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陈靖远
［摘要］ 意思表示瑕疵劳动合同，是指因欺诈、胁迫或者乘人之危使用人单位与劳动者违背真实的内心意思而订立或者变更的劳动合同。笔者在本文中首先对意思表示瑕疵劳动合同的特点和效力判断原则进行了讨论，然后对我国现行法律中的相关规定展开分析，并以此为出发点从解释论视角得出意思表示瑕疵情况下劳动合同“无效”具备如下含义：第一，意思表示瑕疵劳动合同的无效需经司法机关确认；第二，该类合同的无效属于相对无效；第三，应结合事实劳动关系理论对无效的法律后果进行类型化区分。
［关键词］ 意思表示瑕疵 劳动合同效力 无效 可撤销
劳动合同的效力问题一直以来都是劳动法学者讨论的重点问题。其中，意思表示瑕疵情况下劳动合同的效力问题更是重点中的重点。一方面，在用人单位与劳动者经济实力与地位强弱悬殊的情况下，双方所订立的劳动合同似乎难以像普通的民事合同一样充分地体现劳动者的真实意思；另一方面，根据劳动合同关系人身性、继续性等特点，双方之间劳动合同的订立又有赖于彼此之间的信任关系。此外，由于我国《劳动合同法》中所规定的劳动者和用人单位可单方解除无效的意思表示瑕疵劳动合同也引发了学者之间的激烈讨论。因此，笔者试图在本文中对意思表示瑕疵劳动合同的效力问题展开研究，先对该类合同的特点和效力判断原则进行讨论，然后分析我国现行法律中对此类劳动合同效力的规定存在哪些问题，再以此为出发点从解释论视角完善我国现行法律的理解和适用。
意思表示瑕疵劳动合同，是指用人单位与劳动者违背真实的内心意思而订立或者变更的劳动合同，我国《劳动合同法》第26条规定了三种导致用人单位或劳动者意思表示不真实的情形，分别为欺诈、胁迫和乘人之危。在大陆法系民法理论中，意思表示真实是法律行为生效的要件之一。从传统民事合同脱胎而生的劳动合同虽然已归入社会法的调整范畴，但仍保留当事人意思表示真实作为劳动合同生效的要件之一。我国《劳动合同法》第3条将“平等自愿”、“诚实信用”作为订立劳动合同的原则
，并在第26条规定意思表示瑕疵为劳动合同无效的事由之一。需要强调的是，本文中所指意思表示瑕疵劳动合同包括书面形式和非书面形式，既包括因意思表示不真实而订立的劳动合同，也包括因意思表示不真实而事后变更的劳动合同。该类合同既体现着劳动合同的特殊性，也具有民法合同理论中意思表示瑕疵合同的共性。通过对意思表示瑕疵劳动合同的特点进行全面理解和综合分析，有助于为意思表示瑕疵劳动合同的效力判断提供原则和方向。
1.意思自治弱化。意思自治是民法的一项基本原则，在合同法中具体体现为合同自由原则。相较于民事合同，劳动合同当事人尤其是劳动者的意思自治受到更多限制，难以真正实现。具体原因在于：首先，用人单位与劳动者之间的主体地位不平等。在民法中，主体事实上的平等地位是私法自治的前提，只有主体之间地位平等，任何一方当事人才能够不受另一方支配，自由作出意思表示。而用人单位与劳动者之间主体地位的不平等，使劳动者在缔结劳动合同的过程中无法真正在平等自愿的基础上与用人单位进行自由协商，劳动者谈判能力远弱于用人单位。尤其是劳动者在与用人单位实际履行劳动合同的过程中，用人单位便对劳动者享有用工指挥权和奖惩权，更容易利用其优势地位擅自变更劳动合同。其次，主观意思表示功能的弱化。
在实践中，用人单位与劳动者之间所签订的劳动合同通常是由用人单位单方提供的格式化合同，劳动者若不全然接受便只能放弃此次工作机会，其真实的意思表示很难完全反映在劳动合同上，意思自治受到很大限制。再次，劳动法对劳动合同当事人意思自治的限制。我国《合同法》以任意性规范为主，以半强制性规范和强制性规范为辅，为民事合同当事人提供了充分自由协商的空间。而劳动合同当事人之间的协商则受到《劳动法》、《劳动合同法》以及其他相关法规、部门条例中大量强制性规范和半强制性规范（劳动基准）的限制。此外，当劳动合同中约定的劳动报酬与劳动条件低于集体劳动合同中的标准时，劳动者与用人单位之间的权利与义务以集体合同的规定为标准。
2.当事人之间的权利与义务受到劳动关系的影响。民事合同是合同双方当事人设立、变更、终止民事权利与义务的协议。换言之，在一般情况下，民事合同是确立双方当事人之间权利与义务关系的主要依据甚至是唯一依据。但是在劳动法中，存在劳动关系这一特殊概念。所谓劳动关系，就其实质而言，是劳动力使用关系。
作为劳动合同双方当事人的劳动者和用人单位之间的权利与义务关系并非完全依据劳动合同确立，而主要是依据双方之间的劳动关系确立。在大陆法系其他国家，劳动合同仅是建立劳动关系的方式之一。而在我国，由于我国《劳动合同法》第7条明确规定了劳动关系自用工之日起建立，确立了劳动合同订立与劳动关系建立相分离的制度，因而我国的书面劳动合同的主要作用在于发生劳动争议时证明劳动关系的存在，避免用人单位规避相应义务，降低劳动者的举证难度。例如，劳动者的劳动报酬请求权，并非是依据其与用人单位之间订立的劳动合同，而是“用工”的发生，即劳动者向用人单位提供了劳动力的法律行为。又比如，劳动者享受工伤保险待遇的条件之一并非劳动者与用人单位之间订立了劳动合同，而是双方之间存在劳动关系。
3.劳动合同关系的人身性、持续性。首先，劳动合同是兼具人身性和财产性的合同。劳动合同的标的是劳动者的劳动，是劳动者通过自身活动控制或者改造生产资料的运动过程，包括脑力劳动和体力劳动。但无论是何种劳动，都只能通过劳动者的自身机体实现，与劳动者的人身须臾不可分离，因而劳动合同具有人身属性。
并且，劳动力一经消耗便不可逆转、不可复原。用人单位在招录劳动者时常常要综合考虑劳动者专业技能、教育背景、人品素质等因素，劳动合同的订立，在很大程度上依赖于双方当事人之间的信任，因此，劳动合同原则上必须由劳动者亲自履行。
此外，劳动者通过提供劳动所获得劳动报酬主要用于满足个人或者整个家庭基本生活需要，并且劳动合同关系中的社会保险、休息休假、劳动安全卫生等基本内容均具有保护劳动者生存权、健康权、生育权等基本人权的功能。其次，劳动合同是继续性合同、不完全合同，不同于买卖合同、赠与合同等一次性给付的合同，劳动者与用人单位一旦订立劳动合同，便意味着双方即将建立一段长期稳定的劳动关系。换言之，劳动合同的订立在某种意义上仅起到一种触发作用，在实际履行的过程中，劳动条件、劳动报酬、劳动岗位和工作内容会不断进行调整，并且在劳动合同关系继续的过程中会衍生出诸多权利与义务，使之日益复杂。通常，当劳动争议发生时，劳动者与用人单位之间实际的权利与义务已远远超出了劳动合同最初承载的内容。
我国《劳动合同法》第26条共规定了三种导致劳动合同无效的情形，分别为意思表示存在瑕疵、用人单位免责和违反强行法律、法规。与后两者相比，意思表示瑕疵劳动合同最为显著的特点在于：
第一，意思表示瑕疵合同是指所订立的合同与当事人的内心真意不符，其并不必然牵涉国家利益、社会公共利益或者第三人的合法权益，甚至未必损害不能表达真实意思一方当事人的实际利益。而法律对其效力进行限制的立法初衷也在于遵循私法自治的原则，尊重当事人的真实意思。
正因为如此，我国《合同法》中对意思表示瑕疵民事合同的效力作出了区别规定——在《合同法》第52条中将损害国家利益的意思表示瑕疵民事合同规定为无效，而在《合同法》第54条中将其他不损害国家利益的意思表示瑕疵民事合同规定为可撤销的民事合同。
笔者认为，《合同法》中的这种区分态度很有借鉴价值，其对于损害国家利益的意思表示瑕疵合同的效力采取严格态度；而对于仅涉及合同当事人双方利益的情形，《合同法》赋予无过错一方的当事人变更或者撤销合同的选择权，相比于直接规定此类合同无效，这种规范设计更加尊重当事人的意思自治。
第二，人的内心意思并非一成不变，即使最初劳动合同的订立或者变更不符合当事人一方的真实意思，随着时间和条件的变化，其真实意思本身也可能发生改变。而用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利的合同条文则通常会被用人单位以书面形式固定下来，除非合同文本意外灭失，否则不会发生变动；追求确定性的法律、行政法规更是不会轻易发生变动。
第三，“欺诈”、“胁迫”、“乘人之危”往往是劳动合同签订的整体事实背景，因此，其后果经常是导致其全部无效。
而如果用人单位通过“免责条款”免除自己的法定责任、排除劳动者的权利，该“免责条款”的无效通常并不会导致劳动合同的全部无效，仅为部分无效。如果劳动者与用人单位之间订立的劳动合同违反了法律、行政法规的强行性规定，除非是劳动者从事的劳动本身违背法律、行政法规时，如组织卖淫，私自组织生产武器弹药、毒品，或者组织印制假钞等领域出现的雇佣行为，才会导致劳动合同全部无效。相比之下，意思表示瑕疵最容易影响整体劳动合同的效力。
劳动合同效力判断的基本原则是研究劳动合同效力问题的理论基础，只有确立了正确的效力判断原则，才能有效指导司法实践，并为日后法律条文的改进与完善奠定根基。通过前文对意思表示瑕疵劳动合同特点的分析，笔者认为，意思表示瑕疵劳动合同的效力判断至少应当遵循以下原则。
有利于劳动者原则，是指在出现法律漏洞亟须法官进行法律解释以解决实际案件时，或者在日后对劳动合同的效力规则进行立法重构时，应以“怎样做对劳动者更有利”作为评价、遴选、确定和实施哪种处理方案的主要依据。
当然，“对劳动者更有利”的目的在于倾斜保护劳动者的合法权益，应以不损害国家利益、社会公益以及他人的合法权益为前提。民法是以主体的“平等”作为其全部规范的假设性前提的。
在此基础上，民法追求的是强势意义上的平等对待，强调对一切民事主体的平等保护。而社会法域中的劳动法所遵循的则是遵循弱势意义上的平等对待，其立法目的和立法价值则主要体现在用人单位与劳动者中，给予劳动者倾斜保护，实现社会的实质公平和正义。《劳动法》第1条和《劳动合同法》第1条均明确了“保护劳动者的合法权益”这一立法目的。
遵循有利于劳动者原则的必要性有以下几个方面：首先，双方的经济实力和信息资源掌握不平等。在当前的社会中，劳动合同双方当事人中，一方多是追求集约化、规模化的大型企业，而另一方是结社程度不够的个体劳动者，双方在市场经济条件下的地位差异显著。虽然不排除社会中存在一定具备较高教育背景和职业技能、能够在劳动合同订立过程中掌握谈判主动权的劳动者，但就我国目前的国情来看，在劳动关系中处于弱势地位的劳动者仍然是主流，“强资本、弱劳工”仍然是我国相当长一段时间内的主要趋势。根据国家统计局的统计，2014年，全国农民工总量为27395万人，占年末全国就业人员总量的35.4%。
其次，从经济学角度，总体上我国目前的资本仍然小于劳动力的供给，在这种劳动力市场供大于求的背景下，劳动者在劳动关系中处于更为被动、弱势的地位。再次，在劳动者与用人单位订立劳动合同并实际提供劳动给付之后，便在经济和组织上处于从属地位，劳动者不仅要服从用人单位的管理、听从其指挥并且还要接受用人单位的监督。根据风险转移理论，劳动者在用人单位的指挥下从事工作，在利润归后者享有的同时，劳动者所面临的风险也自然应当由后者承担。
尊重意思自治原则，是指在判断意思表示瑕疵劳动合同的效力时，应尽可能尊重劳动合同当事人的意思。基于劳动法的社会属性，必须对当事人的意思自治进行必要的限制。但是，这种限制不应当是“取消”劳动合同当事人的意思自治，而是应当在有限的空间内尊重劳动合同当事人真实的内心意思，以求在劳动合同的管制与自治之间寻求一种“辩证式的平衡”
。否则，如果对劳动合同的所有内容全部进行干预，剥夺当事人的所有协商空间，则无异于我国计划经济时代的统包统配制度，势必造成劳动关系的僵化，出现更大的社会不公。
首先，劳动法作为社会法，其调整的手段是将公法和私法的手段融为一体，综合运用各种措施
，但在采用强制性规范或者公法手段调整劳动法律关系时，仍应遵循比例原则，尽可能谨慎地运用国家的公权力以制约私权利，即使这种权力的运用是以保护弱者的名义。虽然相比于用人单位，劳动者处于弱势一方，但在订立劳动合同时与用人单位进行自由协商的过程中，国家的过度干涉有时反而未必能够达到其预期的保护效果。在意思表示瑕疵情况下订立的劳动合同并不必然涉及第三方利益或者公共利益，与其对劳动合同的效力进行硬性规定，不如区分情况进行弹性规定，为当事人提供基于个人自由意志进行选择的空间。其次，劳动合同双方当事人之间的利益得失不可能一成不变，而是处于不断变动之中的动态过程。在劳动合同当事人发现意思表示存在瑕疵之时，预判性的效力评价规则未必都能够有利于意思表示不真实一方当事人的利益，因此，应当为当事人提供机会，使其根据当时的情况决定自身的利益。劳动关系的调整有别于行政关系
，并不单独依赖于公法规范效力的强制，只有实现公法强制与私法自治的有机结合，才能妥善保护劳动者权益。
囿于理论准备不足和立法技术不成熟，我国《劳动法》的劳动合同效力评价规则规定得过于简单、原则，仅规定当事人存在意思表示瑕疵而订立的劳动合同无效，并且是自始无效。这种非有效即无效的绝对化规定被学界称为“二元评价机制”，它的弊端在于：
第一，《劳动法》直接规定意思表示瑕疵劳动合同无效，没有为劳动合同当事人提供挽救和弥补意思表示瑕疵劳动合同效力的机会和可能，显得过于武断而弹性不足。
第二，《劳动法》对于无效劳动合同效力的规定是自始无效，没有考虑到其人身性和继续性的特点。劳动合同不同于买卖、赠与合同等一次性合同，作为劳动合同标的的劳动已经付出便不可收回。且劳动合同是继续性合同，双方当事人之间的权利与义务处于动态变化之中，劳动合同的相关内容不断进行调整，期望双方当事人回归到合同未订立时的状态是不切实际的。
第三，《劳动法》中关于劳动合同效力的相关规定并未充分考虑劳动者的弱势地位，对于劳动者权益的保护不足。例如，即使是因为用人单位的原因致使劳动合同无效，劳动者也无法要求用人单位履行其依据劳动法所应承担的义务，例如，用人单位因克扣或无故拖欠工资所应支付的经济补偿、赔偿等，使受害者愈加受困，显然是显失公平的。
第四，对劳动合同无效后果的规定不够具体。劳动者的劳动报酬权、社会保险权等基本权利在劳动合同无效时如何得到救济和保障的问题，法律均未提及。此外，《劳动法》第97条仅规定了劳动合同无效时用人单位的赔偿责任，并没有提及因劳动者原因给用人单位造成损害时是否应当承担相应的赔偿责任。这显然违背了法律所维护的公平正义的理念，也不符合倾斜保护劳动者的原则，因为劳动法所保护的是劳动者的合法权益，而非基于违法行为所得的利益。
相比于《劳动法》，《劳动合同法》进行了一定的调整，尤其是对意思表示瑕疵劳动合同的相关规定做了进一步细化，主要有四个方面：
第一，用语差异。对于引起意思表示瑕疵的情况，《劳动合同法》没有沿用《劳动法》规定中的欺诈、威胁，而是借鉴了与《民法通则》相同的概念表述，即欺诈、胁迫、乘人之危。其直接效果是便于不同法律部门之间的相互交流，有利于劳动法学者借鉴精深的民法理论深化劳动法学科的发展。
第二，对于无效效果是否属于自始无效的问题，《劳动合同法》中有关效力制度的规定没有再采用《劳动法》第18条第2款
的表述。基于新法优于旧法、特别法优于一般法的法律适用原则，可以认为我国《劳动合同法》不再强调劳动合同的自始无效。但是，不再强调自始无效是否就意味着承认劳动合同的相对无效？其对无效劳动合同的性质、效力、责任后果等有何影响？这些问题笔者将在下文中进行详细分析。
第三，《劳动合同法》对于意思表示瑕疵劳动合同效力突破最大。学者争论最为激烈的就是其在第38条、第39条
分别规定劳动者、用人单位可以单方解除意思表示瑕疵劳动合同。反对的学者主要认为，“合同解除的前提是合同的有效成立”
，而合同无效意味着该合同自始不发生效力，当事人无法解除一份未生效的合同，因此，该规定存在法理上的错误。但也有学者认为，《劳动合同法》规定的可解除制度较之《合同法》规定的可撤销制度更具有优越性。
笔者认为，首先，必须承认，《劳动合同法》相关条文的规定简单疏漏，更多地表现出回避争议的立法态度，从理论准备和立法技术上都存在进步空间。但作为学术讨论而言，不能单纯以民法学的法理直接对劳动法的相关规定进行判断，而应当对无效劳动合同的性质本身先进行分析，建立劳动法中关于劳动合同的无效理论。其次，前文已有提及，《劳动合同法》不再采用《劳动法》中“自始无效”的相关规定，我国《劳动合同法》对于“一刀切”的“二元评价机制”的缓和所作出的努力是值得肯定的，但是解除无效的劳动合同仍然在理论和实践层面遗留诸多实践难题。
第四，在法律后果方面，《劳动合同法》认识到了劳动力的不可返还性这一特点，对劳动合同确认无效后劳动报酬的支付进行了专门规定。
但条文基本沿用了有关司法解释
的表述。但在司法实践中，法官在处理劳动合同被确认无效后劳动者追索劳动报酬的案件时，基本上都是按照劳动者的实际工资标准计算被拖欠的工资、加班费等。
总而言之，相较于《劳动法》，《劳动合同法》对于意思表示瑕疵劳动合同的效力规定更加细致，并且已经能够认识到劳动合同的特殊性。但是，其仍然存在显著的问题。
第一，我国无效劳动合同制度构建的宏观定位不清，价值取向模糊。劳动法上之制度设计从根本上说乃是社会公义背景下向劳动者倾斜保护之制度演绎。
因此，在劳动法中，无论是偏公法性质的强制性规范，偏私法性质的任意性规范，抑或公私属性兼备的劳动基准规范，均应当遵循有利于劳动者的原则。但是《劳动合同法》中的劳动合同效力制度并没有体现出倾斜保护劳动者的原则。
第二，无效劳动合同的性质混乱。按照传统的民法理论，合同无效应当是绝对无效、自始无效、确定无效。《劳动合同法》虽欲突破传统民法中合同无效的相关理论，却因为缺乏明确、清晰的指导思路而形成了难以逻辑自洽的混乱局面。例如，《劳动合同法》虽然没有再采纳《劳动法》中无效的效果属于自始无效的表述，但是却规定劳动合同被确认无效后，已经实际履行劳动合同的劳动者有权获得“参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”的劳动报酬，暗示被确认无效的劳动合同中关于劳动报酬的约定不再对劳动合同双方当事人发生效力。
第三，规定过于简单、逻辑混乱，导致司法实践中缺乏可操作性。首先，笔者在阅读有关案件判决时发现，由于无效劳动合同的性质混乱，在实践中劳动合同当事人可能在解除劳动合同之后认为确认合同无效的法律后果更有利于自己，因此又向仲裁机构或者法院提请确认劳动合同无效。又或者反之，在请求确认劳动合同无效的仲裁或者诉讼中认为解除劳动合同更加符合自己的利益诉求而请求撤销仲裁或者诉讼。而法院判决支持与否以及说理更是未达成共识，损害了法律的安定性和司法的权威性。其次，《劳动合同法》关于劳动报酬的约定过于简单，无法适应复杂的案件事实，在司法实践中基本上被虚置。最后，《劳动合同法》对劳动合同无效的后果规定得过于简单，仍然没有对于劳动者休息休假、劳动安全卫生保护、社会保险等内容进行规定。
虽然传统民法理论认为，无效合同是当然、自始的、绝对的、全部的无效。
但是民法学者自身也意识到了过于严格地遵循合同无效的效果不利于保护交易安全、维护交易秩序的稳定，甚至可能会为导致合同无效的过错方利用合同无效逃脱责任提供便利机会，不利于保护善意相对人和善意第三人的利益。因此，在民法领域中，也出现了缓和合同无效效果的理论，具体包括须经有关机构确认的无效、相对无效、不溯及既往的无效等。换言之，民法理论本身已经开始逐渐缓和绝对化的无效合同效果，此时如果劳动法学者还以民法中的当然无效、自始无效、绝对无效和确定无效的效果判断《劳动合同法》第26条中的“无效”，自然无法解决解除“无效劳动合同”的理论矛盾，以及由此产生的司法难题。笔者认为，由于《劳动合同法》中关于劳动合同效力的规定过于简单，在立法过程中宏观定位不清、缺乏明确的价值取向，因而司法实践中所遇到的问题难以单纯通过对法律条文的文义解释、体系解释、目的解释等法律解释技术解决，需要辅之以价值判断的方法对存在的法律漏洞进行填补，而对意思表示瑕疵劳动合同进行价值判断的标准就是笔者在上文中提及的判断意思表示瑕疵劳动合同效力应当遵循的基本原则。笔者尝试在本文中以解释论的视角对《劳动合同法》中规定的“无效”这一基础概念在意思表示瑕疵劳动合同中的含义进行探讨，通过法律解释的方法使其具体化、明确化、体系化。
根据我国《民法通则》与《合同法》中的相关规定，合同的无效是当然无效，不需要经过仲裁机构或者人民法院的确认。而我国《劳动法》第18条
却专门对此作出规定，即明确劳动合同的无效效果不属于当然无效，其无效应当经过权威机关的确认。但立法在后的《劳动合同法》第26条第2款
并没有沿用《劳动法》第18条的表述，而是改为只有双方当事人对劳动合同整体或者部分条款的无效发生争议时，才需要经过仲裁机构或者法院确认。从文义解释的角度分析该条文的字面含义，如果劳动者与用人单位其中一方认为劳动合同无效，而另一方不同意，则主张劳动合同无效的一方需要请求仲裁机构或者人民法院进行确认，或者主张劳动合同有效的一方可以请求确认劳动合同有效以解决争端。但是，我国《劳动合同法》并没有规定如果双方当事人对于劳动合同的无效没有争议时，劳动合同的无效是否需要权威机构进行确认的问题。笔者认为，对于意思表示瑕疵劳动合同的无效，均需经过仲裁机构或者人民法院的确认。并不能够简单通过对《劳动合同法》第26条第2款进行反对解释而得出“劳动合同双方当事人可以就劳动合同有效与否达成合意”这一结论。
首先，意思表示瑕疵是指合同当事人的没有基于其真实的内心意思对外作出表示意思，但是内心意思本身是非常主观的内容，不能单凭合同一方当事人的意愿便随意决定合同无效，而需要在仲裁或者诉讼程序中通过举证证明劳动合同订立时存在意思表示不真实的情况，并由仲裁员或者法官依据证据规则进行判断，进而确定存在意思表示瑕疵的“事实”，使主观的意思表示客观化。
其次，如果意思表示瑕疵劳动合同的无效可不经权威机构的确认而依当事人的合意而无效，则很有可能出现当事人一方事后反悔的情形，按照《劳动合同法》第26条第2款的规定，只要对劳动合同的无效存在争议，其仍可向权威机构请求确认。这样既有可能被用人单位恶意利用以逃避劳动法上的权利与义务，也使劳动合同双方当事人的权利与义务处于长期不确定的状态。
最后，经由权威机关确认的无效有利于在一定程度上化解一些学者所批评的“解除无效的意思表示瑕疵劳动合同”的法理矛盾。第一，劳动合同当事人主张劳动合同无效的，须经劳动争议仲裁机构或者人民法院的确认。在劳动合同经权威机构的生效裁判确认为无效之前应视为有效的合同，被欺诈、胁迫或者被乘人之危的一方当事人可解除劳动合同，此时则不存在法理困境。第二，如果劳动合同当事人在知道其存在意思表示瑕疵之后，已经依照《劳动合同法》第38条、第39条解除了与对方的劳动合同，则应视为其对劳动合同效力的认可，其已经放弃了请求确认劳动合同无效的权利，原则上不得再请求确认劳动合同无效，除非有相反的证据证明其并不认可劳动合同的效力。当然，如果劳动合同当事人以其他原因解除劳动合同，事后得知存在意思表示瑕疵情况，则仍可以意思表示存在瑕疵为由向劳动争议仲裁机构或者人民法院请求确认该劳动合同无效。第三，如果权威机构已经作出确认劳动合同无效的生效裁判，则此时用人单位和劳动者不得再以存在意思表示瑕疵为由请求解除劳动合同。
综上所述，笔者认为，在劳动合同存在意思表示瑕疵的情况下，要求劳动合同的无效必须经劳动争议仲裁机构或者人民法院的确认更为符合此类合同的特点，也更有利于保护劳动者的合法权益。
我国《劳动合同法》中并无明文规定劳动合同的无效是绝对无效还是相对无效，也没有对请求确认劳动合同无效的主体进行限定。在传统民法理论中，绝对无效与相对无效区分的关键在于是否损害了国家利益、社会公益。因此，有学者曾主张，应当对意思表示瑕疵劳动合同再进行分类，第一类为损害了国家的利益，第二类为单纯意思表示不真实并不损害国家利益，并对两类合同的效力分别进行评价。
在笔者看来，这种区分是有道理的，但并不是必要的。事实上，即使是劳动合同双方当事人完全基于真实意思表示订立的合同，如果其损害了国家利益、社会公益，也应当是绝对无效的，而非单纯在意思表示瑕疵情况下。学者做这种区分的关键在于我国劳动法中对于劳动合同无效事由的规定中没有将损害国家利益、社会公益作为劳动合同的无效事由。对此，只能通过逻辑推导，即在一般情况下，损害国家利益、社会公益的劳动合同均违反了相关的法律、法规，应根据《劳动合同法》第26条第1款第3项判断其效力。总之，损害国家利益、社会公益的意思表示瑕疵劳动合同的效力评价标准应是其损害国家利益、社会公益的事实，而非意思表示瑕疵。为保持论证的严密性，笔者本部分所指之意思表示瑕疵劳动合同仅指单纯的意思表示不真实的劳动合同，排除其损害国家利益、社会公益的情况。
以意思表示瑕疵劳动合同的效力判断原则为标准进行价值判断，笔者认为，意思表示瑕疵劳动合同情况下的无效应当属于相对无效，仅存在意思表示不真实的善意一方有权请求确认劳动合同无效。首先，在通常情况下，劳动合同的订立本身并不会牵涉合同以外第三人的利益，同时又不损害国家利益和社会公益，此时公权力没有必要对合同的效力进行过多干涉，应当为劳动合同当事人提供意思自治的空间，使其自由决定合同的效力，这符合意思自治原则。其次，如果意思表示瑕疵劳动合同的无效是绝对无效，那么进行欺诈、胁迫或者乘人之危的用人单位则有可能恶意利用劳动合同的无效以摆脱劳动法上所应承担的义务，有违公平原则，不利于保护劳动者的合法权益。因此，相对无效的劳动合同更符合有利于劳动者原则。最后，不同于另外其他情形的无效劳动合同，除非当事人发生争议并举证证明，几乎无法要求法官依职权主动查明每起劳动争议案件中劳动合同双方当事人在订立合同之时是否作出了真实的意思表示。
虽然《劳动合同法》中没有再采用《劳动法》中明确规定“自始无效”的表述，并且在第38条、第39条规定了劳动合同的双方当事人能够解除存在意思表示瑕疵的劳动合同，似乎是表明了立法者放弃传统民法理论中合同无效属于自始无效的立法意图。但是，我国《劳动合同法》仍然在第28条规定，对于劳动者已经实际履行，但事后被确认为无效的劳动合同，用人单位应当“参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬水平”而非按照劳动合同中确定的数额向劳动者支付劳动报酬。这意味着劳动合同无效后，合同中关于劳动报酬的约定自始不再发生效力，而非仅向将来不发生效力。
笔者认为，劳动合同无效究竟是自始无效还是不溯及既往的无效，是劳动合同效力制度中最重要的问题，其不仅涉及劳动报酬的支付问题，还关涉劳动合同中其他必备条款，例如，劳动者的社会保险待遇问题、休息休假问题、劳动者的安全防护和健康保护问题等，甚至也包括劳动合同的其他约定条款如试用期、服务期、竞业限制、补充保险和福利待遇以及用人单位依劳动法责任承担等相关问题的处理。尤其是在我国《劳动合同法》相关条文的法律概念不明确、法律后果的相关规定存在立法疏漏的情况下，该问题的探讨便显得更加重要。目前对于该问题的讨论，我国劳动法学界基本持有两种观点：一种观点认为，对于劳动者与用人单位之间已经开始实际履行的劳动合同，即使后来发现其存在导致无效的情形，也不应发生民法上自始无效的法律后果，而应当承认所存在的事实劳动关系。
换言之，我国的劳动法学者试图通过借鉴民法上的事实契约理论对无效劳动合同的法律效果进行改造，以解决理论与实践中存在的难题。另一种观点是区分劳动合同的全部无效与部分无效以及是否已经为劳动给付的不同情况确认劳动合同的效果，如果已经实际履行的劳动合同被确认为全部无效，那么该无效不溯及既往，仅向将来发生效力。
事实上，笔者认为持上述两种观点的学者的意见并无本质差异，他们在劳动合同人身性与继续性、保护弱势劳动者的合法权益等立场上存在基本共识，只是所采用的分析工具不同。笔者将在下文中对此两种思路进行简要的分析与评介，并通过比较分析两种思路提出笔者个人的观点。
基于德国民法理论的理论基础，契约关系与法律行为、意思表示密不可分。事实契约的基本含义，是指事实上契约之发生并非意思表示合致，而是基于事实上给付之交换所致。除了欠缺意思表示合致之外，与法律关系内容事实上的实现一致，因此，也应当根据该契约的相关规定加以解决。
我国的劳动法学者依据我国《劳动合同法》中劳动关系建立与劳动合同订立之间的特殊关系，参照德国学者的事实契约理论，在社会学的视角下对其进行了改造。学者将劳动关系区分为劳动法律关系与事实劳动关系。其中，劳动法律关系是指在有效的劳动合同基础之上建立的劳动关系；而事实劳动关系是指不符合法定模式的劳动合同关系，其中包括欠缺劳动合同有效要件的劳动关系，即主体不合格、内容违法、意思表示不真实或程序违法的劳动合同所引起的劳动关系。
因此，虽然意思表示瑕疵劳动合同无效，但是所建立的事实劳动关系仍然存在。事实劳动关系如果不能转化为劳动法律关系，就应当强制其终止，但事实劳动关系中的利益仍然受劳动法保护。
该观点的主要代表是董保华教授，他认为，如果劳动者已经提供劳动给付，则双方的劳动关系事实上已经建立，因此，简单地认为劳动合同的无效必然导致劳动关系的无效是不恰当的。个人劳动合同被确认无效后，仍然应当通过劳动基准和集体劳动合同调整劳动者与用人单位之间的权利与义务关系。
以劳动关系处理劳动合同无效后劳动者与用人单位之间的权利与义务的优点在于：首先，其既在个人契约的层面保护了用人单位与劳动者之间的意思自治，又通过集体合同和劳动基准解决了已付出劳动不可返回的问题。其次，该观点更具有体系上的严谨性，即劳动合同无效属于自始无效，而非需要区分不同的情况区别对待。但是，该观点也存在着漏洞：首先，劳动合同是继续性合同，劳动合同关系一经建立，当事人之间的权利与义务状态便处于不断变动之中。对于个人劳动合同依自始无效进行返还存在司法操作上的困难。其次，在我国当前劳动法制仍处于发展阶段，集体合同和劳动基准制度不够健全、实施力度受限的情况下，一律用集体合同与劳动基准处理劳动合同无效情况下的事实劳动关系，不利于对劳动者权利的保护。例如，如果劳动合同仅因用人单位存在欺诈情况而无效，其所约定的用人单位提供的福利也应返还，这对于无过错的劳动者是显失公平的，有违有利于劳动者原则。
该观点的主要内容为：首先，对于全部无效的劳动合同，如果劳动合同已经订立，但是尚未开始实际履行，即“用工”未开始，那么该部分无效属于自始无效；如果劳动合同已经订立，并且已经开始实际履行，则该无效不应溯及既往。其次，如果劳动合同的瑕疵仅导致劳动合同部分内容无效，且该部分无效不影响劳动合同其他部分的效力，那么该部分无效属于自始无效。
对于区分特定情况限制劳动合同无效的效力这一观点，笔者认为，其优点在于：首先，采用该种观点，即使劳动合同被确认无效，劳动者也能够享受到劳动合同约定中的权利，有利于对劳动者权益的保护。其次，对已经发生用工的劳动合同，其无效不具有溯及既往的效力，更加便于司法操作。再次，由于我国的劳动法尚处于发展阶段，很多法律条文的订立也是参考大陆法系国家的立法经验，因而，从比较法观点考察其他国家和地区的学说与实务，有助于厘清我国的法律适用。从比较法看，德国司法判例学说中的主流观点是，只要可撤销或者无效的劳动合同还没有被履行，就适用一般民法清偿返还的规定。从开始被履行，任何一方通过单方意思表示只能产生向未来的解除作用。
法国法上，劳动合同的无效后果也不同于民事合同的无效后果。劳动合同的无效不具有溯及力，即雇员付出的劳动要得到劳动报酬，雇员还有权得到工资单和工作证明。
但是，意思表示瑕疵劳动合同的无效仅向将来发生效力所面临的最大问题是其在道德上的困境，其所受到的质疑是，如果通过欺诈、胁迫和乘人之危订立的劳动合同其法律效果与有效的合同没有差别，那么有可能助长整个社会就业市场的不诚信，立法的价值导向作用将会受到质疑。例如，有学者就以机师资历造假导致伊春空难的实例说明“如果允许文凭造假，关键时刻就可能表现出损害公共利益的危害性”
。
无效合同的认定体现的是一种社会评价功能。
采取欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，违反了《劳动合同法》关于劳动合同订立的“平等自愿”原则，并且劳动合同是人身性和继续性的合同，它比一般的民事合同更强调劳动合同当事人之间的信任和合作，因而《劳动合同法》应当对意思表示瑕疵劳动合同给予负面的法律评价。但是基于劳动合同关系的特点以及劳动法的立法价值与精神，笔者认为，在司法实践中，不应当不区分具体情况而采取“一刀切”的做法。持上述两种观点的学者的出发点都是试图采用两种不同的方法缓和民法理论中的合同自始无效，以实现劳动法的特定价值与目的。既然两种思路各有利弊，那么笔者将尝试通过对事实劳动关系的法律后果进行类型化区分，以实现两种思路的融合。
首先，应当区分意思表示瑕疵劳动合同的无效是属于全部无效还是仅仅个别非关键或核心条款的无效。如果意思表示不真实所达成的合同条款在劳动合同中不是具有关键或核心作用的条款，则该劳动合同部分无效，此时这些条款的无效是自始无效，但并不影响用人单位与劳动者之间劳动法律关系的建立。在订立劳动合同的过程中出现的无效劳动合同条款，若该条款为必备条款，则其应由劳动者与用人单位重新协商约定；协商不成的，可按照同岗位其他劳动者的劳动合同的约定处理；没有同岗位其他劳动者的，可按照集体劳动合同的规定处理；以劳动基准确定双方的权利与义务应作为最终选择的处理方式。在变更劳动合同的过程中出现的无效劳动合同条款，例如，如果用人单位以辞退劳动者为威胁，降低其工资或者变更其工作岗位，则变更的劳动合同条款是自始无效的，用人单位应当恢复劳动者原来的劳动报酬水平或者恢复其工作岗位。
其次，如果意思表示不真实所达成的合意对劳动合同的成立具有关键作用或者处于核心地位，那么该意思表示瑕疵劳动合同全部无效。此时还要对意思表示瑕疵劳动合同订立之后是否已经发生“用工”进行情况区分。“用工”是劳动法上的专有概念，是指劳动者在用人单位的管理下提供有偿劳动，简单地讲就是劳动者是否已经提供劳动给付。没有发生用工时，劳动关系尚未建立，意思表示瑕疵劳动合同应当自始无效。在劳动者没有为劳动给付之前，双方之间所为的给付通常是用人单位提供工作服、劳动工具，或者劳动者提交给人事部门的档案材料等，此时双方返还不存在操作性的困难，也不会对劳动者显失公平。
再次，如果已经发生了用工，还需要区分过错方为劳动者还是用人单位。若过错方为用人单位，那么此时劳动者与用人单位之间存在的事实劳动关系应当参照符合法定模式的劳动法律关系处理，也即此时确认劳动合同无效仅发生劳动合同终止的法律效果，与解除劳动合同类似。笔者认为，这种处理方式能够最大限度地保护无过错劳动者的利益，使其能够同时享有个人劳动合同、集体劳动合同以及劳动法上的权利。若过错方为劳动者，那么此时个人劳动合同自始无效，劳动者与用人单位之间的事实劳动关系终止，该事实劳动关系仅受到集体合同和劳动法强行性规范的调整，具体包括劳动者的劳动报酬、社会保险、休息休假、劳动安全卫生保护等与劳动者的基本生存息息相关的权利。笔者认为，在我国劳动者诚信档案制度尚未建立的情况下，这种处理方式能够在遵循诚实信用原则与保障劳动者的基本生存权之间寻求一种价值平衡。存在过错的劳动者既然已经付出了劳动，便应当获得相应的劳动报酬，对此，我国《劳动合同法》第28条也予以认可。
此外，我国《劳动合同法》仅对劳动合同无效时的劳动报酬问题进行了规定，并不代表不存在其他法律后果。笔者认为，劳动合同具有人身性，劳动者的劳动报酬权、社会保险权、休息休假权、劳动安全卫生保护权都是与劳动者的基本生存息息相关的权利，此时应当遵循生存权优先保护的原则。尤其需要明确的是，按照劳动法的基本法理，劳动者获得社会保险的依据并非是合法、有效的劳动合同的存在，而是基于其所提供的劳动。具体而言，劳动者的休息休假时间是提供劳动所必要的身体、精神恢复期；而社会保险中的工伤保险则是基于风险转移的理论，因为劳动者在用人单位的指挥下进行工作，因此，后者应当承担其在工作中所有可能遭遇的工伤和职业病的风险。而过错方劳动者因在个人劳动合同中所获得的其他利益则应按照不当得利返还，使其不因自己的违法行为获得额外的利益。当然，用人单位应就此承担举证责任，否则将承担举证不能的法律后果。
需要强调的是，无论何种类型的无效劳动合同，善意一方当事人有损失的，均可以依据《劳动合同法》第86条的规定请求有过错方承担赔偿责任。并且，劳动法作为社会法，其兼具公法和私法的调整手段，劳动者与用人单位之间私法上关于权利与义务分配的法律后果并不影响公法上的行政责任、刑事责任的承担。例如，如果用人单位采取暴力手段胁迫劳动者与之建立劳动关系，用人单位不仅要承担支付劳动者劳动报酬、为劳动者缴纳社会保险、为劳动者提供休息休假等给付义务，还需承担违反劳动法的行政责任以及违反刑法的刑事责任。
在劳动法的理论体系中，从传统民法中的雇佣合同脱胎而来的劳动合同与民法之间有着不可割裂的亲缘关系，但是却具有劳动法独立的法律精神和价值目标。因此，在讨论劳动合同法的相关问题时，既不能完全照搬民法理论将之运用至劳动法的立法与司法活动中，也不能试图彻底弃绝民法基础理论而凭空构建劳动法理论。笔者认为，应当以劳动法的法律精神和价值目标为“体”，以民法理论为“用”。具体在劳动合同的效力问题中，应当把民法中的合同效力理论作为技术性的手段，按照劳动合同的特点和劳动法的价值取向对其进行改造，建立专属于劳动法的劳动合同效力制度。