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第二节
英美法系传统

走进英国法那迷宫似的法律殿堂,追寻其历史发展的足迹,每每会生出这样的困惑:英、法两国仅相隔一个宽度不超过30公里的英吉利海峡,且两国在很长的历史时期内经济、政治、文化交往密切,又同属欧洲白种人的文化传统,为何却在法制建设上分道扬镳——一个成为英美法系的发源地,一个成为大陆法系的肇始国——特别是与西欧大陆国家相比,位于不列颠岛上的英国人在法制建设上还可以说是单枪匹马,独树一帜,并终将这种法制传统发展成一支具有世界影响的法系。这的确是西方法制史上一个很有意义的学术问题,值得探究与分析。

带着这样的困惑,考察英国法的历史,得到的最深刻的印象有二:其一是英国法独特的判例法传统以及由这种传统引申出的“遵循先例”与“程序优先于权利”的两大特征;其二是这种判例法传统的根深蒂固性,它自封建时代形成一直延续至今,再没有发生根本性的改变,始终是在一条平和、渐进、改良的道路上发展、完善,保持了最典型的历史的连续性。

一、英国法制传统的形成与英国法体系的确立

(一)英国法制传统的形成

一种法制传统的形成,取决于多种因素,不仅有经济的因素,也有政治、历史、宗教以及文化等方面的因素。如果将形成时期的英国法与法国法作一番历史的分析和比较,我们就会发现,英国和法国作为西方社会两大法律传统的发源国,它们之所以各自走上不同的发展道路,并不完全取决于经济,也还取决于其他的条件和因素。

位于不列颠岛上的英国,土著居民是凯尔特人。公元前1世纪,罗马帝国曾征服此地,统治达4世纪之久,但因其主要为军事占领,仅有少数沿海城市受罗马行政控制,其他地区的凯尔特人仍保留适用自己的氏族制度,所以罗马对不列颠的几百年占领,并没有留下太多的痕迹。

5世纪初叶,因罗马帝国危机,罗马军队撤离这一地区,土著居民曾恢复了短暂的统治,但不久,450年,日耳曼族的盎格鲁撒克逊人和朱特人自北欧侵入不列颠岛,相继建立起十几个独立王国,至7世纪初合并为7个王国。此后,为反抗丹麦人的入侵,该7国曾于827年形成政治联合,称英吉利王国。1017年丹麦人征服整个英格兰,丹麦国王卡纽特(1017—1035)将英格兰与丹麦、瑞典、挪威合并为一个松散的帝国。在他死后,长期流亡于诺曼底的爱德华(1042—1066)在盎格鲁撒克逊贵族的支持下恢复了英国的独立。

英吉利王国也和其他日耳曼部落在西欧大陆所建立的各“蛮族”国家一样,属于早期封建制国家,适用盎格鲁撒克逊习惯法,并将这些习惯法陆续编成法典,例如,600年左右肯特王国制定的《埃塞尔伯特法典》,694年威撒克斯王国制定的《伊尼法典》等。这些法典的内容、原则及法律风格,与西欧大陆各国的“蛮族法典”大同小异,都是在日耳曼部落习惯的基础上形成的带有部落性和地方性的习惯法,适用法律遵循“属人主义”原则,形式主义与氏族残余相当浓厚,且非常分散和不统一。这些说明,英国法在这一时期与西欧大陆法的发展并没有明显的不同。

导致英国法走上判例法这一独特发展道路的,是1066年诺曼人对英国的征服。换言之,英国法制传统正是从诺曼人入侵英国后逐渐形成的。“诺曼入侵”决定了英国法发展的前途与命运。

1.诺曼人建立的中央集权政体为英国法制传统的形成奠定了政治基础

1066年,英国爱德华死后,法国北部的诺曼底公爵在哈斯丁斯战役中战胜英军,登上英国王位,称威廉一世(1066—1087)。由于是异族征服,民族矛盾十分尖锐,客观上使诺曼人只有建立强有力的中央集权制政体才能统治英国。为此,明智的征服者威廉在把自己宣扬为爱德华合法继承人,并采取允许盎格鲁撒克逊人继续适用原有习惯法等让步政策的同时,通过一系列政治、经济改革,加速完成了英国在盎格鲁撒克逊时代已开始的封建化过程,并建立起当时欧洲独一无二的以强大王权为中心的中央集权制国家政体,为英国封建法制的统一,形成以普通法、衡平法、制定法为基本形式的英国法制传统奠定了政治基础。威廉一世的改革主要包括三个方面:

(1)没收盎格鲁撒克逊贵族的土地,宣布自己是全国土地的最高所有者,将土地封赠给亲信、侍从,并建立直接化的封建附庸关系。这一措施在当时权利与土地密切相连的欧洲封建割据时代,深远意义不可低估,对后来英国土地所有权制度也发生了深远的影响。同当时西欧大陆国家的代表法国相比,法国建立的是间接化的封建附庸关系,即国王不得不承认“我的附庸的附庸不是我的附庸”,也就是说,只有直接从国王手中受封土地的大封建主是国王的附庸、陪臣,而从大封建主手中受封土地的中小封建主则可以不向国王宣誓效忠,仅向授予自己领地的上一级领主宣誓效忠。而威廉建立的直接化封建附庸关系,不仅要求直属的附庸宣誓效忠国王,也要求臣下的附庸必须同时效忠国王,从而使地方封建主难以在所辖领地内称雄一方,与国王抗衡。

(2)在全国进行土地、牲畜及其他财产调查,制定调查清册,强化封建义务的履行。1086年,为详细了解臣属的财产状况,以便征收财产税,威廉下令在全国范围内进行广泛的财产调查,并编成调查清册,使各大小封建主的财产分布与收入状况一览无余,无法逃避赋税。在这一过程中,许多原来是自由或半自由的农民被列入调查清册中的农奴一栏。人们面对调查如同面临末日审判,因此,调查清册又被称为“末日审判书”。这一措施为中央集权制的巩固与发展打下了坚实的经济基础。

(3)建立御前会议取代原盎格鲁撒克逊各王国的“贤人会”。御前会议由主教、贵族、领主及高级官吏组成,既是国王咨议机关,也是处理国家行政事务的中央政府和国家最高司法机关,在国家政治生活中作用显著。

综上所述,我们已经看到,在11世纪初叶,当西欧大陆尚处于分离割据状态之时,海峡彼岸的英国,已在征服者威廉推行的改革下成功地避免了封建割据局面,形成了以强大王权为中心的集权制国家政权,而这恰恰是英国之所以形成独特法制传统的政治基础。

2.亨利二世的司法改革与英国判例法传统的基本形成

诺曼征服前,英国并无统一的国家司法机构,各类诉讼是由古老的郡法院与百户法院以及后来出现的领主法院与教会法院管辖审理。除教会法院外,这些法院审判案件的依据主要是各地分散的习惯法。诺曼征服后,威廉在实行政治、经济政策的过程中,已充分认识到法制的不统一与司法权的分散对建立和巩固中央集权政体造成的干扰及危害。出于统治策略的考虑,他一方面允许保留原有司法机构和法律,以安抚人心;另一方面推行令状制度,要求各地司法机关必须根据国王的令状并以国王的名义进行审判,从而在一定程度上扼制了地方法院的权力。此外,威廉成立的御前会议也享有司法职能,有权受理危害国家安宁的重大案件,但不受理一般诉讼。后来随着王权的巩固和国家统治的需要,亨利一世在位时(1100—1135)便将理财法院从御前会议中分离出来,使之专门化,同时设巡回法庭,代表理财法院调查和受理地方上涉及国家财政收入的财务案件,以提高和扩大国王法庭的地位及影响。

对英国判例法传统的形成具有决定性意义的是亨利二世(1154—1189)的司法改革。这次具有重大历史意义的改革,不仅完善和发展了亨利一世创立的法律制度,更为重要的是,使英国法形成了自己判例法的独特风格,迈上了与西欧大陆法制发展的不同之路。

亨利二世的司法改革,体现在他先后颁发的诏令之中,其中最重要的是1164年和1166年的《克拉灵顿诏令》以及1176年的《诺桑普顿诏令》。改革内容主要包括:

(1)在御前会议内分设棋盘法院、民事诉讼高等法院和王座法院,分别审理财政、民事和刑事案件。

棋盘法院(the Court of Exchequer)或称财务法院,由亨利一世开始设立,亨利二世扩大了它的管辖权,分为两个分支机构:一个是行政的,履行征税职责;另一个司法的,审理税收以及与税收有间接关系的臣民之间的债务、契约等诉讼。因为这里的计算方法使用筹码,而筹码在方格图案上移动犹如棋子在棋盘上移动,因而得名为“棋盘法院”。

民事诉讼高等法院(the Court of Common pleas)审理与国王利益无关的私人争讼,受理一切财产权诉讼和个人债务、契约以及非法扣留动产的诉讼。

王座法院(the Court of King's Bench)之所以具有这个名称,是因为它与国王有着直接的更紧密的联系。在王座法院里,国王经常亲自和法官一起审判,这就使它不仅有广泛的刑事案件管辖权,而且还拥有经民事诉讼高等法院同意的民事案件管辖权。同时它还拥有监督所有低级法院活动的权力,有权发布执行令、禁止令和复审令等,以制止僭越司法管辖权;也有权发布人身保护令状,命令下级法院执行。

亨利二世还在与罗马教皇争夺权力的斗争中取得胜利,他颁发诏令,规定世俗人的一切案件以及神职人员刑事案件的最终审判权均归上述法院管辖。这一措施确立了由国王直接支持的皇家司法权的地位与权威。应当说,这是后来英国判例具有强制性约束力,形成以判例法为渊源的普通法的首要条件。而当时的西欧大陆国家,无论是王室法院还是其他法院,均没有具备这样的社会条件。

(2)建立巡回审判制度。

英国判例法传统的形成,还有一个极为重要的因素,即巡回审判制度的建立。亨利一世时,为加强王室法院的地位,经常委派兼管财政和行政事务的巡回法官到各地实行审判。亨利二世则将其正式形成巡回审判制度。

全国被分为6个巡回区。从1179年开始,国王每年向各巡回区派遣巡回法官,代表国王行使“正义”。被委派到各地巡回审判的法官,在办案时除了依据国王的诏书、敕令外,还依据日耳曼人的习惯法。巡回法官们集中在威斯敏斯特讨论和辩论一些案例和法律观点时,综合了彼此依据的习惯和法律,然后又回到巡回审判中加以运用。王室法院在制定判决时也引用这些经过讨论并得到承认的习惯法。王室法院的判决具有最高效力。巡回法官的判决,其效力高于地方法院适用的习惯。

正是在强大的中央政权的支持下,通过长期的巡回审判形式,不仅逐步将司法权从封建主手中收归中央,形成了国家统一的司法权,而且更为重要的是,它使英国各地分散的习惯法渐渐得以统一,并在此基础上以判例法形式形成了全国普遍适用的普通法。英国法难以改变的风格和传统即判例法传统,正是在这种巡回审判实践中孕育而生,并由此起步,开始了它的发展历程。

综上可见,亨利二世的司法改革对英国判例法传统的形成起了至关重要的作用,正是这次改革构建起英国判例法模式的基本框架,决定了英国法将与西欧大陆法分道扬镳的命运。为此,当13世纪西欧大陆各国进入接受罗马法的火热时代,当复兴的罗马法在西欧大陆逐步取代和改造地方习惯法的时候,不列颠岛上的英国虽然也受到这一运动的冲击与影响,但由于它已在习惯法基础上形成了全国通行的判例法,且这种形式的法律已为英国社会和英国的司法界普遍接受,成为难以改变的发展方向,所以罗马法的传播注定在这里不会结出西欧大陆式的果实。正如有的西方学者所言,英国的这个阵地已为普通法所占领,罗马法来得太晚了。

(二)英国法体系的确立

对于英国法来说,中世纪是一个具有特殊重要意义的时代,也是一个极具创造力的时代。在这个时代里,英国人显示了自己非凡的勇气和法律智慧,不仅创立了自己独特的法制传统,也筑建起由普通法、衡平法和制定法三支法律渊源构成的独特的法律体系。这支法律体系又在以后的历史中得以不断发展和完善。

1.普通法(Common Law)

作为英国法的主要法律渊源,普通法指的是12世纪前后由普通法院创制并发展起来的、通行于全国的普遍适用的法律。

普通法的形成与英国判例法传统的形成同步而行,可以说,它是英国判例法传统形成的直接结果或产物。前已述及,诺曼人征服后建立的中央集权制政体和统一的司法机构以及巡回审判制,是英国普通法形成的重要历史条件。

在这里需要对普通法的概念问题作出解释。这主要是因为“普通法”一词在西方法学中有多种含义(注:参见沈宗灵:《比较法学论》,159~160页,北京,北京大学出版社,1987。),并非是英国法独有的概念。此外,即使在英国法中,也可以在多种含义上使用它。

从一般意义上说,“普通法”概念最初来自中世纪教会法学家所称的jus Commune,表示教会的一般法律,以区别于各种地方习惯法。在法、德等欧洲大陆国家,“普通法”指那些区别于地方习惯、适用于整个国家的法律(droit Commun,gemeinrecht)。“普通法”也可泛指与根本法或特别法相对称的一种法律,但这种意义上的普通法在英语中通常又称Ordinary Law或General Law。

就其狭义意义而言,普通法是指以判例形式构成适用于全国的英国法律。但这个意义上的普通法概念在英国法中也有多重含义。在表现形式上,作为判例法,普通法中不仅包含由普通法法院创立并发展起来的一套法律制度,也包含衡平法依照特有的救济方法和诉讼程序创立并发展起来的一套判例法制度,为此,普通法也有判例法之称。在救济方法与诉讼程序方面,普通法与衡平法相比又有显著区别,普通法仅指以令状制为基础由普通法法院创立并发展起来的一套法律制度。还应指出,当英国法后来发展为世界法系之一时,它又被冠以“普通法法系”之称,但在“普通法法系”中不仅有普通法,还有衡平法和制定法,普通法作为英国法最早形成的主干法律,是三者的总称。

英国普通法作为独具风格的一种法律制度,其所具有的特征是多方面的,如,历史的连贯性与持续不断的发展、以判例法为主要法源、“法官造法”、体系庞杂无系统分类、比较僵化保守等,但最能体现普通法风格与内在实质的是它的“遵循先例”与“程序优先于权利”的特征,这也是普通法的根本原则。有关这方面的介绍与分析,将在本节“英美法系传统的特征”中进行,在此不详述。

2.衡平法(Equity)

衡平法是英国法的又一重要渊源,也是英国法的主要法律形式之一。衡平这一名词并非英国人首创。早在古希腊、罗马时代,柏拉图、亚里士多德等思想家就对此有过许多论述,认为它不是一般意义上的公正,而是源于绝对的自然法则、高于人类法的“自然正义”,要凭人类的理性去发现。不过,古希腊人并未将它运用于法律实践。古罗马人是“衡平法”的最早实践者,最高裁判官法就是典型的罗马衡平法。英国人借用了这一现成概念,将它发展为一套完整的法律制度。(注:参见林榕年等主编:《外国法制史》,181页,北京,中国人民大学出版社,2003。)现代意义上的衡平法仅指英美法渊源中相对于普通法的另一种形式的判例法,它是通过大法官法院,即衡平法法院的审理活动,根据衡平法官的“良心”和“正义”原则,对普通法不予承认的案件加以审理,并在这一审判实践中逐渐发展起来的一整套法律规则,因此衡平法也被称为“大法官法”。

值得指出,衡平法不是一个完全独立的法律体系,它的出现并不是否定普通法,而只是以一种新的方式和方法为普通法填空补缺、纠偏补弊,以使英国法更好地适应社会发展的需要。

(1)衡平法的兴起及发展

普通法在发展的过程中日益显露出许多缺陷,这不仅是因为它难以适应社会经济的快速发展,还因为程序烦琐,僵化保守,不能有效保护当事人的权利,越来越招致人们的不满。然而,恰是这些弊端,为衡平法的兴起创造了机遇与条件。

13世纪以后,英国的封建经济不仅发展到较高水平,而且手工业与商业也有了很大发展。随着商品经济的发展和财产关系的复杂化,新产生的而在普通法范围内找不到适当诉讼形式的案件日益增多,公民在实体法上的许多权利难以实现,普通法在适用上的狭隘性与救助上的有限性已暴露无遗。在这种情况下,当事人为维护自己的利益便按照自古以来的习惯,直接请求作为“正义的源泉”(Fountain of Justice)的国王给予保护和裁决。最初,国王亲自受理这些争讼,后因不堪重负,便交由大法官审理。大法官是国王的首席大臣,又是“国王良心的守护者”,在相当长时期内由教士担任,1529年才改由世俗人担任。

大法官在审理案件时,享有很大的自由裁量权,既不受普通法诉讼程式的约束,不要求令状,不实行陪审,也可以不遵循普通法的先例,而主要是以“正义”或“自然法公平”作为判案的根据,实际就是以大法官个人“良心”所认为的“公平”、“正义”原则独自处理。这样,在普通法体系之外,又产生了衡平法。

开始,大法官是以国王名义受理案件,“1474年,出现了大法官以自己的名义而不是以国王的名义颁布命令的第一个有文字记载的事例”(注:[英]R.J.I.沃克著,夏勇等译:《英国法渊源》,第3集,53页,重庆,西南政法学院法制史教研室、科研处编译室编译,1984。),从而产生了大法官直接接受申诉的惯例。到16世纪,大法官官署终于发展成为独立于国王和御前会议的常设机构,即衡平法法院。从此,开始了普通法法院与衡平法法院双重司法体系并存的局面。

最初,普通法法院和衡平法法院之间的关系还较和谐。不久,二者之间的关系趋于紧张。1615年,民事诉讼高等法院的首席法官爱德华·科克,因处理“考特利诉格兰威尔”一案与衡平法法院大法官爱尔斯密(1540—1617)发生了分歧。案情是:被告在清偿债务时,领取了收据,因收据丢失,普通法法院作出被告败诉的判决。后来被告找到了收据,改向衡平法法院请求救济,衡平法法院又判决原先的被告胜诉,实际上等于宣布普通法法院的判决无效。科克对衡平法法院判决提出抗议,指出:普通法法院裁决的讼案,衡平法法院无权在当事人间进行干预,任何就普通法法院的判决向衡平法法院提起上诉的当事人,均须处以监禁。同年,在“牛律伯爵案”的审理中,爱尔斯密则辩解说:衡平法法院弃置普通法判决的权力,“不是因为判决中的错误或缺陷,而是出于衡平法法官的强烈的道德心”。这导致了争端的白热化,争端诉诸詹姆士一世(1603—1625)裁决。1616年,詹姆士一世迫于当时舆论的压力,不得不作出支持衡平法法院的裁决。从此,开创了衡平法法院与普通法法院的判决冲突时依衡平法法院判决的先例。

衡平法的灵活性与适应性在初期深受欢迎,但因其主要是由大法官的“良心”和个人素质决定,很不稳定,标准也不统一,发展到17世纪便受到批评。正如约翰·塞尔登法官(1584—1654)所讥讽的:“衡平法随大法官脚步的大小而变化。”(注:同上书,57页。)为此,从有“近代衡平法之父”之称的诺丁汉大法官(1673—1682)开始,进行了将衡平法不确定规则改变为定型制度的尝试。于是,衡平法也渐渐像普通法一样采取了先例主义原则,衡平法原理逐渐实现了规范化和条理化。1873年英国颁布《最高法院组织法》,将普通法法院与衡平法法院合并到新设立的最高法院,但这种合并只是司法行政上的合并,而并非是实体规则上的融合,衡平法上的救助仍属自由裁量权。普通法和衡平法同时为最高法院适用,如果对同一诉讼发生普通法和衡平法原则上冲突时,仍是衡平法效力优先。

(2)衡平法的基本准则

在长期的司法运作中,以“公平”、“正义”观念为指导,衡平法逐渐形成了一些独特的基本准则,用以指导审判活动。这些基本准则表现在许多著名的“衡平法格言”之中,并在衡平法判例中得以充分体现,使之有别于普通法。其中较为重要的准则有:

1)衡平即平等(Equity is equality)。意即对相同的人给予相同的待遇。

2)衡平法追随法律(Equity follows the Law)。意即衡平法不是对普通法的否定,只是对普通法的补充。

3)衡平法将应履行的行为视为已履行的行为(Equity looks on as done that which ought to be done)。意为根据合法有效的契约,当事人应当做而尚未做的行为,衡平法推定其已经完成。这一准则的目的在于强调依法成立的契约必须履行。

4)衡平法不允许有违法行为而无救济方法(Equity will not suffer a wrong to be without a remedy)。意即衡平法不受普通法的约束,只要公民权利受到侵害并在普通法上得不到救济,或虽有救济但当事人感到不公正时,衡平法可以给予救济。

5)衡平法可对人为一定行为(Equity acts in personam)。意为衡平法可执行对人的诉讼程序,通过强制手段迫使当事人为一定行为。

6)请求衡平的人必须为衡平之事(He who seeks equity must do equity)。意为申请衡平权利的人,在请求法院保护该权利时,也应按照衡平法的“公平”原则,使自己的言行合乎“公平”、“正义”的要求。

7)衡平法重意图轻形式(Equity looks to the intention rather than the form)。该准则强调衡平法以注重案件的实质内容为特点,不看重程序。

8)衡平法不做徒劳无益之事(Equity does nothing in vain)。意即衡平法的管辖权以其完整性为基础,不会发出一项无用或无法履行的命令。

(3)衡平法上的权利与救助方式

普通法固守僵化的令状及其诉讼形式,使新的社会关系下人们的诸多实体权利无法得到保护,衡平法弥补其不足,在审判实践中创制了许多新的权利和救助方式,其中比较重要的有:1)信托(Trust)。这是英国财产法中最具特色的制度,也是衡平法对英国法的主要贡献。其含义是,一方依照契约享有转让给他的财产所有权,并允许另一个人享有对该项财产的收益。前者称为受托管理人,后者称为受益人或信托受益人。2)衡平法上的赎回权(Equity of redemption),指抵押人有权从抵押权人手中收回其财产。在普通法上,债务如不能按期支付,抵押人就会丧失其抵押财产(如土地或土地上的利益),从而给抵押人带来极大损失。15世纪衡平法肯定了在法律上超过支付日期的抵押物赎回权,对抵押人的权利给予保护。3)特别履行(Specific performance),指强制履行契约或信托义务的命令,是补充普通法上损害赔偿有失公平的一种援助手段。普通法上的补偿方法是“损害赔偿”,但有时受害方并不要求金钱补偿而要求继续履行契约,或在涉及土地以及稀有财产等的契约中,有时损害赔偿显然是不够的。4)禁令(Injunction)。此为衡平法最重要的救助方式之一,指强迫或禁止当事人实施某种行为的命令,直接由法院下达给被告人。衡平法禁令范围比普通法补救的范围广泛,普通法仅在非法行为实施之后颁发,而衡平法禁令能够用以制止担心可能发生的非法行为。

此外,衡平法上的救助方式还有:纠正(rectification)契约文书,撤销(revocation)含有欺诈或善意错误陈述的契约,返还(restitution)违法行为所获利益等。

(4)衡平法的诉讼程序

与僵化、烦琐的普通法程序相比,衡平法的诉讼程序简便、灵活、快速而实际,不必以令状为起点,只要有原告的起诉书,大法官就能够依照公平、正义设定权利给予救助。起诉书不拘形式,请求范围也不受限制。在某些情况下,甚至只要有原告的口头申诉即可提起诉讼。大法官受理起诉后发布传唤令状,直接传被告到庭。如被告拒不到庭,可以蔑视法庭罪惩处,避免了普通法法院因缺乏有效手段强制被告到庭使审判长期拖延的困境。案件审理中,不要求使用特定法律语言,不采用陪审制,也无须证人证言和法庭辩论,主要由大法官根据衡平法规则进行审理,然后,就事实作出判决。在最初几个世纪,大法官主要根据“公平”、“正义”原则作出判决,享有较大的自由裁量权,先例原则在衡平法法院确立后,判决也像普通法院一样必须遵循先例。

3.制定法(Statute Law)

与判例形式的普通法与衡平法相对应,英国自中世纪起,也产生和发展起另一种法律渊源,即由国家立法机关制定成条文的成文法,也即制定法。制定法包括国王、国会和其他拥有立法权的机关颁布的法律。

(1)制定法的历史发展

最早的制定法,来自中世纪国王的立法权,其内容主要有涉及国家基本制度的“宪章”,指导官吏政务的诏令,晓谕全国共同遵守的规则以及通过国会制定的条例等。其中1215年的《大宪章》被视为英国早期最重要的制定法文献,它是在英王约翰在位(1199—1216)期间,因其专横暴虐、强征税款,且在与法国的战争中失去大部分领土,引起全国上下反对,迫于封建贵族、骑士和城市居民联合发动战争的压力签署的。其主要内容是限制王权,确认了封建贵族和僧侣的特权,规定国王不得擅自征税,任何自由民非经合法程序不得被逮捕、监禁、放逐、没收财产。《大宪章》虽然是封建性质的法律,但在英国法制史上具有重要意义,资产阶级取得政权后,它被奉为英国“宪法的基石”。此外,在国王立法史上,爱德华一世(1272—1307)被誉为“英国的优士丁尼”,著名的三个《威斯敏斯特条例》都是由他颁布的。其中:1275年的条例规定了对教会财产的保护、禁止滥收土地税金,刑事案件必须实行陪审制等;1285年的条例扩大了令状的范围,规定大法官可以对那些与原有诉讼相似的案件颁发令状,并建立了限嗣继承制度;1295年条例规定自由民有权出卖自己的土地,而不必征得领主同意,但买主须承担卖主原承担的所有土地义务。这些条例对英国制定法的发展具有重要意义,对封建土地立法的影响意义深远。

英国制定法作为立法机关的产物具有最高权威地位,是伴随国会的崛起和地位的加强而逐渐形成的。1265年以西蒙·德·孟福尔(Simon de Montford,约1208—1265)为首的贵族战胜国王,在伦敦召开了不仅包括贵族、僧侣,而且首次有骑士和市民代表参加的会议,是为英国国会的开端。1295年英王爱德华一世召集国会,出席国会的社会阶层和1265年召开的会议一样,从此成为惯例。由于每次国会,贵族与僧侣、骑士与市民代表经常分别集会,久而久之成为定制,从1343年起国会正式划分为上、下两院,上议院由贵族、僧侣组成,称贵族院(House of Lords),下议院由骑士与市民代表组成,称平民院(House of Commons)。从1414年开始,法案必须由下院向国王提出,征得上院同意后方可成为法律,国王对法案拥有否决权。

伴随国会立法权的加强,制定法数量日趋增多,地位也逐渐上升。但从总体上看,在资产阶级革命前,国会并未取得至高无上的立法权,在很大程度上仍被国王权力制约;资产阶级革命后,它才真正成为拥有唯一立法权的国家最高立法机关。制定法也才成为英国最重要的法律渊源。

(2)制定法的基本特点

1)在英国法体系中,制定法居于次要地位,只起补充、解释、指导或修改判例法的作用。英国法体系以判例法为主要特征,判例法构成法律体系的主体。虽然在英国法的发展中,制定法的比重在不断增加,地位和作用也逐渐提高,但就英国法的整体而言,如果没有判例法就不能成其为体系,而没有制定法,其体系依然可以独立存在。因为英国的民、刑、诉讼等基本法律均是在判例法的基础上形成的,即使是宪法中的许多原则,也都是以判例和惯例形式加以规定的。

2)制定法的地位与效力高于判例法。英国在中世纪即已形成制定法的地位与效力高于判例法的原则,当两者在适用上发生冲突时,以制定法为依据。同时,判例法的发展也不能否定制定法的效力,相反,制定法却可以修改包括普通法和衡平法在内的判例法。

3)判例法传统对制定法的适用具有一定影响。在英国司法实践中,由于判例法传统长久的影响,法官已习惯于以先例作为审理案件和作出判决的依据,这就使得英国制定法在适用上往往又出现这样的情况:某一项制定法颁布后,先由某些法官据此判案制成判例,使制定法成为判例法后,才会为法官接受并普遍适用,成为司法实践中“真正的法”。

二、美国法对英国法传统的移植与发展

提起美国法,人们会很自然地联想到它与英国法熔为一炉,共称为英美法系。的确,以标榜法治著称于世的美国人,自身并没有古老而独立的法律文明史,美国法是在移植了英国法传统的基础上发展起来的。但是,这种移植是有选择的,并体现了法律移植中的改革精神。

当然,毋庸置疑,美国法对英国法传统的移植与发展是极为成功的。这种成功不仅使古老的英国法传统的家族中又形成一支更具魅力与生机的法律支系,而且后来者居上的美国的世界霸主地位,也使英美法传统的地位与影响继续得以不断地升华和扩大,对推动人类法制文明的发展作出重要贡献。

注重实际的美国人,在以英国法为基础构建自己的法律大厦时,并没有机械地照搬前宗主国的法律,而是以符合美国国情为原则,有选择地植入,并遵循自己对法律的理解与追求,凭借自己的法律智慧与果敢精神,对英国法进行了诸多美国化的变革。其中,美国对西方宪政制度的贡献最为显著,其不仅与英国“不成文宪法”的传统决裂,在资本主义世界中开创了“成文宪法”的先河,从而带动了世界上绝大多数国家随其而行,将人类宪法史推进到成文化、法典化的时代,而且创制出了联邦制、总统制、立法与司法双轨制体制、违宪审查权制以及严格贯彻分权与制衡等宪政制度和原则,对许多国家产生了重要影响。

(一)美国法对英国法传统的移植

美国之所以移植了英国法,主要是由于英美之间在历史上存在着久远的法律渊源关系,而这种关系的发生,却是殖民的结果。

从历史上看,美洲大陆的主人原是印第安人。1492年哥伦布航行到了美洲,此后,大批的西班牙人、荷兰人、法国人、英国人相继蜂拥而来,对美洲殖民地展开了激烈的争夺。18世纪40年代,英国逐渐战胜了它在北美的竞争者,建立了大西洋沿岸的13个殖民地,这就是后来的美国的前身。

就英国而言,在新领土上采取什么样的法律,普通法有明确的规定:凡因殖民扩张而获得的新领土,都应适用本国法,即英国法;凡因征服或割让而获得的新领土,则应沿用原来已实行的法,即征服或割让地区原有的法律。而美国的前身是英属殖民地,显然,根据这一原则,在殖民地时期,美国就已经实行了英国法。但事实上,英国法在北美殖民地并没有一举取得支配地位,而是经历了几个时期才得以完成。

1.移植受阻时期。从17世纪英国人开始在北美建立殖民地至18世纪中期,这是英国法传统在北美殖民地移植受阻的时期。当时英国政府虽然要求北美殖民地必须适用英国法,但13个殖民地中只有3个承认英国法具有法律效力,其他的殖民地都是或公开或暗地里对英国法持否定态度。这一时期,北美各殖民地主要适用自己制定的“法典”。这些“法典”素朴而简明,适应本地区的情况,而英国法充其量不过是作为补充其法律欠缺部分的次要法源,并没有取得很大的影响。特别是在英国移民中,有很大一部分人是清教徒,在清教徒移住的殖民地内,一般并不把英国法当作法源看待,在本地区法律没有明文规定时,常以《圣经》作为断案的依据。

英国法传统之所以在这样长的时间里没有取得支配地位,分析起来主要有以下原因:

第一,英国法在客观上不适应北美殖民地当时的情况。北美殖民地的历史,是从17世纪资本主义各种因素已在宗主国发展成熟的条件下开始的,它自身并没有经历过一个封建关系占支配地位的时期。就北美殖民地的经济关系来讲,封建制、奴隶制的因素与资本主义关系同时并存,且各殖民地间的经济发展也极不平衡。如北部的4个殖民地——马萨诸塞、罗得岛、新罕布什尔、康涅狄格,以经营工商业为主,造船、制铁、纺织业较为发达,贸易事业也很兴盛。中部的4个殖民地——宾夕法尼亚、纽约、新泽西、特拉华,虽有少量的手工业,但以经营农业为主,这里土地肥沃,有“面包殖民地”之称。而南部的5个殖民地——弗吉尼亚、马里兰、北卡罗来纳、南卡罗来纳、佐治亚却几乎完全没有工业,奴隶制种植园经济占统治地位,主要生产烟草和蓝靛。因此,具有明显封建保守性、资本主义关系并不纯粹的英国法律,客观上很难适应殖民地这种复杂经济结构的需要。

第二,殖民地居民主观心理上对英国法怀有反感。英国移民中,有很多是曾经主张改革的清教徒,他们一直对英国普通法复杂的适用程序和保守性表示反对,并且对掌握这种法律的法学家抱有成见,认为是普通法的法学家压迫了要求改革的清教徒。普通法的法学家们在斯图亚特王朝时期曾全力支持王权,并阻挠过克伦威尔的法律改革,这给清教徒们留下了极不愉快的印象。另外,他们对法学家保守的性格、“垄断”法律的专横,以及高额的报酬、富裕的生活,也怀有强烈的不满。这种情绪自然也在一定程度上使英国法的移植受到影响。

第三,北美殖民地初期,有关英国法的法律资料和书籍十分缺乏,加之英国普通法又具有高度的技术性,掌握它的法律专家为数又很少,连法庭也几乎全由不懂法律的人组成,这种情况自然也影响了英国法的传播,造成继承上的困难。

2.开始接受时期。从18世纪50年代至美国独立战争爆发(1775年)期间,北美殖民地出现了接受英国法传统的趋势,学习英国法律曾风靡一时,英国普通法逐渐在殖民地占据优势。导致这种趋势发生的原因很多,主要有以下几个方面:

首先,北美殖民地经济,特别是商品经济有了很大发展。虽然英国政府极为害怕殖民地日益增长的经济独立趋势,不断用禁止殖民地建立工业企业、禁止对殖民地输入机器和技术、不准殖民地同其他国家进行直接贸易等手段,力图绞杀殖民地的工商业,但是殖民地的商品经济仍是迅速发展起来了。在这种情况下,客观经济的发展要求有相应的法律来适应,虽然这时的英国法在契约、准契约、票据、保险等与商务有关的法律方面还不够发达,远不如当时的法国法,然而英国法毕竟也在适应商品经济的发展中不断克服自身的弱点,逐渐走向完善。对美国来说,继承英国法虽然还谈不上十分理想,但和过去相比则已经很容易接受了。

其次,英国政府加强了对北美殖民地立法的干预,要求殖民地立法必须服从英国法律,并以殖民地立法违反英国法律为由,先后由枢密院将四百多项法律宣布无效。这种做法曾一度引起人们对英国政府和英国法律的强烈反感,而促使人们努力去亲近法国法,甚至在不满情绪的影响下,有的殖民地还专门制定了在法庭上禁止适用英国判例的法律以示反抗。但是,英国移民在同英国政府的斗争中,是以英国法为武器来进行论战的,他们援用的法律根据全都是“英国人在普通法上的权利”,并且还以科克对《自由大宪章》所作的注释书即《第二条例》,作为要求权利的最权威典据。如,1774年北美大陆会议作出的权利宣言就是如此。这样就出现了一种奇特现象,即殖民地人民同英国政府的斗争反而促进了英国法的传播,扩大了英国法在殖民地的影响和作用。

再次,这一时期殖民地的英国法学家人数不断增加,至独立战争前,仅毕业于英国学院的法学家已有一百多人。这些人在司法界担任职务,享有地位,很多人还参与和指导了殖民地的斗争,如参加1774年大陆会议通过权利宣言的55名成员中,有31名是法学家;参加1776年大陆会议、签署独立宣言的55名署名者中,也有25名是法学家。这不仅很自然地提高了法学家的威信,纠正了以往人们对法学家的偏见,同时也由于他们的影响和作用,使英国法的地位不断上升。另外,这一时期,随着法学家的大量出现,有关英国法律方面的资料、书籍也日益增多,其中科克的《英国法总论》和布莱克斯顿的《英国法注释》,在美国影响最大,不仅成为畅销书,而且被当成律师考试的必读之作。这些准确而系统地阐明英国法律的著作,对美国有着长期而深刻的影响,成为继承英国法的重要因素。

最后,我们也不能忽视美国是使用英语的国家这一事实。美国人能够使用的毕竟主要还是英语编写的资料、书籍,因而英国法也会很自然地在无意中渗入美国。的确,美国曾有过亲法国的思潮,对法国法律和法学家怀有特别的好感和尊敬,为此也曾有人认为,当时假若把法国的法律书籍大量译成英文的话,或许美国有可能会继承了法国法,或者也有可能许多州会像路易斯安那州一样成为法国法系的地区。但这只是一种假设,而实际上从英国舶来的移民,在踏上北美大陆时,就已经不仅把英语,而且还把全部的英国文化包括英国传统法律文化在内携带过来了。这就注定了美国在继承法律的问题上,选择英国法有其必然性。

3.主动移植时期。独立战争以后,美国继承英国法已成为定局。虽然在独立战争胜利之初,美国举国上下因敌视英国曾一度激烈地反对普通法,很多州不仅禁止适用英国判例,而且还纷纷制定成文宪法,表示与英国法传统决裂。但是,割断英美之间在历史上久已存在的法律渊源关系,在客观上已不可能。随着时间的推移,英国法学已经渗入美国的经济和政治生活,成为美国社会关系的主要调整器。如果抛弃英国法,改变这种继承的事实,势必造成美国经济生活和政治生活的极大混乱。因此,胜利了的美国资产阶级,为了维护和巩固有利于自己统治的社会制度和社会秩序,正视美国法制的现实,仍坚持以英国法为基础创制法律。在这期间,法学家们的著述活动起了积极的影响。如,纽约州法官肯特在1826—1830年写的《美国法律注释》,结合美国国情对英国法作了系统的归纳和解释。美国最高法院法官斯托里在1832—1845年间所著的有关财物委托、衡平法学、合伙契约等一系列法律教材,也巧妙地利用比较的方法,阐述了英国法原理所具有的普遍意义。除此之外,格林利夫的《证据论》、惠顿的《刑法论》、塞奇威克的《损害赔偿》和《法令条款与宪法条款的解释》、拉瓦的《地产契约》、毕晓普的《论结婚与离婚》,以及帕森斯的《契约法论》、沃什伯恩的《不动产论》等法学著作,也大多以英国法为基础,一方面,把英国法同美国国情加以分析对照,表现了明显的继承性;另一方面,又把经过改造的法理加以引申发展,表现了明显的创造性。这些著作被多次再版,在美国社会中广泛流传,不仅使法官们从中找到了最宝贵的美国法的解释,也在客观上使各州法律分离和地方化的倾向受到抑制,从而为美国最后完成对英国法的全面继承奠定了基础。在这些法学著作的影响下,美国各州重新表示了继承英国法的态度,并正式宣布以英国法为依据。至此,美国资产阶级法律制度便以英国法为基础创立起来。

(二)美国法对英国法传统的改革与发展

美国不仅继承了英国的普通法,而且也继承了它的衡平法和制定法。但美国对英国法的继承不是机械地照搬,而是以符合国情为原则。美国统治阶级根据本国的政治、经济、文化方面的特点,对英国法作了较多的改变。为此,也可以认为,在英美法系中,美国法与英国法之间的歧异也是最大的。一般说来,美国法对英国法传统的改革与发展主要有以下几个方面:

1.与英国“不成文宪法”传统相对,开创性地制定了资本主义世界第一部“成文宪法”,并带动了世界上绝大多数国家随其而行,将人类宪法史推进到成文化、法典化时代。不仅如此,美国人还让宪法在国家法律体系中享有了最高权威的地位,由专门机关按特殊程序进行,使其成为“刚性宪法”,而英国宪法的地位与效力则与一般法律相同,是“柔性宪法”。

2.与英国崇尚“议会主权”原则相对,进一步强化并严格按照三权分立与制衡原则规定国家政治制度,使立法、行政、司法三权分庭抗礼,相互制约,以保持权力平衡。此外,美国还使司法权处于一种优越地位,创建了联邦最高法院享有违宪审查权的制度,可受理违宪的控告,从而使国会的立法、总统颁布的行政法规以及各州立法等可因违宪而失效。而英国在政权组织形式上三权分立原则并未严格贯彻,如英国上议院一直享有司法职能。英国作为长期奉行“议会主权”原则国家,也不存在司法机关审查议会立法是否违宪的问题。

3.与英国建立的单一制和责任内阁制的国家结构与管理形式相对,美国从本土国情出发,不仅创立了联邦制与总统制的国家结构与管理形式,而且在立法与司法上采用双轨制体制。按照美国宪法的规定,美国的民事与刑事立法权分属于联邦和各州,联邦和各州自成法律体系,各有不同的制定法和判例法。此外,美国联邦和各州法院也自成系统。一般来说,联邦除在国防、外交、财经政策、国际贸易和州际商业等方面享有立法权外,其他民事与刑事立法权基本上属于各州。尽管官方和非官方机构提出过不少供各州立法参考的模范法典草案,但各州采纳的程度不一,因而各州的法律也表现出很多差异并且经常出现矛盾。而英国是单一制国家,英国法在国内基本上是统一的,在立法与司法上不存在这样的问题。

4.与英国法长期保留封建因素相对,美国没有继承英国法中带有封建色彩的保守性法律。英国由于资产阶级革命不彻底,封建时期的一些法律至今生效,英国的立法和司法文件也总是以英王或女王陛下的名义加以颁布,英国的法官至今仍保留着中世纪的装饰。而这些对美国来讲,则是格格不入的,这不仅与其没有经历过封建制社会有关,也与美国人更加注重实际、追求自由独立的品格有关。

5.与英国长期固守“遵循先例”的原则相对,美国在适用“遵循先例”原则上具有较大的灵活性,且对判例法与制定法并重。如美国联邦最高法院从来也不认为应当受到它自己先例的约束,只要认为其已不符合社会发展实际,就可以改变它,因此美国联邦最高法院改变自己的判例是常有的事情。而英国遵循先例的观念根深蒂固,改变先例是一件很困难的事情,只有在特殊情况下才被允许。另外,美国法虽然也以判例法为基础,但很早就表现出了重视制定法的趋向,不仅最早制定了成文宪法,而且进行了大量的法典编纂和法律汇编工作,有些州甚至出现了法典化的趋势。如在19世纪初期美国兴起的制定成文法和法律法典化的立法改革运动中,路易斯安那州首先参照《法国民法典》制定了民法典,之后,纽约州也制定了民法、刑法等5部法典,大部分被其他各州采用。到20世纪初期,各州所制定的民事和刑事实体法以及程序法已多达数十部。在1890年,美国还成立了全国统一州法委员会,起草了一百多个“统一”和“标准”法,要求各州采纳或据此制定。而英国虽然从19世纪初叶以来,法学界要求编纂法典的呼声很高,但仅限于对以往颁布的各种法律、法令加以整理和汇编,或由私人进行综合性的编纂,分别将民、刑法按体系撰写成条文,如詹克斯1905年编成的《英国民法汇编》、1918年编成的《英国刑法汇编》等。这些法律汇编并不具有法律效力。从英国官方来看,迄今从未制定和颁行过任何法典。

三、英美法系传统的基本特征

相对于大陆法系传统而言,英美法系传统的基本特征可概括为如下几点:(一)以日耳曼法为历史渊源,以英国法为核心,法制发展具有明显的保守性、持续性和渐进性特点英美法系传统的开创国家是英国,而英国法是在较为纯粹的日耳曼法——盎格鲁撒克逊习惯法的基础上发展起来的,日耳曼法的一些原则和制度对英国法制传统的形成具有重要影响,构成其历史的渊源。这与大陆法系以罗马法为历史渊源形成了鲜明的对照。虽然英国法也曾受到过罗马法的影响,但这种影响仅是枝节和片断的,并不像大陆法系国家那样从原则制度到结构体例以及概念术语等全面、系统地继承罗马法。

英美法系传统的确立也是以英国法为核心完成的。英美法系的许多重要原则和制度都来源于英国开创的法律传统。英国法无论在发展方式上,还是在结构体例、表现形式、分类方法、概念术语、具体制度乃至思想观念上,都与大陆法系国家存在巨大差异。正是这些差异使得英国法独树一帜,并对许多国家和地区的法律制度产生了深刻影响,且构成英美法系与大陆法系完全不同的传统模式和风格特点。所以英国法始终是英美法系的核心,对英美法系传统的形成具有最直接、最重要的影响。虽然美国法对英国法传统作了不少的变革和发展,但总体而言,其历史作用是远不能同英国法相比的。而英美法系在其形成和发展的过程中,也始终是以英国为中心向外传播的。可以说,普通法是传播的基础和核心,英语是传播的媒介和工具,英国的殖民统治是传播的动力和保障,而英联邦则是维护传播的纽带和桥梁。

作为英美法系传统的发源地和创建国,英国法律的发展还具有明显的保守性、持续性和渐进性的特点。例如英国在17世纪资产阶级革命取得成功以后,不仅用君主立宪政体的形式依然将封建国王和贵族院保留下来,而且封建时代创建的法律制度和法院体系也都原封未动。英国资产阶级是以一种渐进的改良方式,在继承、借鉴其封建法律文化成果的基础上,通过不断的变革,逐步建立起近代法律体系的。它采取的方式主要有:通过法官和法学家,根据资产阶级的利益和社会发展需求来解释普通法的古老原则,使之适应新社会形态下统治的需要;在司法实践中,以判例形式创制适应资本主义发展的新制度;通过国会,以制定法的方式颁行新法律,修改或补充旧法律。正因如此,人们形容近代英国法如同“旧瓶装新酒”。英国统治阶级正是以封建法的形式来表达资产阶级法的内容与实质的,并以此方式在不断的改革中实现了法制的现代化。可以说,英国法制传统保持了最典型的历史发展中的连续性与渐进性。

(二)以判例法为主要法源,奉行“遵循先例”原则

受英国法的影响,英美法系国家的法律渊源一般都分为普通法、衡平法和制定法。有些国家如印度等并没有单独的衡平法法院,但衡平法的规范依然存在。普通法和衡平法都是判例法,是通过法官的判决逐渐形成的,以遵循先例为基本原则。英美法系国家也有制定法,其中也有不少名为“法典”的制定法,且制定法的数量日增,地位也越来越高。但英美法系国家的制定法大都是对判例法的补充或整理,缺乏系统性,其编纂的“法典”也与大陆法系高度概括、严密而富逻辑性的法典远远不能相比,一般比较具体、细致,而且其内容往往比较狭窄,不能涵盖整个法律部门。

“遵循先例”是普通法的重要特征和根本原则,也是英国判例法与其他国家判例法性质不同的关键所在。从宽泛意义上说,判例法作为法官通过司法判例创立和发展起来的法律,并不是英国所独有。人类文化学和行为学研究成果表明,世界各民族几乎普遍存在尊重本民族传统和崇拜权威的倾向,为此某一特定社会中的集团或个人在处理问题时,往往喜欢参照前人的解决办法,下属也往往在处理相似问题时,注意仿效具有某种权威的上司的做法。这种倾向反映在法律上,就表现为司法者在处理案件时常常参照先前的司法判决,而下级法院在审理相似案件时,也往往会遵循上级法院所作的判决。如果将这种做法称为“判例法”,无疑,世界各国的法制中都程度不同地存在着判例法。但是,英国的判例法又不同于其他法系的判例法,关键在于,英国法官在审理案件时对司法先例不仅仅是参照和可以遵循,而是必须遵循,且先例不只是示范的模式,也是对后来案件具有法律约束力的判例。这就是英国普通法适用的遵循先例的根本原则。

英国遵循先例原则的含义比较复杂,可主要归纳为以下几点:

1.判例具有约束力,所有法院均要受有关判例的约束

根据英国学者克莱克尼尔的解释,遵循先例原则就是“以相似的方法处理相似的案件,并遵循既定的法律规则与实践”(注:[英]D.G.克莱克尼尔:《英国法律制度教科书》,83页。转引自林榕年主编:《外国法制史》,143页,北京,中国人民大学出版社,1999。)。这就是说,一个法院先前的判决对以后法院处理案件具有法律约束力,必须遵照执行。

2.判例的约束力与法院的等级结构相联系

(1)从上级法院的判例约束力来看。在英国,各个法院均要受较高等级法院判例的绝对约束,较高等级法院的判例只有在被更高等级的法院变更或被制定法变更时,才会丧失其约束力。这是总的原则。具体说:其一,英国上议院的判决对任何等级的英国法院有约束力;其二,上诉法院的判决对高等法院和它以下的法院具有约束力;其三,高等法院的判决对郡法院具有约束力。在英国普通法的司法运作中,上级法院的判例约束力一般是无条件的、绝对的,除极特殊的情况外,不允许以该判例的实质上的不当为理由而拒绝接受它的约束。

(2)从同一法院或同一级法院的判例约束力来看。首先以英国上议院而言。在相当长时期,英国上议院不能变更本院过去确立的判例,即不论该判例实质上多么不当,只要已经确定,就无权将其变更,变更只能依据国会的制定法来进行。直至1966年上议院才通过决议,指出:“……过于机械地恪守先例可能导致在特定案件中的不公正,并且过分地阻碍法律的适当发展。因此……在普遍遵循自己先前判决的同时,如果认为有必要,可以违背先前的判决”(注:[英]D.G.克莱克尼尔:《英国法律制度教科书》,95页。转引自上书,143页。),从而宣布在特定条件下上议院可以不必遵循自己先前的判决。其次从英国最高法院的上诉法院和高等法院来看。上诉法院也受本院以及同一级的固有的法院判例的约束,一般也不允许擅自将其变更。高等法院原则上也受本院或同一级固有法院判例的约束,在遇到先前判例明显违背现实法律精神或继续适用会导致明显不公正时,可有权拒绝遵循这种先例,但高等法院行使这种权力极少,为保证法律的稳定性,轻易不会作出这样的抉择。

(3)从下级法院的判例约束力来看。在英国,较高等级的法院不受比其等级低的法院判例约束。相反,如果认为下级法院的判例违反法律或不公正,上级法院有权予以变更,作出与它不同的判决。

3.遵循先例主要指遵守判决理由

遵循先例原则在司法实践中的适用,并不是一件简单易行的事情,需要采用“区别的技术”,即从与具体事实交织在一起的判例中去寻找法律规则。而发现和确定法律规则的一个重要问题,就是要区分构成判例组成部分的“判决理由”(ratio decidendi)和“附带意见”(obiter dicta)。判决理由是判决的依据和核心,其主要包括两个内容:判决中关系重大的事实;根据重大事实提出的法律上的判断。判决理由是使判例具有法律约束力的重要部分。判决附论或附带意见是指对该判决不一定必需的法律理由和声明,一般指对某一种可能性作出的法律上的推论,它没有约束力,仅有供参考的作用。

区别判决理由和附带意见是十分重要的,因为判例之所以有约束力,后任法官之所以必须遵循,正是由判决理由决定的,而法律规则也存在于判决理由之中。但就每一具体判例来说,其本身并没有明确算出哪一部分为判决理由、哪一部分为附带意见,这就需要法官和律师自己去区分、认定。这是一项具有技术性、复杂性与灵活性的工作,有时在下级法院认为是判决理由的,很可能在上级法院被认为是附带意见,并可被推翻。此外,法院与双方当事人也很有可能在案件审理适用的先例上出现意见分歧,认为法院引用的先例不适合本案。正因如此,英美国家律师的作用才显得那么重要,因为必须熟悉有关案件的众多判例,方能作出有效的辩护,也才有取胜的把握。

遵循先例是否会阻碍法律的发展,是西方学术界多年争论的问题。一些大陆法系学者认为,遵循先例僵化守旧,难以重视和发现新的规则,有碍法律的发展,且各个法官均从自己理解的角度适用先例,难以有统一的看法,也不利于法律的统一。而一些英美学者却执著认为,数百年积累起来的判例是取之不尽、用之不竭的法律经验与法律智慧宝库,是法律发展的良方妙法。从实践中看,适用遵循先例原则的英美判例法至今也仍具有很强的生命力,并未出现衰落趋势。应当说,英美国家有一套发展法律的办法,且判例法本身也有许多灵活的机制。例如:第一,在无先例可循时,法官可以及时适应社会发展需求,针对新的社会关系确定新的规则,创立先例;第二,判例中的法律规则并不是一目了然和十分确定的,且从绝对意义上讲,也不可能存在两个事实情节完全相同的案件,因此法官在援引先例时,不仅有很大的斟酌权,也必然会对先例作出扩大或限制性解释,这些解释无疑要受到当时社会条件的影响,实际上便是根据新的社会关系,发展或修改旧的先例规则,使之适应时代需要的过程;第三,在特定情况下,先例还可以被推翻,不必遵循;第四,通过国会颁布制定法可以改变先例,确立新的法律原则。

(三)法官在法律发展中地位重要,奉行“程序优先于权利”原则

英美法系以判例法为主要法源,而判例法是法官在长期的审判实践中逐渐创造起来的。一项判决既已作出,不仅对当时的案件具有拘束力,对以后相应的案件也同样有法律效力,因此,英美法官的判决具有立法的意义。此外,英美法系的制定法往往只是对判例法的重申和整理,对制定法的理解和适用自然就离不开法官的解释,以至于一项制定法的颁布本身已失去实际意义,只有在法官依据它作出相应判决以后,人们才能理解并运用它,因此,英美法系素有“法官造法”之说。

此外,英美法是以程序法为中心建立起来的法律体系,程序法在其法制发展中具有特殊重要的地位。在英国人长期的观念中,权利是自然而然地存在的,但权利的行使和救济必须依照法律程序来进行。因此,权利体现于法律程序之中,权利由程序来设定,权利因程序的存在而存在,程序甚至比权利本身更重要。直到19世纪,英国的法官和法学家仍然把注意力主要集中在程序法上,从有无救济方法出发来看待实体法规定的权利,奉行“程序优先于权利”的原则。正如英国法律史学家梅因生动描述的那样,英国法是“在程序的缝隙中渗透出来的”(注:转引自[法]勒内·达维德著,漆竹生译:《当代主要法律体系》,300页,上海,上海译文出版社,1984。);也如法国比较法学家达维德所指出的,“普通法不是以实现公平为目的的体系,更确切地说,它是在越来越多的案件中能保证各种纠纷解决的各种程序的堆积”(注:同上书,300页。)。

程序问题之所以在英美法中受到高度重视,同以下几种因素密切相关。

1.与英国普通法是通过程序形成发展起来的,而诉讼形式则以令状制度为基础有关

“程序优先于权利”,是指一项权利能否得到保护和实现,首先要看当事人所选择的程序是否正确,如果程序出现错误必然导致权利的丧失。英国普通法正是借助于诉讼救济手段发展起来的,而这种诉讼救济手段以“令状制度”为基础。“令状”的原意是指国王发布的成文命令或批准令,早在盎格鲁撒克逊时期即已存在。诺曼征服后将其用于司法制度,国王为将地方领主的司法管辖权收归中央,实现司法统一化和集权化,要求臣民必须申请并获得国王签发的令状方能起诉。至亨利二世时已基本形成“无令状则无权利”(Where there is no writ there is no right)的原则。令状有许多种类,根据原告申诉内容的不同而区分。不同的令状分别规定了不同的诉讼形式和诉讼程序,即每一令状都规定着相应的法院管辖、传唤、审理、判决和执行的方式等。如果当事人申请不到相应的令状或错误地选择了令状,其诉讼请求就得不到法院的受理,其权利也就得不到救济。同时,不同的令状载有不同的实体法规则,而这些规则是在“程序的缝隙中渗透出来的”,并没有独立的地位。这一点在英国早期的判例汇编及法学著作中可以明显看出。除正确地选择令状外,诉讼形式也是十分严格的,例如,在某种程序中应当用哪些词语称呼原告与被告都是有规定的,如果将这些词语在另一种程序中应用就可能导致败诉。另外,原告在诉讼中还必须提出构成要件的足够重要事实,如果缺少其中一项,诉讼也不得成立。如果被告全部或部分地否定原告提出的主要事实,在否定的限度内形成事实上的争论,则要由陪审团在事实审理的基础上作出评断。此外,如果在原告提出的事实中有一个不能得到证明或被告对其中一项反证成功,原告就要败诉。

综上可见,英国普通法必须通过各种程序方可作出判决,而如何作出判决往往是难以预料的,这要看程序进行得是否符合法律要求。多少世纪以来英国法官与律师之所以将注意力集中在诉讼程序上,正是因为实体权利的实现必须以正确的程序为先导。1875年以后,英国虽然进行了诉讼制度的改革,废除了令状制度,简化了诉讼程序,程序法的地位有所下降,实体法的地位有所提高,但古老的程序的传统观念依然根深蒂固,“正当程序”(Due Process)原则仍得到充分强调,法院判决也往往会由于程序上的疏漏而被推翻。

2.与英国独特的法律分类和法律概念有关

研究英国法,就会发现,在英国法中找不到我们所熟悉的大陆法系关于法的分类与概念,例如公法与私法、民法、商法、经济法等等,但却存在财产法、契约法、侵权行为法等独特的分类和概念,而这种分类和概念的形成也是与诉讼法密切相连的。英国法的分类是历史自然形成的产物,并且基本上是以司法实践为基础,根据诉讼程序的要求划分的,与西欧大陆各国在特定的时期建立在纯学理基础上的分类完全不同。英国财产法分为动产与不动产,这种划分源于英国诉讼形式中的对物诉讼(actio in rem)和对人诉讼(actio in personam):前者要求收回实物、特定物;后者要求特定人归还原物或赔偿损失。在19世纪中叶诉讼制度改革前,不动产涉及的权利一直由对物诉讼加以保护,而动产涉及的权利则由对人诉讼予以保护,两种诉讼形式由不同的令状加以区别。英国契约法最早源自违约损害赔偿令状,而侵权行为法也是从非法侵害令状发展而来的。这些说明,英国法的分类都是历史发展中普通法诉讼形式的派生物,它们的基本原理均可以在诉讼形式中找到说明。英国法中的一些具体概念也深受诉讼形式的影响,如普通法上的所有权概念也是从对物诉讼和损害赔偿之诉衍生而来的。

3.与英美法学教育模式培育出的法律观念有关

法国比较法学家达维德认为:“英国法既不是大学传授的法律,也不是钻研原理的法律,而是熟悉诉讼程序者和开业律师的法律。”(注:[法]勒内·达维德著,漆竹生译:《当代主要法律体系》,334页,上海,上海译文出版社,1984。)这种说法是符合英国法的状况的。在英国一些享有盛誉的法学家大都是出身于律师行业的法官而不是大学教授,而研究和熟谙法的各种原理在法学家看来并无多大意义,他们的任务主要是寻找可以向法院起诉的诉讼程式,并必须将注意力全部集中在极为形式主义的诉讼程序中可能会遇到的各种情况和障碍,以求达到诉讼的终点,完成整个诉讼程序。这种法律观念的形成,主要是由于以判例法为主要法律渊源,法官和律师在适用法律时,必须对存在于大量判例中的法律原则进行抽象、概括、归纳、比较,然后才能将最适当的法律原则运用到具体案件中去。这一特点深刻影响了英美法系的法学教育方式。英美国家法学院培养学生要“像律师那样思考问题”,因此主要运用案例教学法授课,课程主要以讲授和分析典型案例为主,教学也往往以诉讼程序与证据问题为中心。学生通过阅读大量的判例和资料,讨论分析案情,掌握包含于判决中的法律原则。而教育的目的就是培养具有独立分析问题和解决问题能力的未来司法实务家。这种教育目的和观点自然也影响到英美的法学研究,使其应用法学和法律实用主义的研究最为繁荣和发达。这与大陆法注重法理教育,热衷于理论法学研究的观点截然相反。

英美的这种法学教育模式很自然地就培育出“程序优先于权利”的法律观念,并且根深蒂固地影响着英美法系国家人们的思维方式,使人们将司法视为理智、民主、公正的体现,将程序视为法律的核心。没有程序,法律就不会存在。(四)重法律实践与经验,轻法理研究与法律的系统化;在法律体系上不严格划分公法和私法;创设的一些法律制度体现了较多的民主法治因素英美法以实践为基础,十分重视经验和实际应用,强调从司法实践出发对各个具体案件的分析处理,从中得出法律规则,而不像大陆法系国家那样重视学理研究,讲究法律的体系化和系统化。

在法律体系上,英美法也没有严格划分公法和私法。英美法系受罗马法的影响较小,并不按照法律规范所保护的是公共利益还是私人利益,将各法律部门截然划分为公法或私法。但现代有些法学家为了阐述问题的方便,也引用公法和私法的概念。由于不严格区分公法与私法,英国的行政法曾长期得不到应有的重视,也不存在单独的行政法院。相应地,英美法系很多国家都没有统一的民法部门,而是按照历史传统,将相关的法律划分为财产法、契约法、侵权行为法等部门。

在西方发达国家中,英美法创设的一些法律制度体现了较多的民主法治因素。如诞生于1215年的《大宪章》对英国王权的限制和对公民基本权利的保护;现代意义上的议会制、陪审制、辩护制等均由英国建立和发展;英国的议会主权、人身保护令,美国在宪政中严格贯彻的三权分立与制衡原则、违宪审查权制度、沉默权制度等,均表达了法律在社会中享有的很高权威和司法呈现出的相对独立性品格,并逐步积淀为体现英美法制文化的一种传统。

四、英美法系的主要分布和影响

英美法作为一支世界性法律体系,是伴随着英国的对外殖民扩张而逐渐形成的,体现了英国法对世界法制文明的深远影响。现在世界上有近三分之一的人生活在其法律制度受到过普通法影响的地区。(注:参见[德]K.茨威格特、H.克茨著,潘汉典等译:《比较法总论》,396页,贵阳,贵州人民出版社,1992。)

英国大约从17世纪开始推行殖民扩张政策,相继在世界各地建立了许多殖民地,并在当地推行英国法。虽然英国在一定程度上允许殖民地适时制定一些法律,并相应建立了殖民地司法机构以行使审判权,但是,殖民地立法不得与英国法律相抵触,并且英国保有殖民地案件的最终审判权。经过几个世纪的殖民统治,英国法已深深融入当地社会,成为殖民地占统治地位的法律规范。到19世纪英国成为名副其实的“日不落帝国”时,英美法系也最终形成了。第一次和第二次世界大战以后,许多殖民地获得独立,但大都加入了英联邦,依然保留着殖民地时期的法律传统。英美法系非但没有解体,反而通过英联邦这条纽带得到进一步加强,英国法的许多新发展都可能对英联邦成员国产生重大影响,成员国彼此之间在法律上的变化也可能相互影响。

在英美法系的形成过程中,各殖民地由于社会、文化背景不同,接受英国法的途径和后果也不尽一致。大体说来,有如下三种类型:

第一,殖民地社会尚未开化,在英国殖民者到来之前还没有国家和法律。美国、澳大利亚、新西兰等前英国殖民地属于这种情况。由于殖民地领土广阔,土著居民稀少,社会发展水平低下,而英国移民却相对众多,所以这些地区对英国法的接受相对来说较为顺利,也比较全面,只在某种程度上根据自身发展的需要作了适当修改。

第二,殖民地原有社会发展水平相对落后,但已经存在粗浅的法律制度。亚洲、非洲的许多前英国殖民地属于这种情况。英国殖民者对这些地区一般采取间接管理的方法,既强行推行英国法,又在一定程度上允许原有习惯法和宗教法的适用。

第三,殖民地原有社会发展水平较高,已经存在较为发达的法律制度。如印度是文明古国,在沦为英国殖民地之前已经具备悠久而发达的法律传统;再如加拿大、南非等国原来分别是法国、荷兰的殖民地,在割让给英国之前已经建立了以大陆法为基础的法律制度。在这种类型的国家中,英国殖民者没有从一开始就强行推行英国法,而是表示尊重原有法律传统,通过逐渐引入英国法律原则和制度、对原有法律传统进行改造等方式,建立一种既与英国法相兼容又保留原有法律传统的新秩序。从总体上看,这些国家的法律制度往往都带有混合的色彩,或者是英美法与传统法的结合,如印度法;或者是英美法与大陆法的结合,如加拿大的魁北克以及南非。 pAKbhzxNHmZRTHIQ6IIcnG2vIwIln2xQxl+9JNNTJDt+O9i+5Ez716mNGovWzthM

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