



行政法的精髓在于裁量。如何在使行政裁量保持灵活多变的风格以适应现代社会发展需要的同时,又能够采取有效的治理方案防止裁量权的恣意和滥用,堪称行政法领域的“哥德巴赫猜想”,也一直是各国行政法共同致力于研究和解决的中心议题。近年来在我国执法实践中,裁量空间偏大、随意执法、裁量权滥用等问题越来越突出,并在转型的中国社会成为各种矛盾汇聚的焦点。因此如何有效规范裁量权的问题,同样引起了当下我国行政法实践和理论的普遍关注。
在行政法实践中,近年来我国各地各级行政机关纷纷推出各种裁量基准,就是旨在通过设定一种规则细化的裁量权行使标准,以加强对裁量权的规范和控制。与此同时,来自理论界的研究也在不断加强,近年来有分量的成果也在不断推陈出新。尽管多数学者所提出的理论方案仍旧局限于传统规范主义的控权模式,大体上还是沿袭了立法、行政和司法“三重控制”的传统固有模型,但是在主导模式的选择上已呈现出各有侧重、多路并进的态势。譬如,有的侧重于以立法为主导的规则控制模式,有的侧重于以行政为主导的程序控制模式,还有的侧重于司法为主导的审查控制模式。显然,无论哪种模式的选择,对于行政裁量的控制而言都是有意义的。然而,面对“魔幻”般的裁量问题,并非一个简单的控制就能加以解决。要想从根本上彻底解决行政裁量的滥用问题,就必须超越这种单纯的裁量控制,去思考一个更加宏大的话题——“行政裁量的治理理论”, 并实现从传统“规范主义控权模式”向“功能主义建构模式”的裁量治理转型,以探求切合中国特色的裁量权治理方案。
针对裁量权的广泛存在并有可能被滥用的事实,也许的确应当按照传统的“规范主义控权模式”所倡导的那样,建立一个包括立法、行政、司法等在内的“多管齐下”的、以“立法指令”为取向并严格服从于法律规则的裁量监控体系。这种模式对于协调裁量与法治的关系,保证裁量严格受制于法治,无疑有着重要的作用。然而,这种模式往往片面追求了形式法治,而忽视了实质法治;过分强调了严格的规则和机械的外在权力控制,而忽视了行政裁量固有的能动性与实现个案正义的内在品质。“功能主义建构模式”则旨在弥补这一局限性,它强调的是一种行政的自我调节与自我控制,即通过行政裁量系统内部各种功能要素的自我合理建构,以在保障裁量权正当行使的同时,激发其内在的能动性与自我调节功能。当然,过分依赖于行政机关的“自制”也可能导致一种新的“专制”。为此,这种行政自制仍然要受到来自一般性立法规则或法律原则的“法的约束”。具体而言,功能主义建构模式的要求是,在各种行政法“原则”的统制之下,通过行政机关内部的规则制定、个案中的利益衡量与意志沟通及事后的司法审查等方面功能因素的有效发挥,以达到对行政裁量运行系统的最佳建构,由此形成一种新的治理框架和运行规则体系。(注:参见周佑勇:《行政裁量治理研究:一种功能主义的立场》,法律出版社2008年版。)
在我国,近年来全国各地各级行政机关在执法实践中纷纷推出的各种“行政裁量基准”,作为一种特殊的“规则之治”,正是伴随着裁量治理模式从规范主义到功能主义的转型而出现的一种重要制度创新。其实,从域外的情况看,早在上个世纪70年代,美国学者戴维斯所倡导的通过行政机关制定“规则”(rule making)来建构裁量的理论,即已备受人们广泛的关注。他指出:“对裁量权的限定,并不能将期望寄予法律的颁布,而在于比法律更为广泛的行政规则的制定。”(注:Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice:A Preliminary Inquiry ,University of Illinois Press,1971,p 56 )由此强调行政机关应当通过自己的行为而设计出裁量权行使的具体化规则,以替代要求立法机关制定具体细致的立法。我国实践中大量涌现的裁量基准,与戴维斯所倡导的以行政规则的制定为中心的裁量建构理论,在本质上都明显趋向于功能主义的建构模式,体现了裁量治理模式从规范主义到功能主义的转型。
实际上,裁量基准通过诉诸“情节细化”和“效果格化”技术而为裁量权的行使设定一种规则细化的具体判断选择标准,与个案中的利益衡量并无实质区别。它其实就是将个案中的利益衡量加以规则化和制度化,从而更加有效地建构裁量权的行使。从这种意义上讲,“裁量基准”在功能主义所倡导的整个裁量治理体系中处于核心地位,甚至可以说就是它的浓缩版。透过“裁量基准”,可以延展出功能主义建构模式的整个画面,精妙地演绎出对裁量权治理的一整套自我控制技术。这也许正是戴维斯将自己的学说放在以行政规则的制定为中心来展开的缘由所在。正亦如此,“裁量基准”这一研究课题引发笔者极大兴趣,并想要致力于去对其做出专门研究。
本项研究的另一更加重要的缘起在于,“裁量基准”植根于中国的本土实践,是一种“自下而上”来自中国基层社会治理的典型经验和实践创造。尽管它与戴维斯的学说有着相似的路径,但是毕竟作为在中国本土生成的一种新的制度,自然有着更多本土化的要求,也引发了许多亟待我们深入研究的课题,需要学术界对此做出及时、应有的理论回应。尤其需要去深入探寻和解决裁量基准这一新兴制度的生成模式、正当性基础和制度定位问题,并在此基础上构建科学合理的裁量基准制度。这也正是本项研究致力于完成的主要研究任务。