20世纪的中国社会生活,发生了翻天覆地的变化。在这一历史进程中,法律领域的变化更是日新月异。尤其改革开放以来,伴随着社会的深刻变革,当代中国法律发展呈现出革命性的变化趋势,有的学者称之为第三次法律革命。(注:有的学者认为,中国在20世纪法律发展的历程中,伴随着三次历史性的巨变,产生了三次法律革命,即1911年辛亥革命所引发的第一次法律革命,1949年中国革命胜利所形成的第二次法律革命以及与1978年改革开放相伴而生的第三次法律革命。其中,第三次法律革命是20世纪中国社会与法律发展进程中的最深刻、最深远、最伟大的法律变革运动。参见公丕祥:《法制现代化的挑战》,314页,武汉,武汉大学出版社,2006。)1978年,在党的十一届三中全会上,邓小平作了题为“解放思想,实事求是,团结一致向前看”的讲话,改变了中国历史的进程,1978年也成为现代中国法制变革元年。国民经济从崩溃的边缘,迈到国家经济总量世界第四的前列。与经济的迅猛发展相对应,我国的法制建设硕果累累:从1979年起算,“截至2008年2月,中华人民共和国共有宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法和诉讼与非诉讼程序法等7个方面的现行有效法律229件”(注:全国人大常委会将我国颁布的229件法律划分为这7个法律部门。其中,宪法及宪法相关法共39件,民法商法共32件,行政法共79件,经济法共54件,社会法共17件,刑法1件,诉讼与非诉讼程序法7件。参见《十一届全国人大一次会议文件(十六)附件》之“中华人民共和国现行有效法律”,14~18页,2008。由于学界关于部门法的划分在某些方面还有争议,下文所比较分析的部门法的分类按照全国人大的划分方法进行分类,以下不再赘述。)。“……加上现行有效的行政法规七千多件,构成有中国特色社会主义法律体系的各个法律部门已经齐全,各个法律部门中基本的、主要的法律及其配套规定已经制定出来,中国特色社会主义法律体系已经基本形成,国家经济、政治、文化、社会生活的各个方面基本实现了有法可依。”(注:全国人大常委会法制工作委员会:《十届全国人大及其常委会五年立法工作简述》,载《中国人大》,2008(5),28页。)在此过程中,外国法律文化对我国法制建设和发展有着深刻的影响。
1.历史背景
“文化大革命”给原本薄弱的民主法制留下了一片废墟。1978年3月,第五届全国人民代表大会第一次会议通过了新中国成立以来的第三部宪法。真理标准大讨论冲破了“两个凡是”的政治禁令,打碎了个人崇拜的精神枷锁,恢复了实事求是的思想路线。随着思想的解放,人们开始关注民主和法制建设问题。党的十一届三中全会召开,在拨乱反正的同时,邓小平在主题报告中强调了社会主义法制问题:“为了保障人民民主,必须加强法制。必须使民主制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变。现在的问题是法律很不完备,很多法律还没有制定出来。往往把领导说的话当做‘法’,不赞成领导人说的话就叫做‘违法’,领导人的话改变了,‘法’也就跟着改变。所以,应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律,例如工厂法、人民公社法、森林法、草原法、环境保护法、劳动法、外国人投资法等等,经过一定的民主程序讨论通过,并且加强检察机关和司法机关,做到有法可依,有法必依,执法必严,违法必究。”(注:《邓小平文选》,2版,第2卷,146页,北京,人民出版社,1994。)从此,新中国的民主法制建设步入快车道,为吸收和借鉴外国法律文化拉开了崭新的序幕。
1987年,党的十三大正式提出了社会主义初级阶段理论,并且根据这个理论制定了党在社会主义初级阶段的基本路线。从基本命题到基本路线,虽然5年的时间是短暂的,但是改革开放的伟大实践和理论探索的丰富成果,却使我们对中国特色社会主义的认识和理解达到了一个新的高度。(注:参见陈笳落:《新时期中共党史的发展脉络》,载http://column.bokee.com/147806.html,20091231。)
改革开放给加强、健全法制建设以及借鉴、移植外国法律带来契机,尤其邓小平同志关于“无论是革命还是建设,都要注意学习和借鉴外国经验”的讲话,为借鉴外国法律敞开了大门。彭真同志也曾经于改革开放初期,在中国法学会成立大会上精辟地指出:“研究法学必须吸收中外有益的经验”,“法学会要研究古今中外的法律,不管进步的、中间的、反动的,不管是奴隶主的、封建的,还是资本主义的,都要研究。取其有用精华,去其糟粕和毒素”(注:彭真:《发展社会主义民主,健全社会主义法制——彭真在中国法学会成立大会上的讲话(1982年7月22日)》,载http://www.people.com.cn/GB/shizheng/252/9114/9119/20020929/834147.html,20091231。)。
2.理论基础
1978年真理标准大讨论和党的十一届三中全会打破了思想僵化、教条主义的沉重枷锁,确立了解放思想、实事求是的思想路线。法学理论工作者也不断突破理论禁区,积极参与法学研究工作,讨论法学热点、焦点问题,为健全社会主义法制做出了突出贡献。法学界先后讨论了法律面前人人平等、法律与政策的关系、法律的阶级性与社会性、民主与法制、法治与人治的关系,以及法制与法治、权利与义务等重大理论问题。法制理论产生于法制实践,同时又对法制实践发挥着积极的指导作用。
学者积极参加国家的立法和司法改革活动,使法学理论研究和法制实践紧密结合。例如,许多学者参加了刑法、刑事诉讼法的制定和修改,参加了1982年宪法的起草和后来的历次修订,参加了民法通则和民事诉讼法等法律的制定。学者们还积极回应现实的需要,例如,1978年提出不把“诬告反坐”写入刑法的建议,1983年提出把反革命罪改为危害国家安全罪的建议,1992年提出尽快签署和加入国际人权公约的建议等。学者们还应司法机关的邀请,为解决疑难案件和具体法律解释提供专家意见,这些意见大都受到司法机关的重视,并成为司法机关适用法律的法理依据。在此期间,学者们还翻译了大量外国法学著作,包括法学理论和其他部门法学,开拓了本学科的研究视野,加深了法学研究人员对于中国法制问题的认识,为借鉴和移植外国法律提供了理论基础。
20世纪70年代末以来,随着对外开放的逐步推进和经济体制改革的展开,中国也开始了法制改革运动(注:参见季卫东:《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》,57页,北京,北京大学出版社,2005。),在立法活动中,开始关注外国法律文化中的优秀成果,如全国人大及其常委会和国务院在制定相关法律法规时,都会要求起草法律、法规的部门在提出立法项目的动议时,除了将我国现行立法的情况以及存在的问题进行汇报外,还要将国外相关法律一并向立法的工作部门(注:即全国人大法工委和国务院法制办。)上报,这实际上已经成为我国立法程序中没有明文规定,同时又是立法工作中的一个很重要的环节。一些重要的立法,都事先通过征求意见的方式听取有关专家、学者关于外国同类立法的意见。在各地方,许多关系人民群众切身利益的地方性法规,为了慎重起见,也要参考其他国家和地区的相关立法。(注:参见朱景文主编:《全球化条件下的法治国家》,908页,北京,中国人民大学出版社,2006。)
1.宪法方面
我国1954年宪法以及后来的几部宪法中关于公民基本权利的规定不够全面,也过于原则。为此,在1982年宪法中,充分借鉴苏联法以及其他国家法律关于公民基本权利方面的规定,充实了该部分内容。时任宪法修改委员会副主任委员的彭真同志在第五届全国人民代表大会第五次会议上作《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》,其中明确指出:“……草案关于公民的各项基本权利的规定,不仅恢复了1954年宪法的内容,而且规定得更加切实和明确,还增加了新的内容。例如,关于公民的人格尊严不受侵犯的条文,是新增加的;关于公民的人身自由、宗教信仰自由、公民住宅不受侵犯,通信自由和通信秘密受法律保护,以及公民对于任何国家机关和国家工作人员有提出批评和建议的权利,等等,都比过去规定得更加具体……”(注:彭真:《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》,载《彭真文选》(1941~1990年),443页,北京,人民出版社,1991。)我国1982年宪法第33~35条具体规定了公民的各项基本权利,包括平等权,政治权利和自由,宗教信仰自由,人身自由,建议、申诉、控告、检举和取得赔偿权,社会经济权利,包括劳动权、休息权、退休人员生活保障权、物质帮助权,文化教育权以及进行科研、文艺创作和其他文化活动的自由,等等。这些基本权利既包含了1936年苏联宪法(注:1936年苏联宪法仅规定了劳动并获得报酬权(第118条),休息权(第119条),受教育权(第121条),宗教信仰自由(第124条),言论自由、出版自由、集会自由、游行及示威自由(第125条),公民住宅不可侵犯及通信秘密(第128条)共6项基本权利。参见韩大元、胡锦光:《宪法教学参考书》,314~315页,北京,中国人民大学出版社,2004。)有关公民权利条款的各个方面,又借鉴了西方宪法中关于社会救济方面的权利,增加了退休人员生活保障权、物质帮助权等方面的内容,体现了时代进步的精神。
宪法的结构安排也受到外国法律文化的影响。在之前颁布的几部宪法中(注:在此之前,新中国共颁布3部宪法,即1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法。),公民的基本权利与义务都放到国家机构之后,而在1982年宪法中,参照多数国家的宪法结构,将这部分内容放到国家机构之前,凸显对公民基本权利的尊重。
彭真同志提出,1982年宪法“充分注意总结我国社会主义发展的丰富经验,也注意吸收外国的经验”(注:彭真:《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》,载《彭真文选》(1941~1990年),439页,北京,人民出版社,1991。),是原则性和灵活性相结合的一部宪法。
2.刑法方面
我国1979年制定的《中华人民共和国刑法》(以下简称1979年刑法)受到外国法律的影响,在刑法空间效力范围问题上参考和借鉴了一些外国立法经验。每条刑事法律都在一定的地域对一定的人适用,我国采用的是以属地原则为基础,有限制地兼采属人原则、保护原则和普遍原则的结合型刑事管辖权体制。
普遍管辖权是指以保护国际社会共同利益为标准,主张凡是侵害了为国际公约、条约所维护的各国共同利益的,无论犯罪人是本国人还是外国人,也不论犯罪发生在本国领域内还是本国领城外,均适用本国刑法,从而惩治国际罪行的一种刑事管辖制度。由于此前长期闭关自守,我国法律在改革开放前很长一段时间内都对此原则持否定态度,认为它是霸权主义的产物,因而在1979年刑法中没有规定。(注:参见杨再明:《刑法变革中的域外法影响》,载刘兆兴主编:《比较法在中国》(2006年卷),268页,北京,社会科学文献出版社,2006。)后来随着改革开放的深入发展,中国在国际社会中的作用日益重要,并先后加入了惩治劫机、劫持人质、侵害应受国际保护人员、贩毒等罪行的国际公约,根据这些公约的规定,缔约国应当采取必要的措施,对国际罪行行使必要的刑事管辖权,而不论犯罪人是否在本国、犯罪行为是否发生于本国区域内。为使这一国际义务同国内刑法相衔接,第六届全国人大常委会于1987年作出《关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》:“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担的条约义务范围内行使刑事管辖权。”从而以单行立法的形式确立了中国刑法的普遍管辖原则。(注:全国人大常委会该决定是就某一问题的单行立法,其效力等同于《刑法》。在1997年修订后的新刑法典第9条规定了普遍管辖权,该项原则才正式进入刑法典。由于修改不在该时期,后文还有提及。)
当今世界各国刑法大都经历了或者正在经历由传统刑法向现代刑法的变革,以便适应现代化社会发展的需要,这是世界法律制度和刑法制度发展的大趋势。1979年刑法既总结了我国长期以来与犯罪斗争的实践经验,同时也参考和借鉴了外国经验。“彭真同志曾亲自主持讨论刑法草稿,在讨论到某一个问题时,总是要了解外国的有关规定,一方面问苏联、东欧国家是怎么规定的,一方面问资本主义国家是怎么规定的,根据我国的实际,吸收对我国有用的东西。”(注:顾昂然:《〈中华人民共和国刑法〉·〈中华人民共和国刑事诉讼法〉讲话》,2页,北京,法律出版社,1997。)全国人大常委会法工委主任顾昂然在八届全国人大五次会议上,在“关于《刑法》修改说明的报告”中,对1979年刑法的特点进行了评价:“这部刑法总结了实践经验,从我国实际出发,研究、借鉴了外国的经验教训,吸收了对我国有益的东西。”“刑法实施以来,对于惩治犯罪,保护人民,维护社会秩序,维护国家安全,保卫人民民主专政和社会主义制度,保障改革开放和社会主义现代化建设事业的顺利进行,发挥了重要作用。实践证明,刑法规定的任务、遵循的原则,是正确的,是一部好的、现代化的刑法。”(注:顾昂然:《〈中华人民共和国刑法〉·〈中华人民共和国刑事诉讼法〉讲话》,3页,北京,法律出版社,1997。)
3.民法方面
1986年《民法通则》的制定,采纳了发达国家民法的一些通行做法。如平等、自愿、公平、诚信、公序良俗等内容是体现商品经济要求的民法基本原则。平等原则即在民事活动中,一切当事人的法律地位平等,任何一方不得把自己的意志强加给对方。在许多西方国家的民事立法中,如《法国民法典》、《德国民法典》和《瑞士民法典》中虽未加以明文规定平等原则,但是这些法典的内容都体现了平等精神。因此,平等原则被认为是无须加以明文规定的公理性原则。自愿原则主要体现为合同自由原则。合同自由作为一项基本原则是由近代民法所确立的,最早见于《法国民法典》第1134条:“依法成立的契约,在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力”,契约“仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之”。我国1986年制定《民法通则》时正处于计划经济占主导地位的时期,在经济生活领域还有大量的社会关系不是平等主体之间的关系,由经济法或行政法调整。受到世界各国民法普遍规定的“平等、自愿、公平、诚信”原则的影响,《民法通则》第2条规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”在此基础上,第一章以专章明确规定了我国民法的基本原则。《民法通则》第3条规定:“当事人在民事活动中地位平等。”第4条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”公序良俗原则也为世界各国民法所普遍采用,是世界各国民法发展的主要潮流。如《德国民法典》第138条规定:“违反善良风俗的行为,无效。”《日本民法典》第90条规定:“以违反公共秩序或善良的事项为标的的法律行为无效。”我国也相应在《民法通则》第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家计划经济,扰乱社会经济秩序。”
在民法的许多具体制度上,我国也借鉴了经济发达国家和地区的法律制度,比如法人制度。法人制度最早起源于罗马法。1896年,德国公布了统一民法典,在第一编中专章规定了法人制度。1922年由列宁领导制定的苏联民法典,第一次确认社会主义国家的法人制度。该法典第13条规定:“一切享有取得财产权利和能够承担义务,并且能够在法院起诉和应诉的机关、社会团体和其他组织,都是法人。”尽管当时关于法人的规定只有8条,但却为社会主义国家建立法人制度奠定了基础。随后,蒙古、捷克斯洛伐克、匈牙利等国的民法中关于法人的规定大体都是采用这一体系。我国《民法通则》也受到这一体系影响,在第三章设专章对法人问题进行详细规定,包括法人的一般规则,企业法人的设立、变更和终止以及承担责任的范围;确定机关、事业单位和社会团体的法人资格,还专门对联营企业的形式作出规定。
关于民事责任,《民法通则》也受到外国法律文化的影响。在归责原则的发展史上,自近代以来,各国均坚持过错责任原则,“无过错即无责任”。随着社会的发展,19世纪中叶以来,工业事故、公害事故大量出现,由受害人举证证明加害人的过错困难重重,各国基于公平、正义的法律精神和照顾弱者、稳定社会的政策考虑,相继规定了无过错责任原则,也称严格责任原则。我国在制定《民法通则》时,充分考虑和借鉴了国外的相关规定,明确规定了无过错责任原则,在《民法通则》第123条规定:“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承担民事责任;如果能证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任。”
此外,20世纪80年代初期,《中外合资经营企业法》和涉外税法中关于税目和税率等内容的规定,《民事诉讼法(试行)》中对涉外案件的规定,《海洋环境保护法》等法律的相关规定,也不同程度受到了外国法和国际法的影响。这些法律如不参照外国法,不研究国际公法、国际私法,关起门来立法,肯定会行不通。(注:参见顾昂然、杨景宇:《努力建设有中国特色的社会主义法律体系》,载《红旗》,1984(3)。)
1.历史背景
20世纪80年代末90年代初,国内发生了一系列政治变化,国际社会风云变幻,中国的改革开放和社会主义现代化建设事业面临着严峻的考验。在这样的重大历史关头,邓小平同志发表南方谈话,坚持党的十一届三中全会以来的理论和路线,理清了长期束缚人们思想的许多重大认识问题,深刻阐发了社会主义的本质;同时明确指出,计划多一点还是市场多一点不是社会主义与资本主义的本质区别。1992年,党的十四大确定了我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。1997年,党的十五大高度肯定了邓小平理论的历史地位和指导意义,进一步阐明了社会主义初级阶段的基本路线和纲领,对中国的改革开放和现代化建设事业作出跨世纪的战略部署。
在法制建设方面,1993年八届全国人大一次会议通过的《政府工作报告》正式确定了依法行政的原则。(注:参见李鹏:《政府工作报告》,载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》,1993年第2号,20页。)1996年,八届全国人大四次会议通过《关于国家经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要及关于〈纲要〉报告的决议》,确立了依法行政、依法治国,建立法治国家的治国方略。(注:参见《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》,1996年第2号,8页。)至此,依法行政原则在我国最终正式确立。1997年,党的十五大首次明确将“依法治国,建设社会主义法治国家”作为党领导人民治理国家的基本方略和政治体制改革的根本目标,同时,十五大报告指出,“我国文化的发展,不能离开人类文明的共同成果。要坚持以我为主、为我所用的原则,开展多种形式的对外文化交流,博采各国文化之长”。这也为学习外国法律文化,吸收和借鉴外国法制的优秀成果奠定了基础。
2.理论基础
1996年3月八届全国人大四次会议提出“依法治国、建设社会主义法治国家”。为了回应建设社会主义市场经济体制、建设法治国家的时代要求,法学界应用市民社会理论、法律的功能理论等对法律本质进行了多视角、多层面的探讨,并逐渐意识到要实现对社会秩序的公正安排,就必须运用法律的本质理论,使法律成为政治生活、经济生活、文化生活及其他社会生活的行为模式。法学家们紧紧围绕建立和发展社会主义市场经济体制这一时代主题,从法学理论界自身的变革和创新出发,作了细致而深入的研究和论证,为国家的立法和司法工作提供了许多理论支持和制度上的建议。
随着市场经济体制的逐步建立,依法治国方略的实施,这一时期我国法制建设呈现出快速发展的特点,立法理念逐渐成熟,立法时借鉴外国法律文化更加积极、主动,范围也更加广泛,主要表现在为完善市场交易规则制定《合同法》,为加入WTO修改知识产权法,为进一步保障人权、保护当事人的合法权益修改《刑法》和《刑事诉讼法》,为规范政府依法行政、建设法治政府制定《国家赔偿法》、《行政处罚法》和《行政复议法》等,在这些法律的制定中都主动并广泛地吸收了国外的立法经验和现代法治国家的通行做法。
1.合同法方面
1999年,《合同法》正式通过。这部法律采用了典型的德国民法的概念体系,许多原则、制度和条文,诸如附随义务(第60条2款)、后契约义务(第92条)、同时履行抗辩权(第66条)、债权人代位权(第73条)、债权人撤销权(第74条)、承包人优先受偿权(第286条),等等,都直接借鉴了德国民法、日本民法、中国台湾地区“民法”的相关制度。但《合同法》将违约责任原则从过错责任改为严格责任(第107条),强制实际履行(第110条)、可预见规则(第113条末句)、间接代理(第402、403条)等制度,则是主动继受《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)、《国际商事合同通则》(PICC)、《欧洲合同法原则》(PECL)和英美契约法的结果。(注:参见梁慧星:《2007年5月15日在院学术报告厅为庆祝中国社会科学院成立30周年的学术讲演稿》,7月27日改定。)《合同法》在制定的过程中,充分借鉴、吸收了西方发达国家和地区法律文化,有的学者甚至认为:我国的《合同法》是“以大陆法系有关合同法的规定为底本、为结构框架,兼采英美法系的有关规定,熔为一炉”(注:陈传法:《1999年中国合同法兼容异文化法制的尝试》,载江平主编:《比较法在中国》(2003年卷),472页,北京,法律出版社,2003。)。而大陆法系又有法、德两个分支,我国《合同法》“虽以德国法系为主,却又采择了法国法系中某些与前者完全对立的观念”(注:同上书。)。
合同自由原则、公平原则、诚实信用原则和公序良俗原则是合同法最基本的原则,也是世界各国法律普遍确认的原则,受此影响,我国《合同法》第4、5、6、53、54条等对这些原则加以确认。希腊最早规定缔约过失责任原则,我国台湾地区的“民法”第113条、第247条也在缔约过失方面作了特殊的规定。借鉴其立法理念,我国《合同法》第42条首次规定缔约过失责任问题,还引入了大陆法上的“不安抗辩权”及其基本的制度框架,吸收和借鉴了英美法系预期违约制度和《联合国国际货物销售合同公约》默示预期违约规则的合理性,并结合我国国情,构筑了一个相对先进的不安抗辩权制度体系,从而形成了有中国特色的不安抗辩权制度。
2.知识产权法方面
为适应国际立法趋势,尤其是顺应加入WTO的总体要求,我国于2001年10月对1990年通过的《著作权法》进行了修改,明确界定了著作权中的复制权、发行权、展览权、表演权、播放权、摄制权、改编权、翻译权的概念,并增加了出租权、广播权、信息网络传播权和汇编权。我国还借鉴在西方已有二百余年发展历史的著作权集体管理制度(注:即众多的作者授权给一个统一的机构来行使他们的权利。),解决了诸如背景音乐的使用收费等问题。用著作权法保护软件已经成为国际通用的做法,WTO《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)也明确规定把计算机软件作为文学作品予以保护。(注:参见黄涛:《计算机软件法律保护模式之比较》,载《当代法学》,2003(5)。)我国顺应这一国际潮流,于2001年修改了《计算机软件保护条例》,明确规定计算机软件按文字作品给予保护;并按TRIPs的要求延长了保护期;把软件著作人的软件强制登记改为自愿登记。
为了与国际标准相衔接,我国于1993年2月和2001年10月两次对1982年通过的《商标法》进行修订,增加了关于集体商标、证明商标、地理标志和驰名商标保护的规定;同时参考世界知识产权组织(WIPO)关于保护驰名商标的建议,结合国家工商行政管理总局《关于驰名商标认定和保护规定》的标准,在第14条规定了认定驰名商标时需考虑的因素。按照TRIPs第62条的规定,有关获得和维持知识产权的程序中作出的终局行政决定,均应接受司法或者准司法当局的审查。据此,新《商标法》删去了原《商标法》第21条、第22条、第29条、第35条关于商标评审委员会的决定、裁定为“终局”的规定,在新《商标法》的相应条款中增加当事人可以向人民法院提起诉讼的规定。同时还增加了若干临时措施的规定,通过诉前财产保全和证据保全制度,维护商标注册人或者利害关系人的合法权益。
为适应我国加入WTO的新形势,与国际条约相衔接,我国加强了专利权的保护,对专利法的很多内容进行了修改。借鉴自外国法或国际公约的主要有:增加了专利权人的许诺销售权,对专利的确权实行司法终审,强化了专利管理机关的执法力度并授予专利管理机关一定的执法权,明确规定了侵犯专利权的赔偿额。(注:参见王连峰:《WTO中的知识产权协议与中国专利法的修改》,载《郑州大学学报》(哲学社会科学版),2001(6)。)
3.刑法方面
罪刑法定、适用刑法人人平等以及罪刑相适应原则是现代刑法的基本原则,是法治社会的基本标志,对保障人权具有十分重要的意义。当代各国刑法都普遍确立了上述原则。我国1979年刑法没有规定基本原则,曾经影响了中国刑法立法和刑事司法的质量。为弥补此种不足,1997年刑法借鉴了国际通行做法,贯彻刑事法治原则,加强刑法保障功能。其在总则第一章显著位置上规定了罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则和罪责刑相适应原则,并废止了1979年刑法中有悖罪刑法定原则的类推制度。这是我国1997年刑法修订中最引人注目的一个闪光点,也是表明我国刑法具有民主性、科学性、进步性和时代性的一个显著标志。此外,顺应国际潮流,对死刑的适用范围有所限制,强化了对未成年人犯罪的从宽处遇和对公民正当防卫权利的保护,取消或分解了法条内容宽泛、模糊的投机倒把罪、流氓罪和玩忽职守罪三大“口袋罪”,设置了较为齐全的有关侵犯公民基本权利(包括人身权利、民主权利、劳动权利、财产权利、婚姻家庭权利等)犯罪的刑法规范。这些都是加强刑法保护社会和保障人权功能的表现。(注:参见高铭暄:《20年来我国刑事立法的回顾与展望》,载《中国法学》,1998(6)。)1997年刑法还增设了普遍管辖规则并扩大了中国刑法的域外管辖权,增设了一些跨国犯罪和新型犯罪,将带有明显意识形态印记的、不合时代潮流的反革命罪更改为危害国家安全罪,从而显著地促进了中国刑法的国际化。
4.刑事诉讼法方面
1996年我国颁布了修改的刑事诉讼法,充分借鉴和吸收了国外刑事诉讼立法的有益做法。比如借鉴了世界各国的通行规定,确立了无罪推定原则,废除了1979年刑事诉讼法中有关人民检察院确认被告人有罪的免予起诉的制度,规定未经人民法院依法审判,不得确认任何人有罪。在刑事辩护制度方面,取消了1979年刑事诉讼法中关于被告人的辩护律师只能在审判阶段介入诉讼的规定,大大加强了律师在诉讼中的作用,规定在侦查终结、检察院审查起诉之时,律师即可以辩护人的身份介入诉讼,了解案情,收集与案件有关的材料,提出辩护意见;在审判阶段,辩护律师获得了可以与公诉人平等对抗的权利。这样,1996年刑事诉讼法在确保犯罪嫌疑人获得律师法律帮助方面,达到了联合国“关于律师作用的基本原则”所规定的一些基本要求。(注:参见熊秋红:《从刑事司法国际标准的角度看我国刑事辩护制度》,载《法学评论》,1998(2)。)同时,1996年刑事诉讼法首次提出建立法律援助制度,并在实质上扩大了指定辩护的范围;取消了作为行政强制措施在刑事诉讼中广泛使用、羁押期限较长又不经其他机关审查和监督的收容审查,将其中与犯罪作斗争有关的内容纳入刑事拘留中,由人民检察院审查决定是否批准逮捕。对拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕等各类强制措施都规定了明确的期限、条件和执行方式。此外,1996年刑事诉讼法对庭审方式进行了诸多改革,吸收了两大法系庭审方式的长处,在大陆法系的职权主义和英美法系的当事人中心主义基础上,实行混合辩论式诉讼,这也比较符合当前世界各主要国家刑事诉讼发展的基本潮流。1996年刑事诉讼法的修订,使得我国的刑事诉讼制度大体上接近或符合各国刑事诉讼制度改革的趋势,表明我国刑事司法制度步入了一个崭新的历史时期。
5.行政法方面
我国立法机关在制定国家赔偿法、行政处罚法等法律的过程中,广泛研究、考察了意大利、瑞士、德国、法国、美国、澳大利亚、日本等许多国家的相关制度(注:行政立法组多次组团赴美国、日本、德国、澳大利亚、荷兰、法国等国考察,具体成果参见:《行政立法研究组考察团赴意大利、瑞士考察报告》,载《行政法学研究》,1993(4);《关于德国行政处罚制度的考察报告》,载《行政法学研究》,1994(2)。),有所选择地加以借鉴。例如,在行政救济制度方面,现在世界各国对行政救济法进行统一立法已经成为一种基本潮流,美国、英国、德国、日本、奥地利、瑞士、韩国等国家都先后制定了统一的行政诉讼、行政复议或国家赔偿法。我国在改革开放后长期缺乏这方面的法律制度,经过十余年的努力,直至1999年,先后制定了行政诉讼法、国家赔偿法和行政复议法,它们共同构成了我国的行政救济制度。
在行政处罚法方面,我国1996年制定的行政处罚法体现了世界各国通行的法治原则和合理性原则,贯彻了民主、公正、参与等基本精神。(注:参见应松年:《〈行政处罚法〉与依法治国、依法行政》,载《行政法学研究》,1996(3)。)法治原则体现在:没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效(第3条);法律可以设定各种行政处罚,限制人身自由的行政处罚,只能由法律规定(第9条);行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚(第10条);地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚(第11条)。合理性原则主要体现在:行政处罚遵循公正、公开的原则,对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据(第4条);公民、法人或者其他社会组织对行政机关给予的行政处罚,享有陈述权、申辩权;对行政处罚不服的,有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼;他们因行政机关违法给予行政处罚受到损害的,有权依法提出赔偿要求(第6条)。(注:参见张正昭:《行政法与行政诉讼法》,155~165页,北京,中国人民大学出版社,1999。)
听证制度最初指司法听证,后来这一制度传入美国,被移植到立法和行政活动中,并被发展成提升立法与行政民主化程度以及广泛获取相关信息的有益方法。(注:参见许安标:《立法听证会制度概述》,载《中国人大》,2005(19)。)二战后,听证制度为越来越多的国家或地区所接纳和采用。“从群众中来,到群众中去”的群众路线是我国在制定法律和政策时一向倡导并加以贯彻的,但由于没有加以规范化和制度化,具有较大的随意性。随着依法行政观念的加强,我国将听证制度引入行政执法和行政决策中,1996年全国人大通过的行政处罚法和1997年通过的价格法分别规定了行政处罚听证和价格听证制度。1996年制定的行政处罚法第一次引入国外的行政听证制度。2000年,全国人大通过立法法,在我国首次把立法听证会作为立法民主化的一种重要形式规定到法律中,在第34条中规定,全国人大常委会和国务院在制定法律和行政法规时,“应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”。
1.历史背景
进入21世纪,我国的法律制度发展进入比较稳定和成熟的阶段,外国法律文化对我国法制建设的影响更加广泛而深入,中国的法律制度无论是在国际法律规则的运用方面,还是在对国外法律制度的借鉴方面,都达到了新的高峰。
首先是中国加入世界贸易组织(WTO)给我国社会带来一次全方位的变革,尤其在法制建设方面,加入WTO促进了我国法律制度的快速发展,对我国司法体制改革也起到一定的促进作用。作为世界性的贸易组织,WTO要求各成员方的法律、法规必须与其规则和义务相适应。为此,我国在“入世”之后,对一些与WTO规则和义务相抵触的国内法也都作出了相应的修改。WTO的一系列规则促使我国进一步实施依法治国的战略方针,完善社会主义法制。
其次,市场经济的不断发展也对我国法制建设提出了更高的要求,全方位的对外开放不仅使经济国际化,而且其他的社会事务,诸如资源开发、环境保护、人权保护、惩治犯罪、维和行动、婚姻关系、财产继承等,越来越带有跨国性质,从而使我国法律体系越来越具有涉外性和外向性。处理涉外问题和跨国问题必然要求我国法律与国际社会通行的法律和惯例接轨,在建构和完善自己的市场经济法律体系的过程中也需要借鉴和吸纳市场经济发达国家的立法经验。
2.理论基础
我国发展社会主义市场经济体制,巩固社会主义民主政治是一场深刻的社会变革,市场经济体制的进一步发展和完善对法制建设提出了新的挑战和要求。WTO庞大的法律规则体系和法制统一、透明度、司法审查等原则以及WTO争端解决机制,成为我国法学研究的重点,反过来,法学研究的成果应用于法制建设和司法实践,为该阶段我国学习和借鉴外国法律文化优秀成果奠定了法制基础。虽然在20世纪末,我国学术界对于建立在经济全球化基础之上的“法律全球化”理论一直有很大争论(注:关于“法律全球化”的观点,法学界没有达成共识,对该观点表示质疑者以北京大学的沈宗灵教授为代表,认为“虽然‘法律全球化’是一种不切实际的幻想,但我们也应认真考虑经济全球化对法律的巨大影响”(沈宗灵:《评“法律全球化”理论》,载《人民日报》19991211,6版)。中国人民大学的朱景文教授等对该观点持赞成态度:“在国内学界有的学者只同意体经济全球化,而不同意提政治全球化和法律全球化。对此我有不同看法。我认为,全球化是一个过程,它表现在社会生活的各个领域,包括政治、经济、文化和法律领域。如果认为只在经济领域存在全球化,而在法律领域不存在的话,那么,自然会提出一个问题:经济全球化难道没有法律表现吗?试想,世界贸易组织的章程如果没有缔约方的遵守、没有世界贸易组织解决纠纷的机制,它如何运作?经济全球化如果没有法律保证是不可想象的。同样,如果承认经济全球化的现象,如果承认马克思主义的一句名言‘政治是经济的集中表现’,那么,也就必须承认全球化同样有它的政治方面。当然,全球化在各个领域中表现的程度也是有差别的,而且,全球化也不是唯一的趋势,除了全球化趋势以外,还有也同时存在与它相反的、对抗的趋势,如政治多极化,文化多样化,法律本土化等。这些趋势之间的关系不是固定不变的,将随整个世界形势的变化而变化。”(朱景文:《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》,566页,北京,中国人民大学出版社,2001。)),但加入WTO以后,学术界越来越倾向于接受这一理论。由于全球化的核心是资本在全球扩张而导致的全球范围的经济、政治、文化联系,是一个不以人们的意志为转移的社会发展的历史过程,“法律全球化”作为全球化进程中政治、文化联系的重要一环,应当说也是客观存在的。“法律全球化”强调法律的技术性,主张法律的普遍性、趋同性和统一性。法律全球化的观念在很大程度上促进了我国对外国相关法律,尤其是技术化法律的借鉴与吸收。
加入WTO以来,我国为适应市场竞争和日益增加的国际投资竞争的需要,保证资本的跨国流动,以使本国立法、司法与国际接轨,对以市场为导向的一些法律进行了重大改革,如修改了中外合资经营企业法、商标法、著作权法、公司法、票据法、证券法、对外贸易法、个人所得税法、律师法等,制定了信托法、电子签名法、企业破产法、物权法、政府采购法、行政许可法、企业所得税法、反洗钱法和反垄断法等。这些法律的制定和修改,不仅进一步适应了经济全球化和我国加入WTO的需要(注:参见赵华栋:《加入WTO对我国经济法发展的影响》,载http://www.fwsou.com/falvlunwen/6/20070321/50074.html,20091231。),而且意味着中国特色社会主义法律体系已初具规模。
1.宪法方面
WTO规则的运行在客观上对我国宪法内容的完善和充实提出了更高的要求。我国于2004年对宪法进行了重要修改,制定了14条修正案,这些修正案在很大程度上也借鉴了外国法律文化,参照了国际上宪法发展的趋势和一些具体做法。如将“国家尊重和保障人权”写入宪法修正案,首次将“人权”由一个政治概念提升为法律概念,将尊重和保障人权的主体由党和政府提升为“国家”,从而使尊重和保障人权由党和政府的意志上升为人民和国家的意志,由党和政府执政的政治理念和价值上升为国家建设和发展的政治理念和价值,由党和政府的一项政策上升为国家根本大法的一项原则,标志着我国人权状况发生了历史性变化。此外,私有财产权和社会保障制度的入宪表明,在新的时代,我国已同时作出对自由和公正的郑重承诺。
国际条约在一国的实施,无论是并入适用还是转化适用,其所体现的法律原则和精神不应改变。我国签署了很多国际条约和协议,为使国内法与这些条约、协议的规则相一致,我国对原有的法律、法规、规章进行了有序的清理和修改,对地方性法规、地方政府规章和地方制定的其他政策措施也进行了清理。
顺应多数国家宪法都规定了维护私有财产及财产征用制度的潮流,2004年的宪法修正案将宪法第13条修改为:“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。”宪法修正案将宪法第10条第3款修改为:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”这些修改完善了私有财产征收或征用以及土地征用制度,并规定给予补偿,理顺了市场经济条件下因征收、征用而发生的不同的财产关系。
2.行政法方面
行政许可制度是市场准入的非关税措施之一,允许实行数量限制的做法长期以来为许多国家所采用。但是,因为行政许可中许可证的发放无法完全透明,难以监督,常常会形成一种非关税壁垒,使这种手续本身就构成一种限制。为了规范许可证发放,WTO进口许可证协议对此作了专门规定。该协议主要强调了许可证发放的透明、公平(非歧视)及上诉、复审等程序,并且要求程序简便。为了适应该要求,也是为了规范行政权力的行使,促进行政管理的效能,《中华人民共和国行政许可法》于2004年起开始施行。行政许可法规定了6大原则,即合法原则,公开、公平、公正原则,便民原则,救济原则,信赖保护原则和监督原则;强调行政许可的迅速和简化是目前国际贸易的一个基本特色,其目的是使国内外的贸易主体能够迅速地获得进入本国市场的条件,以便在平等的基础上展开有效的竞争。借鉴国外经验,我国行政许可法要求规范行政许可行为,减少行政许可项目。该法颁布施行后,各地方、各部门均对本地方、本部门的行政许可项目、依据、实施主体进行了全面清理。
借鉴美国、德国的相关经验,在行政立法的监督方面,我国加强了对地方性法规、地方政府规章和国务院部门规章的备案审查,对违反国家法律、行政法规规定的,或依法予以撤销,或责成制定机关及时修改。各地方也加强了对有关政策措施的备案审查,对违法的政策措施及时依法作出处理。对于国务院制定的行政法规,由全国人大及其常委会进行违宪审查,层层进行有关行政立法的审查活动,最大限度地避免因行政法规、地方性法规、地方政府规章和地方制定的其他政策措施因违反WTO规则和我国“入世”承诺而引发的国际争端。(注:参见肖艳辉:《加入WTO对我国行政法制建设的影响》,载《比较法在中国》(2003年卷),203页,北京,法律出版社,2003。)
3.民商法方面
“物权”一词起源于罗马法,1900年《德国民法典》第一次在法律上以单编的形式规定了“物权法”。此后,许多国家的民法典都规定了物权制度,物权法遂成为民法的重要组成部分。(注:参见王利明:《民法》,142页,北京,中国人民大学出版社,2000。)加入WTO以后,我国法律制度受到国外法律规则的挑战和压力越来越大,物权法的制定也受到了深刻的影响。经过6次审议,数易其稿,《中华人民共和国物权法》终于获得通过并于2007年10月1日起施行。物权法体现了一个国家的经济制度、历史传统和人民的生活习惯。即便面临全球化的挑战,物权法中的某些固有法内容,比如所有权的类型、用益物权的类型以及与本国的习惯和现实经济生活密切联系的物权规范等等也是很难改变的,而其他一些原则和制度,如关于取得和行使物权的原则、交易规则及公示方法、担保规则等方面的规定等等,则都借鉴了外国法律的经验。
现代社会不承认有不受限制的权利,而且随着社会化的发展,物权因公共利益的需要受到越来越多的限制。1947年日本修改民法典时,第1条即规定:“私权必须遵守公共福祉。”大陆法系国家民法典一般均有对物权限制的原则性规定和权利行使原则的规定,如德国规定物权的行使必须“在不违反法律和第三人利益的范围内”,意大利规定“在法律规定的范围内并且遵守法律规定的义务的前提下”,瑞士规定“在法律法规的限制范围内”(注:王胜明主编:《中华人民共和国物权法解读》,16~18页,北京,中国法制出版社,2007。)。我国物权法第7条基本体现了上述原则性规定:“物权的取得和行使,应当遵守法律,尊重社会公德,不得损害公共利益和他人合法权益。”
我国经济正逐步融入一体化的全球经济当中,由此决定了现行的调整交易活动的民商事法律制度应当尽可能地与国际通行规则接轨。在物权法的一些交易规则上,我们充分借鉴了国际上通行的做法,如物权法第106条、108条规定了财产权转让的善意取得规则,第23~27条规定了交付移转动产所有权的规则。
有债权必然要有担保,担保制度不仅使交易更为安全,而且使金融更为发达、经济更为活跃。我国物权法在借鉴两大法系经验的基础上,建立了较为完善、合理的担保制度。很多国家通过立法或判例确立的新型担保形式已经完全为我国立法所借鉴,如物权法第181条规定了浮动担保:“经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押……”这实际上就是对英国法经验的借鉴。(注:浮动抵押源于英国的衡平法,该制度在印度、巴基斯坦、澳大利亚、新西兰、马来西亚、新加坡等国得到承认,大陆法系国家如芬兰、挪威、瑞典、日本和俄罗斯也借鉴英国的浮动抵押制度,在民法或者商法中作出了相应的规定。参见王胜明主编:《中华人民共和国物权法解读》,387页,北京,中国法制出版社,2007。)在担保制度方面各国也出现了一些新的发展趋势,如动产质权在不断衰落,意思自治的范围在担保物权中的适用范围逐渐扩大,权利质押日益发达,等等。这些发展趋势都表明,担保制度既注重保障债权的实现,又注意资源的有效利用。有鉴于此,我国物权法既在第188条规定了动产抵押,又在第208条规定了动产质押,赋予动产所有人以更多的选择权利。
随着我国社会主义市场经济体制的不断发展和完善,面对“入世”后国内法律与国际规则对接的客观要求,1993年通过的《中华人民共和国公司法》已经不能适应形势的需要,我国立法机关先后于1999年、2003年和2005年对其进行了3次修改。参照其他国家和地区的法律,修改后的《公司法》在公司法人治理结构方面有了重大突破:赋予了股东相应的诉讼权利,使得《公司法》的私权救济功能得到了最大限度的维护;以“累积投票制”取代原来的“直接投票制”,实现对中小股东及债权人的利益保护;引入“公司法人人格否认”制度,等等。
4.经济法方面
对国内企业和国外企业给予平等待遇是国际税制的发展趋势,也是国际经济贸易规则的要求,超国民待遇原则会阻碍各种经济组织的公平竞争,不利于营造公平竞争的氛围。鉴于此,2008年1月1日起,我国开始实行新的《企业所得税法》,不再对内、外资企业分别执行不同的所得税制,外资企业也不再享受“超国民待遇”,这实际上体现了公平待遇。
目前,世界上已经颁布反垄断法的国家有84个,我国反垄断法的制定就充分借鉴和参考了其他国家和国际上的通行做法。反垄断法包括了各国反垄断法一般所具备的主要内容,确定了反垄断法律制度三大支柱,即禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中。此外,根据我国经济发展的现状,反垄断法对滥用行政权力排除、限制竞争行为即行政性垄断行为也作了禁止性规定。相应地,在借鉴国际经验和充分考虑我国实际情况的基础上,反垄断法确立了垄断协议豁免制度、市场支配地位推定制度、经营者集中申报制度、经营者承诺制度等,明确了我国反垄断法基本法律框架,为今后更好地执行法律奠定了基础。
《中华人民共和国政府采购法》于2003年实施,该法在全面开放政府采购市场之前,为实施扶持国内企业发展等政策提供了法律保护。参照其他国家的经验,我国政府采购法对政府采购监督制度以专章进行了规定,包括对政府采购法律、法规和政策的执行情况,采购范围、采购方式和采购程序的执行情况,政府采购人员的职业素质和专业技能等内容的监督。
在金融监管体制的建立上,我国借鉴了英国和日本、韩国等国家的经验。2003年年底,我国先后修改通过了《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》以及《中华人民共和国银行业监督办法》,以法律形式确立了银行业与保险业、证券业、信托业分业经营、分业管理的模式。与此相适应,我国的金融管理体制发生了重大变化,由最初中国人民银行一家机构统一金融监管,到中国人民银行监管职能的三次重大调整,实现了中央银行的货币政策职能与监管职能的分离。分离后的金融监管权,按照金融中介机构行业的不同和业务性质的不同,分别由中国证监会、中国保监会、中国银监会行使。至此,我国初步建立了现行的机构监管体制,实现了金融监管的专业化、规则化、责任化以及国际化。(注:参见曾筱清:《金融全球化与金融监管立法研究》,137~148页,北京,北京大学出版社,2005。)
为了体现WTO规则中的市场准入、国民待遇、最惠国待遇、透明度和逐步自由化原则,我国在金融开放方面发布了一些行政法规和部门实施细则。2001年12月,国务院颁布了《中华人民共和国外资金融机构管理条例》和《中华人民共和国外资保险公司管理条例》。在外资金融机构管理条例中规定:外资金融机构在满足审慎性准入条件的前提下,可以在中国境内任何一个城市申请设立营业性机构。在外资保险公司管理条例中规定:根据我国“入世”承诺的有关内容,外资保险公司可以在中国设立中外合资保险公司、外资独资保险公司和外国保险公司中国分公司。2004年银监会发布新的《中华人民共和国外资金融机构管理条例实施细则》,新修订的实施细则共120条,在保持原实施细则整体框架和主体内容基本不变的前提下,共对62条进行了修改,增加了11条,删除了4条。2004年,保监会发布了新的《中华人民共和国外资保险公司管理条例实施细则》,它规定:外国保险公司与中国的公司、企业合资在中国境内设立经营人身保险业务的合资保险公司,其中,外资比例不得超过公司总股本的50%。此外,2007年,证监会颁布了《外资参股证券公司设立规则》,放宽了对外资参股券商的要求。这些都说明,我国金融业的发展和法律制度的规定逐步和世界接轨。
5.国际经济法方面
2004年修改的《中华人民共和国对外贸易法》既紧密结合我国外贸自身发展的实际,又自觉适应WTO规则的要求,同时还注重借鉴各国外贸立法的先进经验。与1994年对外贸易法相比,此次修订比较全面、系统。如依原对外贸易法第8条的规定,中国的自然人不能从事对外贸易经营活动。根据中国加入WTO的承诺,应当进一步放宽外贸经营权的范围,同时考虑到在技术贸易和国际服务贸易、边贸活动中,自然人从事外贸经营活动已大量存在,对外贸易法作为外贸领域的基本法,应当允许自然人从事外贸经营活动。因此,新修订的对外贸易法将外贸经营者的范围扩大到依法从事外贸经营活动的个人。原对外贸易法第9条第1款规定,从事货物进出口与技术进出口须经国务院对外贸易主管部门的许可。根据《中华人民共和国加入议定书》和《中国加入工作组报告书》的承诺,在加入WTO后3年内要取消外贸权的审批,放开货物贸易和技术贸易的外贸经营权。因此,新修订的对外贸易法取消了对货物和技术进出口经营权的审批,只要求外贸经营者进行备案登记。此外,新修订的对外贸易法还增加了维护进出口经营秩序、扶持和促进中小企业开展对外贸易、建立公共信息服务体系、外贸调查、外贸救济等内容。(注:参见《商务部解读新外贸法:适应加入WTO需要,促外贸发展》,载人民网:http://www.people.com.cn/GB/jingji/2440277.html,20091231。)
随着经济全球化的发展,世界经济市场逐步统一,国际贸易规则的强制性日益强化。在各国的经济贸易往来中,需要建立专业化的国际投资争端解决机制。良好的争端解决机制有助于争端解决的稳定、透明、高效,降低风险和成本,促进了投资的扩大与经济的发展。WTO规则确定了一系列的争端解决机制,《关于成立世界贸易组织的协定》第2条第2款规定:“附件1、2、3所含协议及相关法律文件是本协定的组成部分,对所有成员方均具约束力。”第16条第4款规定:“每个成员方应保证其法律、规章与行政程序符合附件各协议规定的义务。”第5款规定:“对本协定的任何规定不得作保留。”这些条款的设定增强了WTO规则的强制约束力。
WTO《关于争端解决规则和程序的谅解》将专家组断案引为该谅解的灵魂,不仅使之成为完备的司法制度,并且突破传统国际法对国际性法院审判制度中“不得强迫当事国接受审判”的禁锢,赋予专家组以强制性管辖或审判权,并设立上诉机关作出终审判决。为了更加强化这套司法制度,该谅解还引用了传统国际法的“报复”手段作后盾。《关贸总协定》第23条中原本就暗示“在情势已严重到足以有理由采取行动时”可采取报复(注:即准许一个或几个“不执行专家组裁决的”缔约方中止履行减让或本协定其他义务。),WTO谅解则强化了这种报复手段,允许“交叉报复”,即“中止履行减让”或其他义务的报复行动,不限于引起争端的协议或部门,还可以用“中止”服务贸易领域的“义务”来报复货物贸易领域的争端。
为了履行加入世界贸易组织以及加强保护知识产权的承诺,最高人民法院、最高人民检察院公布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,当中也涉及了争端的解决机制问题。这些法律、法规和司法解释的颁布实施,为对外贸易持续、健康、协调发展提供了基本的法律制度,并明确了政府在外贸管理中的职责和角色定位,体现了政府适度管理的职能,使得政府管理更加公开、透明。
改革开放初期,由于长期受到“左”的思潮的影响,人们往往看重法律在维护阶级统治中的作用,而看不到它在执行社会公共事务方面的作用,而政治体制改革又相对滞后,决定了对待外国法律文化的态度比较审慎。
进入市场经济阶段以后,这种态度发生了根本转变。市场经济是法制经济,要求所有市场主体都必须遵循共同的规则与秩序,要求政府必须依法行政。因此这一时期对于建立、完善各方面的法律、法规的需求就显得尤为急迫。如果说改革开放至20世纪90年代之前,我国对国外法律制度的吸收和借鉴主要集中在部分涉外法律和民商法律方面,那么随着改革开放的深入,20世纪90年代后,我国对国外先进法律经验的借鉴就更加主动和全面:不仅进一步完善了民商法的各种制度,从合同法到侵权法、从婚姻法到继承法,都积极借鉴国外法律的先进经验,而且在制定其他法律方面也主动参考国外的各种做法。
加入WTO以后,与经济全球化相联系,法律的国际性日益增强,世界贸易组织所确立的基本法律原则正在逐步形成全球化贸易的法律基础,与此同时,以市场为导向的法律改革也在全球范围内进行。经济全球化进程逐步将世界各国纳入一个统一的贸易规则体系,WTO确立了有关各国贸易立法的若干基本原则,如非歧视原则、公平贸易原则等,要求参与国的法律必须与这些原则相一致。加入WTO以来,这种“法律全球化”的进程促使我国再次加快法律改革的步伐,更多地研究、引入、学习、参考和借鉴国外和国际社会的立法原理、原则、规范和制度,以服务于我国的法制建设,这也反映出我国对待外国法律文化的积极开放态度。
改革开放初期,社会主义法律体系还处于初创阶段,社会主义法制建设刚刚起步,学习和借鉴国外法律文化也处于探索阶段,外国法律文化对我国法制影响的领域相对较窄,而且主要集中在一些涉外的领域。比如,20世纪80年代初期,在制定中外合资经营企业法、海洋环境保护法等法律的过程中,对涉外事务的规定,全国人大就充分参考和借鉴了国际惯例和外国法律。由于这些法律调整对象的特殊性,“如不参照外国法,不研究国际公法、国际私法,关起门来立法,肯定会行不通”(注:顾昂然、杨景宇:《努力建设有中国特色的社会主义法律体系》,载《红旗》,1984(3)。)。可见,当时吸收和借鉴国际惯例和外国法律的初衷,还是建立在对外经济、贸易交往以及国际合作中“不吃亏”,能够在对外交往中处于主动的逻辑之上。无疑,这样的研究和吸收、借鉴外国法侧重于实用性需要的考虑更多,而不是立足于法律自身的完备与健全,着眼于法制发展的长远需要,科学地认识和对待外国法律文化。但是,随着改革开放的逐步展开和经济体制改革的深化,其影响的范围也逐渐扩大并不断深入,尤其党的十四大提出“依法治国”方略以来,社会主义法制建设全面展开,在民法、刑法、行政法领域以及三大诉讼法领域的立法过程中都充分研究、借鉴和参考了外国的相关法律。加入WTO以后,为履行“入世”承诺和WTO协议规定的义务,我国更是大量借鉴外国法律文化,进行了大规模的法制改革:一是在“入世”前已修改近十部有关法律的基础上,又修改了一些直接涉及对外贸易的法律,如对外贸易法、进出口商品检验法等;二是根据“入世”后新形势的需要和国际通行的监管规则,制定了证券投资基金法、银行业监督管理法,修改了中国人民银行法和商业银行法,健全金融法律制度;三是加快民商、经济法律的制定和修改,制定了电子签名法、物权法等法律、法规,修改了公司法、证券法等法律、法规;四是规范行政许可,制定了行政许可法,并修改了票据法等9部法律中有关行政许可的规定,此外还制定了政府采购法等法律。这些法律的制定和修改,不仅进一步适应了经济全球化和我国加入WTO的需要(注:参见赵华栋:《加入WTO对我国经济法发展的影响》,载http://www.fwsou.com/falvlunwen/6/20070321/50074.html,20091231。),也反映出外国法律文化对我国法制的影响更加广泛而深入。
从这一时期的借鉴对象来看,是从“单一继受”转变为“多元继受”,即由特别注重学习、借鉴苏联法律到全面借鉴世界各国先进法律。苏联作为第一个社会主义国家、马克思主义理论的第一个实践者,它的成功对中国共产党和中国革命产生极大的影响力。在新中国成立后直至改革开放之初,我国在法制建设的理论和实践方面几乎是全面照搬苏联的经验。苏联法对中国法制建设的影响是全面和深刻的:我们不仅照搬了苏联的宪法和国家制度模式,而且在土地法、婚姻法、经济法、刑事法律等方面也大量引入苏联的相关法律概念、原则和制度;在司法制度方面,关于法院的设置、人民陪审员制度、刑事审判原则、审判程序也都深受苏联的影响。设立独立的检察机关并赋予法律监督职权,也是照搬苏联检察制度的结果。随着改革开放的逐步深入,我国在立法过程中往往同时参考多个国家的立法经验,结合本国实际,主动选择和融合,为我所用。以刑事诉讼法和刑法的修改为例,在犯罪嫌疑人的权利保护、正当程序等诸多方面都借鉴了两大法系的相关制度和规则。在刑事诉讼中由原来的职权主义改为兼采当事人主义,这是借鉴英美法制度的结果。“入世”以后,随着与各种国际经济组织成员方之间法律交往的不断增加和各方面联系的日益密切与加强,我国充分研究世界诸多国家和地区法律的形成和发展,研究两大法系不同时期、不同方面法律制度的融合,在立法上充分吸收、借鉴这些国家和地区进行现代民主政治、市场经济建设的成功经验,对那些充分反映人类文明发展的必然要求和一般规律的“良法”,直接进行吸收和借鉴,做到“洋为中用”。如物权法的制定借鉴了世界各国关于物权的规定,具有很强的开放性,为今后法律的完善提供了方便。
改革开放以来,专家、学者们积极参加国家的立法活动,对学习和借鉴外国法律文化发挥了积极的作用。许多学者直接参加了1982年宪法的起草和后来的历次修订,参加了刑法、刑事诉讼法的制定和修改,参加了民法通则和民事诉讼法等法律的制定。同时,专家、学者们还翻译了大量外国法学著作,使立法部门和社会各界加深了对于中国法制问题的认识,为借鉴和移植外国法律提供了理论基础。市场经济体制目标确立以来,随着依法治国方略的提出,随着法学研究的进一步拓宽和深入,吸收专家、学者参与立法已经成为我国立法过程中的一种不可或缺的做法。立法活动是一项专业性、技术性很强的活动,专家、学者通过翻译、研究外国法律著作,通过赴国外实地考察相关立法,运用其专业知识,结合我国国情,将国外立法中的成功经验提取出来(注:通常通过座谈发言、提交书面报告以及提供国外相关领域立法等方式,为我国的立法建言献策。),为我国立法提出建议。而建议经论证并被有关部门采纳后,经过相关立法的程序,就成为我们国家法律的组成部分。这种方式,既促进了对国外立法经验的全面借鉴,也加快了我国法制建设的进程。如在行政法方面,1986年就成立了行政立法研究组,主要由行政法专家、学者组成。该研究组成立的宗旨是研究中国行政法治发展的方向、目标以及发展途径,包括对外国行政法的研究和考察,草拟各种重要的行政法试拟稿,提交立法机关正式起草和立法。(注:参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,23页,北京,北京大学出版社、高等教育出版社,1999。)二十多年来,该研究组的学者参与了大量立法工作,除了直接草拟行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法,以及立法法等法律试拟稿外,还广泛参与了行政复议条例、国家公务员暂行条例、教育法、农业法、体育法、统计法、高等教育法、行政监察法、土地管理法、渔业法、治安管理处罚法及大量的法律、法规、规章和地方立法的起草工作。专家学者们大量翻译国外法律著作,深入研究国外法律,广泛参加国家的立法活动,为学习和借鉴外国法律文化奠定了坚实的基础。
1.注重对人权的保障
经济发展必然带来政治的文明。对相对弱势一方权利的保护是社会文明进步的标志,也是法治国家的重要特征。1999年第三次修宪,将依法治国作为基本方略写入宪法,相应地在制定和修改相关法律时都将法治和人权原则贯彻其中,最为明显的是刑事诉讼法、刑法以及行政法、行政诉讼法、行政处罚法中从基本原则到具体制度都吸收了当今世界各国普遍认同的基本原则和价值取向,体现了对基本人权的保护。我国刑事法律在过去无论是立法还是司法实践,都偏重于追究犯罪、惩罚犯罪,对保障人权不够重视。随着国家政治民主和社会文明程度的逐步提高,人权保障受到高度重视。特别是1996年修订的刑事诉讼法,在保障人权方面取得了明显的进展,如为了保障犯罪嫌疑人的合法权利,1996年刑事诉讼法对各类强制措施,拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕都规定了明确的期限、条件和执行方式,同时规定犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者委托的律师或其他辩护人,对于司法机关采取强制措施超过法定期限的,有权要求解除或变更强制措施。对强制措施的限制实际体现了对犯罪嫌疑人的人权的保护,是无罪推定原则和疑罪从无原则的引申,也是法治和人权原则的体现。此外,还有诸如增加规定司法机关依法独立行使职权,未经人民法院依法判决对任何人不得定罪,律师在侦查阶段可以参加诉讼,扩大被害人诉讼权利等。
2.突出程序正义的作用
程序正义是现代法律制度的重要标志之一。程序正义不仅是实现实体正义的重要保障,其本身就具有独立的价值内涵。相对于我国法律“重实体、轻程序”的传统,这一时期制定的法律更加注重程序正义。程序正当不仅在修订刑事法律方面对于保障人权具有重要意义,而且在行政法律方面对于规范政府行为、促进政府依法行政也至关重要。实现依法治国方略首先要建立法治政府,要求政府必须依法行政、依程序执法,违反法定程序的执法都是无效的。建立公正的、科学的行政程序制度是行政现代化的重要内容,要实现行政现代化,就必须通过立法逐步建立起一整套公正、科学的行政程序制度,诸如听证制度、信息公开制度、听取陈述和申辩的制度、职能分离制度、不单方接触制度、回避制度、记录和决定制度、时效制度和救济制度。(注:参见姜明安:《行政的现代化与行政程序制度》,载《法制与社会发展》,1998(2)。)这些被现代法治国家普遍认同的法律制度,都被积极吸收和借鉴到这一时期制定的行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法、行政复议法、立法法、行政许可法等法律中。
3.借鉴国际化法律规则
改革开放初期,对待外国法律文化的初衷主要是从起草涉外法律着眼的,随着市场经济的确立,以市场为导向的法律改革也正在各个法律领域内逐步进行。自加入WTO以来,经济全球化进程逐步将世界各国纳入一个统一的贸易规则体系中,WTO确立了有关各国贸易立法的若干基本原则,如非歧视原则、公平贸易原则等,要求参与国的法律必须与这些原则相一致。这种“法律全球化”的进程促使我国再次加快法律改革的步伐。如何使法律改革在服务本土社会发展的前提下顺应世界潮流,成为建设有中国特色社会主义法制体系的重要方向。因此在立法过程中,更多地研究、引入、学习、参考和借鉴了国外和国际社会的立法原理、原则、规范和制度,以服务于我国的法制建设,主要做法是:第一,在国内立法中直接借鉴或者继受某些国际立法或者外国立法的经验;第二,根据我国立法的实际和需要,改造某些国际立法或者外国立法的经验,为我所用;第三,赋予某些国际条约和公约在国内法上直接适用的效力,或者将某些国际条约和公约转化适用于国内法领域;第四,积极参加国际或者区域性的立法活动,将中国以及中国所代表的那些国家、民族的利益反应并体现在国际或者区域立法中。(注:参见王宗礼主编:《中国发展之魂——法制篇》,84页,兰州,甘肃文化出版社,2004。)
4.注重政府依法行政
WTO的一系列基本原则和例外规定,促使中国政府在“入世”后学会运用并驾驭这些原理和规定,促使政府效率得以提高,也促进政府角色转变和职能强化。加入WTO以来,我国大幅清理、修改加入前已经生效的法律文件。国务院共清理各类法律、法规和部门规章两千三百多件;各地共清理十九万多件地方性法规、地方政府规章和其他政策措施,并根据要求分别进行修改和废止处理。(注:参见朱景文主编:《全球化条件下的法治国家》,5页,北京,中国人民大学出版社,2006。)国务院先后分3批取消和调整行政审批项目1806项,各地政府取消了数十万件行政审批项目,取消了大量内部文件。凡执行的必须是公开的,“阳光政务”的推行极大地提高了法律、法规和政策的透明度。此外,推进行政管理体制改革是贯彻落实科学发展观、完善社会主义市场经济体制、建设社会主义法治国家的必然要求。我国目前的行政管理体制同市场经济发展不断推进的新形势还存在着不适应的方面,应该通过加强和完善行政法制建设,来推进行政管理体制改革,加快转变政府职能,改进行政管理方式;通过借鉴国外行政管理的有益经验,拓宽视野,转变观念,创新思路,使这一改革更加富有成效。