵循立法者授权裁量之意旨。故行政机关于订定裁量基准时，除作原则性，或一般性裁量基准之决定外，仍应作例外情形时裁量基准之决定，始符合立法者授权裁量之意旨，以为具体个案之正义。被上诉人八十九年（2000年）六月三十日订定之《电子游戏场业违规营业罚锾金额标准》，关于违反电子游戏场业管理条例第十七条第一项第六款者，一律处以250万元最高额罚锾，嗣于九十年（2001年）四月三日修正，亦仅分为第一次处罚锾240万元，与第二次以上（含第二次）处罚锾250万元而已，虽较修正前略有改进，但与电子游戏场业管理条例第三十一条关于罚锾部分之法定范围50万元以上250万元以下，相去甚钜。且由附于原处分卷之该电子游戏场业违规营业罚锾金额标准观之，其仅作原则性，或一般性裁量基准之决定，并无作例外情形时裁量基准之决定，自未能达成具体个案之正义，无异于将法定罚锾数额下限提高为240万元，诚难认其符合立法者授权裁量之意旨。此部分之电子游戏场业违规营业罚锾金额标准，于法自有未合。被上诉人依上述标准，裁处上诉人罚锾240万元，其裁量显与法有违，诉愿决定及原判决递于维持，尚有未洽，上诉意旨执此指摘，并无理由，应由本院将原判决该部分废弃，并撤销该诉愿决定及原处分，由被上诉人依立法意旨，确实裁量，另为处分，以期适法。（注：我国台湾地区“最高行政法院”2004年（93）判字第1127号判决，见http：//fyjud.lawbank.com.tw/list.aspx。）
可见，行政机关基于行使裁量权的需要，有权根据其行政目的的考量而订定裁量基准，但仍应遵循立法者授权裁量的旨意和目的。这里的立法授权旨意和目的，主要体现在“法律原则”之中，包括比例原则、平等对待、信赖保护等原则。在上案中，被上诉人所定《电子游戏场业违规营业罚锾金额标准》，将法定罚锾数额下限提高为240万元，法院认定其不符合立法者授权裁量之意旨，有违比例原则，从而作出了否定性的判决。
此外，平等对待和信赖保护原则还直接影响到裁量基准的适用效力，要求行政机关对已经设定和公布的裁量基准必须适用并不得随意变更，如需逸脱或变更，都必须有正当理由，否则构成违法。（注：参见本章“四、裁量基准的效力界定”。）
裁量基准作为一种行政自制的形式，在性质上主要是对裁量权的一种自律性约束，因此在没有“他制”的情况下，其有效性的发挥完全取决于主体自身的专业、技术和经验。尽管行政机关在这个方面具有极大的优势，但毕竟也是有局限的，完全依赖于这种技术专家式的自制，极有可能出现一种新的“行政专断”。因此，这种自律机制的设计必须依赖于他律因素的嵌入。对此，既需要适当引入行政系统外部的“他制”，也需进一步完备行政系统内部的“他制”。这些制度通常被设计为公众参与制度、公开制度以及行政系统内部的评议考核、责任追究、责令说明理由制度和报备审批程序等制度。当然，这里需要对这些制度作进一步的检讨。
首先，关于公众参与制度。鉴于实践中裁量基准的制定完全依托行政机关自身力量，纯粹采取一种“自下而上”的内部自我生成机制，笔者曾经建议：“为了保证裁量基准的民主性和规范化，行政主体应当尽可能为行政相对人提供参与裁量基准订立的各种条件和机会，透过立法引导与行政推进并举，保障民众广泛和直接参与裁量基准的制定过程。”（注：周佑勇：《裁量基准的正当性问题研究》，《中国法学》2007年第6期。）对此，有学者提出：“裁量基准是在立法授予的裁量空间中的再创造，而立法的民主性已然解决，在十分有限的授权空间中，民主元素添加与否，意义并不彰显，这种再创造将更多地依靠行政机关的经验、技术和智慧。”（注：余凌云：《游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考》，《清华法学》2008年第3期。）但是，笔者仍然坚持认为，尽管裁量基准制定的程序有别于立法程序，因为前者应当“既经济又有效率”（注：Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice ,University of Illinois Press,1971，p 65 ），所以不必过分加入立法程序的民主元素而完全采取类似如正式听证这样的公众参与形式；但是为了增强裁量基准的科学性和相对人的可接受性，必须适当引入具有他制元素的相对或有限的公众参与机制，如广泛征求、听取一线行政执法人员和相对人的意见。（注：如海南省人民政府办公厅《关于全面开展规范行政处罚自由裁量权工作的通知》（琼府办［2009］3号）规定：“在（基准的）细化过程中，应当广泛征求市、县相应行政执法部门的意见，同时要听取行政管理相对人的意见。” “要在广泛征求、听取一线行政执法人员和行政管理相对人意见的基础上，科学划定行政处罚自由裁量阶次，列举与行政处罚阶次相对应的情形，确保行政处罚自由裁量细化基准具有可操作性。”）特别是一线执法人员的经验十分重要，基准实际上是执法经验的总结，其设定是否科学很大程度上取决于执法经验是否成熟。此外，让专家参与裁量基准的起草和论证，也有助于裁量基准的理性化和正当化。
其次，关于裁量基准的公开制度。裁量基准作为行政系统内部的行政规则，严格说对外并不具有拘束力，但由于它构成了裁量权的判断标准，对相对人权利义务也会产生实质性影响，因而目前理论上普遍坚持裁量基准“必须公开”的观念。这种观念直接影响到制度的设计，如《湖南省行政程序规定》第91条第2款规定：“裁量权基准应当向社会公开。” 《广州市规范行政执法自由裁量权规定》第8条也做了同样的规定：“行使行政执法自由裁量权应当坚持公开原则，自由裁量标准应当向社会公开。”然而，在对待裁量基准的公开性问题上，我国目前的实践以及域外的态度都是相当谨慎的。例如，较早在我国推行裁量基准的金华公安局在实践之初并没有做到完全的公开，而是采取“逐渐公开”的策略。（注：参见余凌云：《游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考》，《清华法学》2008年第3期。笔者于2009年7月23日—25日赴金华市进行的专门实证调研也基本印证了这一事实。）更有意思的是，《金华市规范行政处罚自由裁量权工作实施意见》只要求各行政执法机关将本机关制定的裁量基准“在办公场所”进行“公示”。在美国，《联邦行政程序法》第552节规定，必须在联邦登记簿上公布“机关制定和采取的基本政策的说明和机关采取的普遍使用的解释的说明”。然而事实上“法院是很少强迫行政机关执行上述条款的”（注：Russell L.Weaver."An APA Provision on Non-legislative Rules",in 56 Administrative Law Review （2004），p.1187 ）。同样，在日本，《行政程序法》对审查基准采取的表述是“必须”公开，而对“处分基准”却是“尽量”或“努力公开”（注：［日］ 横川隆生：《审查基准、程序性义务与成文法化——有关裁量自我拘束的一则参考资料》，朱芒译，《公法研究》2005年第1期。）。另外，需要注意，日本《行政程序法》在裁量基准公开性问题上，亦区分了“公布”与“公开”的不同含义，立法者采用的是“公开”而非“公布”。这一区分的重要意义在于——“‘公开’并不要求行政厅承担如‘公布’那样广而告知的义务”（注：朱芒：《日本〈行政程序法〉中的裁量基准制度——作为程序正当性保障装置的内在构成》，《华东政法学院学报》2005年第1期。）。从裁量基准的实践及域外在对待公开性问题上的这种“谨慎”态度来看，我们有必要对裁量基准“必须公开”的观念予以重新检讨。笔者认为，或许建构一种“相对公开”理念，更加能够与裁量基准控权原理相融合。从裁量基准作为一种自律技术来看，行政机关并不负有“必须公开”的义务，因此裁量基准的公开可以树立类似日本《行政程序法》对“处分基准”采取的基本态度——“努力公开”的立法表述。而即使是努力公开，在具体公开方式上，我们也并不苛以广而告之的任务，并不必须要求行政机关像行政立法程序那般严肃和僵化。实际上，“行政机关公开法律与政策的方式不一而足，有非正式的也有非常正式的。例如，工作人员的非正式谈话、行政机关成员的私下说明、行政机关代表的公开讲话、行政机关的新闻发布会、官方的政策说明等类似的形式。……所有这些沟通方式都是非常有益的，应当加以利用”（注：Kenneth Culp Davis， Discretionary Justice ,p 102 ）。无疑，“相对公开”的理论预设，能够较好地满足“自制”与“他制”之间的平衡要求。此外，按照“相对公开”的理念，裁量基准的公开可以根据其成熟度来决定，对于已经成熟的裁量基准应当尽量公开，提前使之普遍化，而对于那些认为还不成熟的裁量基准，也可以在个案裁量中以说明理由的形式向特定相对人予以公开。这样，通过具体个案经验到典型个案经验的积累再到基准的普遍化，基准的科学性也会大大增强。
此外，尽管前述裁量基准设定中“职能分离”机制已成为一种内在的“他律”因素，但这还远远不够。在行政系统内部，为了确保裁量基准制度的有效运行，还必须建立相关的评议考核、责任追究、责令说明理由制度和报备审批程序等制度。这些制度的联动，相对于裁量基准制度而言也属于行政系统内部的“他律”因素。如，山东省淄博市人民政府办公厅发布的《淄博市规范行政处罚自由裁量权工作实施方案》（注：山东省淄博市人民政府办公厅2005年10月31日发布。）第5项专门规定了“建立评议考核制度”；《南京市文化局（市文物局）行政处罚自由裁量权规定》（注：江苏省南京市文化局（市文物局）2006年5月12日发布，自2006年6月1日起施行。）第12条规定，“对违反本规定的，应当依据《南京市文化局（市文物局）行政过错责任追究规定》和《南京市文化局（市文物局）行政执法责任制规定》的规定，追究相关责任人的责任”；《深圳市工商行政管理局行政处罚自由裁量规则（试行）》（注：深工商法字［2005］16号。）第12条规定，对当事人依法从轻、减轻、从重或者免予行政处罚，相应法定情节必须有充分、有效证据证明；第14、15条规定，逸脱裁量基准的案件在审批程序上要经过：办案机构→核审机构→分管局长→局长办公会议的审查批复。这些都说明裁量基准的约束力是刚性的，公务员没有适当的理由和有效的证据以及履行逐级报请批准的程序就无法逸脱裁量基准的边界。