民国的建立,扫去了帝制时代的思想禁忌,解除了清末以来法制变革的枷锁,西方法律文化在中国的传播渐成澎湃之势,并对中国法学的培植乃至制度的建构产生了较之晚清更为深远的影响。
与清末时期相比,西方法律文化的传播途径并未发生实质性变化,但其中许多媒介发挥的作用更深入、更广泛了。
1.法政杂志的兴盛
进入民国,报刊仍然是传播西方法律文化的主要途径之一。仅就学术性的刊物而言,据粗略统计,从清末到1949年,陆续创办的法政杂志大约有一百五十种,其中,清末创办的仅二十余种,民国初年至1926年创办的增至三十余种,而1927年至1949年创办的则有九十余种。(注:参见程燎原:《中国近代法政杂志的兴盛与宏旨》,载《政法论坛》,2006(4)。)民国初年至1926年,主要的法政杂志有:《言治》(北洋法政学会,1913年)、《宪法新闻》(北京宪法新闻社,李庆芳,1913年)、《法政学报》(北京法政同志研究会,1913年)、《宪法公言》(北京,秦广礼,1916年)、《政法学会杂志》(北京,政法学会,1917年)、《法学季刊》(东吴大学法学院,1922年)、《法律评论》(朝阳大学法律评论社,1923年)等。1927年至1949年,主要有:《上海法科大学月刊》(1928年)、《中央大学法学院季刊》(1930年)、《现代法学》(上海现代法学社,郭卫,1931年)、《法学专刊》(北平大学法商学院,1933年)、《震旦法律经济杂志》(上海震旦大学法学院,1944年)、《新法学》(月刊,上海新法学社,1948年)等。
在这些刊物中,对传播近代西方法学贡献最大的,是《法律评论》和《法学季刊》。《法律评论》于1923年7月1日由朝阳大学创办,自发刊起,就成为北方宣传西方法律知识和法学观的主要阵地。利用这个阵地,法国法律专家爱斯嘉拉,日本法律专家今井嘉幸、三宅正太郎、柏田忠一,以及一大批中国著名法学家如江庸、罗鼎、吴昆吾、谢光第、王凤瀛、胡长清、陈俊三、王去非、杨鹏、徐恭典等,都纷纷撰写文章,阐述西方法律知识,传播西方法学观念。许多文章,如《新宪法论》(吴昆吾)、《法律思想之发达》(陈俊三)、《各国法学思潮之变迁》(王凤瀛)、《近代刑事学说及学派之变迁》(王去非)、《诚实信义与契约自由》(杨鹏)、《日本宜率先撤废对华领事裁判权》(柏田忠一)等,都成了国人了解西方法律知识和法学观念的经典作品。《法学季刊》由东吴大学法律学院创办,该刊发表的众多有质量的论文中,比较系统地传播西方法学观的占有相当之比例,如吴经熊的《斯丹木拉之法律哲学及其批评者》(1923年)、丘汉平的《现代法律哲学之三大派别》(1923年)、庞德的《英美普通法之精神》(盛森璇译,1932年)、凌其翰编译的《狄骥的著作及其学说》(1932年)、刘季涵等编译的《奥斯丁法律与主权学说》(1933年)等。(注:参见何勤华:《中国法学史》,第3卷,22~23页,北京,法律出版社,2006。)
2.法学著述的繁荣
西方法学的传播始于晚清,但直至民国,方才结出丰硕的果实——近代法学作为一种学术传统的确立,其主要标志之一就是有质量的法学著述的产出和日渐繁荣。
据不完全统计,1911—1949年出版的法学著作、译作有四千三百余种之多,其中1927年以前出版的不足三分之一。(注:参见北京图书馆等编:《民国时期总书目》,法律卷,北京,书目文献出版社,1990。)从其范围看,法学研究已不再满足于翻译、介绍外国法制,而开始对各部门法进行系统研究和探讨。各部门法学的分野虽然在清末变法时便已见端倪,然而其发展和成熟则是在民国时期,尤其是宪法学、行政法学、民法学、商法学、刑法学、诉讼法学、国际法学、比较法学、法哲学、法律史学等学科都得到了长足的发展,研究成果也是种类繁多。例如,仅是宪法方面的著、译作就有近三百种(注:参见北京图书馆等编:《民国时期总书目》,法律卷,北京,书目文献出版社,1990。),这还不包括各种宪法汇编或释义、草案之类。所涉及的内容更是五花八门,既有宪法学原理,又有宪法史、比较宪法学,还有对宪法基本问题的专题论述,甚至还有的按照自己对宪法的理解和设想私拟出许多宪法草案。再如比较法学,清末民初时只是比较粗略地介绍各国法学理论,而此时已经转向对比较法基础理论问题的研究以及对各国的部门法进行比较研究,而且比较法还作为一门学科在一些法律院系开设。
在这些著作之中,译著仍然占有相当的分量,其中富有影响的主要是:[日]穗积陈重著《法律进化论》(黄尊三等译,商务印书馆1934年版)、[日]宫本英雄著《英吉利法研究》(骆通译,上海商务印书馆1934年版)、[英]戴雪著《英宪精义》(雷宾南译,上海商务印书馆1935年版)、[日]美浓部达吉著《公法与私法》(黄冯明译,商务印书馆1937年版)、[美]孟罗·斯密著《欧陆法律发达史》(姚梅镇译,商务印书馆1943年版)等。
同时,国内学者自行撰写的介绍和研究西方法学的作品也日益增多,其中比较重要的有:黄右昌著《罗马法与现代》(京华印书局1915年版)、周鲠生著《国际法大纲》(商务印书馆1929年版)、吴经熊著《法律哲学研究》(上海法学编译社1933年版)、丘汉平著《法学通论》(上海商务印书馆1933年版)、张知本著《宪法论》(上海法学编译社1933年版)、王世杰、钱端生著《比较宪法》(上海商务印书馆1936年版)等。
3.法律教育的发展
民国初期曾经出现一波法律教育的热潮,各地法政学堂蜂起,此后历经北洋政府和南京国民政府的整顿,法律教育逐渐走上比较规范的发展道路。但从始至终,民国时期的法律教育一直带有浓厚的移植色彩,从当时教育机构的教育模式、教师的来源、课程的设置以及教材的选择等方面来看,西方法律文化的影响无处不在。而西式法学教育的勃勃发展又为西方法律文化的传播提供了更为广阔的空间和更加直接的渠道。
中国开办讲授近代法律的第一个教育机构是天津的北洋大学。早在1895年,学校的课程设置中即列有法律科目,并于1905年学校重整时由法律系开设。但是直到1915年或1916年左右,法律系才逐渐达到近代法学院的规格,当时有几位著名的外国律师受聘任教。入学条件为3年法律预科,并要熟练地掌握英语、法语或德语。课堂内容最初设定为3年,而后提高到4年,大抵以美国的法学院为蓝本。到1918年法律系停办,但拥有外文法律图书的颇具规模的图书馆依然保留在天津。
像北洋大学一样,清末民初各大学的法科和各法政学堂,其法律教育活动也受到欧美、日本各国的强烈影响。例如,在直属于法国天主教会的上海震旦大学(Aurora University),法国法(典)构成了震旦大学的教学基础,另外,在沪执业的法国律师亦襄助教学。学校不只讲授法语和英语,而且大部分的法律教学用法语进行。再以北京法政专门学校为例,学校所用教材的70%是从日文翻译过来的,有60%的教员是留日学生。(注:参见刘伯穆:《中国的法律教育——现状、问题与方向》,载王健编:《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》,490~492页,北京,中国政法大学出版社,2001。)
进入20世纪20年代~30年代,东吴大学和朝阳大学的法律教育声名鹊起。东吴法学院为美国法律家所创办。起初,其学制和课程设置以美国的法学院为模式,采用2年大学加上3年法学的学制,授课内容也以英美法为主,采用判例教学法,教学活动大都由在沪执业的美国律师以及从美国法学院毕业学成的中国人承担。学院拥有一个组织完善的模拟法庭,还出版一份中英文合璧的法学杂志(季刊)。到了20世纪30年代末期,法学院最终迫于政府的命令而改设标准的4年制学程,这意味着东吴法学院逐步脱离美国的法学院模式而转向大陆制,但东吴法学院注重英美法和比较法训练的传统,仍在相当程度上保持着。与东吴大学不同,在朝阳大学的创办人和讲授专业的教师当中,留学日本的法科毕业生占有明显的优势,在大学创办的初期,还有几位日本的法学家在校任教。朝阳大学崇尚大陆法系的传统,教学注重实际,强调法律注释,实体法的课程体系都依据成文法典的条文为序。这种大陆法的教学风格在20世纪40年代后有某些改进,英美法系注重法律实务训练的教学方法,逐渐受到朝阳大学的重视。(注:参见王健:《中国近代的法律教育》,236~258页,北京,中国政法大学出版社,2001。)
其他大学也体现出相同的风尚,都普遍开设了讲授外国法的课程。比如,在各大学的法律系里,差不多都有一门所谓英美法的课程,课程的目的不外乎两个:增进法律系学生读英文法律书的能力;使他们对于那与罗马(大陆)法系“分庭抗礼”的英国(英美)法系之基础观念和根本原则能有所了解。课程所用教本多为第一流的英文著作,如Terry的First Book of Law、Pollok的First Book of Jurisprudence、Amos的Science of Law、Salmond的Jurisprudence、Robinson的Elementary Law等等。(注:参见梅汝璈:《梅汝璈法学文集》,322页,北京,中国政法大学出版社,2007。)另如,罗马法、大陆法也是当时各大学法律教育中主要的法律课程。
其实,一方面,法学教育的发展本是受西方法律文化影响的结果之一,但另一方面,不断发展的法学教育也是进一步传播西方法律文化的重要途径和条件。全面开花的西式法学教育不仅使西方法律文化通过教学活动得到直接传播,也为中国培养了大批了解和掌握西方法律文化的人才。他们不仅成为日后传播西方法律文化的主力军,也成为日后实施西式法律的重要力量。
4.外国人的直接参与
外国法律文化传播途径的进一步拓宽,还体现在外国法学家的直接参与上。进入民国以后,日本法学家有贺长雄(1860—1921),美国法学家古德诺(F.J.Goodnow,1859—1939)和威罗贝(W.F.Willoughby,1867—1960)、威罗璧(W.W.Willoughby,1867—1945)兄弟,法国法学家宝道(Georges Padoux,1867—?)、爱师嘉拉(Jean Escarra,1884—1955)、庞德(Roscoe Pound,1870—1964)等,先后受聘为北洋政府或南京国民政府的法律顾问,从事近代法律体系创建的事业。民国初期,承袭清末的传统,充任顾问的多为日本学者。20世纪20年代之后,美、法等国的法学家的影响上升,相继被聘为政府的法律顾问,他们当中有的(如爱师嘉拉)甚至工作了很长时间。但至南京国民政府时期,随着接受过西方法律训练的一代留学生陆续回国,以及朝阳、东吴等大学源源不断地培养出许多杰出的法律人才,中国自己的一批出色的法学家已经居于主导地位。但外国学者,如庞德等,仍就立法中的很多具体问题发表意见,提出草案或建议,对当时的立法工作继续发挥着重要的影响。
除受聘于政府,直接参与民国的法制建设以外,外国法学家在法律教育领域参与的程度更深,曾任各法科教育机构教师的外国人的身份也是多样的,有法官、律师和学者,其人数之多,在东西方文化交流史上也是十分罕见的。
在法学研究方面,除了译著之外,外国的法律专家还直接就中国法的发展发表意见,内容涵盖了立法、法律教育和法学研究等所有法律领域。例如,罗炳吉在《中国应当建立统一的法律体系吗》一文中认为,中国在20世纪前30年里一直致力于法律制度的重建和现代化,美国政府应当对于20世纪中国在改进法律方面的真诚努力以及其“改革其司法制度并使之与西方国家接轨的强烈愿望”给予具体的、实质性的承认,并沿着废止治外法权的道路迈出实际的一步。(注:参见罗炳吉:《中国应当建立统一的法律体系吗》,载王健编:《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》,53~60页,北京,中国政法大学出版社,2001。)作为一个美国法官,不但肯定了中国法制建设的成就,而且建议美国给予实际回应,这在当时无疑还是有着非常积极的意义的。再如,庞德发表了《以中国法为基础的比较法和历史》一文,提醒中国的法学家和法官,“中国法典的解释和适用不一定非要借鉴其他国家对现代法典的解释和适用,甚或受其重大的影响。应当谨记的是,它们是中国的法典,是适用于中国人民的,规范中国人民的生活的。进而言之,现代法律制度不止是由权威的法律规定和权威的技术组成的,也是由为人民所接受的权威理念所组成的”。“中国历史上发展出来的中国法律史和法律哲学,不仅能使通过比较法在冲突的解释和适用中作出明智的选择成为可能,而且也可以揭示更适合中国的方式。”(注:同上书,85~86页。)庞德通过引入比较法的视角,批评了单纯模仿和固守传统两种教条主义,给当时的法律实践和法学研究指出了一条可行的道路。即使今天看来,这番话仍然不失启示意义。
前述法政杂志的兴盛、法学著作的繁荣、法学教育的发展及外国人的直接参与,在某种程度上说不仅是西方法律文化传播途径的拓展,也是受西方法律文化影响的表现。除此之外,西方法律文化的广泛传播对于民国法学的发展产生的巨大影响还表现在如下几个方面:
第一,决定了中国近代法学的发展路径。中国近代的法学,主要是移植的产物。从法律用语来看,近代法学所使用的法言法语大抵是出于西方而译自日本;法律原则方面,主权在民原则、契约自由原则、罪刑法定原则、无罪推定原则,等等,显系出自西方;法律制度方面,总统制、内阁制、物权制度、辩护制度,等等,是中国以前从未有过的;至于部门法分立的法律体系,也是传统法制所陌生的。从法律教育和法学研究来看,从清末到民国初期,它们一直是在西方法学主导之下进行的,教员多为外国专家或留学生,讲授和研究的内容多是外国法律,教材也主要由翻译而来。虽然20世纪二三十年代之后,随着近代法律体系的逐渐确立,法律教育和法学研究更多地开始关注本国法,但其理论来源和分析方法仍主要是承袭自西方。正如蔡枢衡先生所言:“中国近代法学已有数十年历史。就其内容与实质言,纵谓中国尚无法学文化,似亦无过当之论。盖中国法学文化大半为翻译文化、移植文化。”移植的原因,则如陈寅恪先生所说:“自道光之季,迄乎今日,社会经济之制度,以外族之侵迫,致剧疾之变迁;纲纪之说,无所凭依,不待外来学说之掊击,而已销沉沦丧于不知觉之间;虽有人焉,强聒而力持,亦终归于不可救疗之局。”(注:《陈寅恪先生全集》,下册,1441页,台北,里仁书局,1979。)传统法制原出于纲纪,在此巨劫之下,既已无可依恃,要救疗危局,也唯有移植一途了。
第二,培育出了新的法律职业阶层,即法官、律师以及法学家阶层。这对中国近代法的发展起到了关键的作用。中国很早就有专门从事法学研究的人。两汉出现不少专习法律、授徒讲学、子孙相传的法律世家。习法律的人地位相当高,做大官者不乏其人。但后代法学渐衰,唐、宋试士虽有明法一科,但不为人所重。明、清以八股取士,更无人读律,习法律的人只能从事以下职业:书吏,这些人社会地位很低,谈不上研究法律,只是粗知律例条文;刑名幕友,他们必须熟读律例,但其目的只在于佐东翁办案,谈不上系统地研究法学;讼师,他们熟习条文,善于舞文弄墨,从中取利,是一种不正当的职业。(注:参见《瞿同祖法学论著集》,411~414页,北京,中国政法大学出版社,1998。)另外,中国古代司法从属于行政,也无独立的专职法官。而“在西方法律传统中,法律的施行被委托给一群特别的人们,他们或多或少在专职的职业基础上从事法律活动”;法律家或法学家,“都在一种具有高级学问的独立的机构中接受专门的培训,这种学问被认为是法律学问”;培训法律专家的法律学术机构与法律制度有着复杂和辩证的关系,“因为一方面这种学术描述该种制度,另一方面法律制度通过学术专著、文章和教室里的阐述,变得概念化和系统化并由此得到改造,如果不这样,法律制度将彼此分立,不能被组织起来”(注:[美]哈罗德·J·伯尔曼著,贺卫方等译:《法律与革命》,9~10页,北京,中国大百科全书出版社,1993。)。由此看来,谓中国近代的法官、律师及法学家阶层出于西方的法律传统也未为不可,它们经由长期的文化移植才出现在民国。法官、律师的出现,无疑有着关键的意义,因为“徒法不足以自行”,如果没有他们的运用与参与,新的法律制度将无法付诸实施。法学家们的作用也不亚于前者:一方面,西方法学的输入端赖于他们的辛劳;另一方面,他们还扮演着法律制度的塑造者以及法律实践的评判者的角色。更重要的是,正是经由他们的努力,一种新的法律文化才逐渐形成,才能传至并惠及我们的时代。
第三,促进了中国近代法学自觉的发展。近代法制和法学直接取自西方,但是这并不意味着中国应该无视自己的法律传统。事实上,“萨维尼(Savigny)以来的法学家已经指出一国的法律全部依赖他国是荒谬的。当两国的法律代表了完全不同的文明类型之时,这种荒谬就达到了极致。托克利(Turkey)最近指出,在本世纪(20世纪——引者注)中国已经输入他国不少的法典。但是,仅仅输入法典并不能解决问题。在法制方面,中国需要改造和更新自己历史悠久的法律制度,祛除在漫长的世纪中的积淀而保有其实体中好的和有用的部分”(注:罗炳吉:《中国法律导论》,载王健编:《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》,51页,北京,中国政法大学出版社,2001。)。庞德也指出,研究中国法律史对于法律的适用具有重要的作用。虽然外国专家的呼吁对中国法学家产生的影响不容易确定,但是无疑的,中国的一些法学家自己也具有这样的自觉意识,即在取法西方的同时,还应该研究本国的法律传统。例如,在谈到南京国民政府时期的民法时,居正曾指出:“因我国民法大部分根据德瑞民法订正之故,学者以我国风俗人情与德瑞大异,每有削足适履之议,然此各国草创法典同具之现象,非我国所独有也。惟今后欲改善我国民法,则不得不多根据我国民族精神以从事焉。然欲根据我国民族精神改善我国民法,则整理中华法系之工作不可少矣。盖中华法系之精神,不啻我民族精神表现也。”(注:陈朝璧:《罗马法原理》,“居序”,北京,法律出版社,2006。)
南京临时政府的法制建设应该说是革命性的,它没有按照清末既定的方向进行,即以“不戾乎礼教民情”为前提效法西方法制,而是试图以资产阶级法律体系彻底取代封建法律体系。它在短短3个月内颁布了《中华民国临时政府组织大纲》(1911年12月)和《中华民国临时约法》(1912年3月)等重要法规,以及一些发展资本主义、禁止刑讯体罚、保障人权、革除陋习的令人耳目一新的法令,其中很多法律制度都是深受外国法影响的结果。
例如,《临时政府组织大纲》关于未来中央政府的体制设置就仿照美国宪法而采用了总统制共和政体。与《临时政府组织大纲》相比,《临时约法》受西方宪法文化的影响更深,其规定更加系统:第一,《临时约法》受法、美等国宪法中的权利宣言的影响,设置了“总纲”,规定了主权在民等原则,并在“人民”一章专门规定人民的权利和义务;第二,《临时约法》仿照法国宪法采用了责任内阁制。除此而外,受欧美各国宪法影响,《临时约法》比较彻底地采用了三权分立原则,它规定:中华民国以参议院、临时大总统、国务员、法院,行使其统治权。立法权由参议院行使,国务员辅佐临时大总统行使行政权;法院行使司法权。这些规定在中国确实是史无前例的,对封建专制体制是彻底的颠覆。
此外,南京临时政府还制定了《中华民国参议院法》、各部局的组织法规、《暂行印花税法》等财政金融法规以及许多经济管理法规等,这些法规几乎都是参照和斟酌各国法律而拟定的。
从1912年至1927年,为了奠定自己统治的合法性根基,北洋军阀各派势力进行了频繁的制宪活动。在此期间出台的宪法性文件,主要有1913年的《天坛宪草》、1914年的《中华民国约法》、1919年的《中华民国宪法草案》、1923年的《中华民国宪法》、1925年的《中华民国宪法草案》等。在制定宪法的过程中,各政治派别纷纷提出了自己的主张,并援引欧美各国的宪法理论和制度来为自己辩护。虽然这并未能促成宪政,但是这期间的争辩对于引进西方的宪法理念和制度还是有一定意义的。
在民法方面,晚清曾于宣统三年(1911年)完成一部《大清民律草案》,即所谓“民律一草”,但由于清王朝的灭亡而搁置。北洋政府成立后,继续从事法典编纂事业,并于1925—1926年完成了民律总则、债、物权、亲属、继承各编草案,但也未能成为正式民法典,因此学者称之为“民律二草”。“民律一草”主要模仿日本、法国,偏重个人利益,而“民律二草”则参照各国最新立法例,尤其是德国、瑞士民法,偏重社会本位。
在刑法方面,由于民国成立后,立法事业非仓猝可就,于是将《大清新刑律》稍作删改,定名为《中华民国暂行新刑律》,于1912年4月30日公布施行。《大清新刑律》采用了日本、德国刑法典的体例,分为总则与分则两编,有关罪名、刑罚等具体制度方面,也主要是取自西方。北洋政府又于1915年和1919年,先后两次提出刑法修正案。第一次修订迎合袁世凯之意旨,内容多有守旧、倒退之处。第二次修订,则因时势变迁,一改第一次修订时的守旧态度,更多地吸收了近代西方国家的刑法制度。例如,《暂行新刑律》在时间效力方面,实行从新原则,而第二次修正案吸收西方法律原则,改为从新、从轻原则,更多地体现罪刑法定原则的要求。
在诉讼法方面,1921年,北京政府完成了《民事诉讼法草案》,后改为《民事诉讼条例》,于1922年7月1日起全国施行。《民事诉讼条例》较多参采了晚出的奥地利、匈牙利两国民事诉讼法,并兼采英美法,矫正了过多参照德国法的缺点。刑事诉讼方面则以仿照德、日刑事诉讼法为主。
虽然南京国民政府时期在政治上是中国近代史上比较混乱的时期,但也应该承认,南京国民政府在内外各种压力下,在法制建设方面还是做了许多工作,使清末即已进行的法制变革得以继续和深入。在其法制建设过程中大量参考和移植了外国法律文化,建立起比较整齐的资产阶级法律体系。
南京国民政府时期的宪法,是根据国民党的政治纲领来设计的,这与北洋政府时期以参照外国模式为主有很大不同,但是,外国宪法文化的影响仍然是不容忽视的。例如,在政体问题上,当时的国民党人士“以为政府之权力,宜如英制,但不要对议会负责。总统之地位,宜如美制,以防止政府动摇”(注:陈茹玄:《中国宪法史》,259页,台北,文海出版社,1984。)。而一些民主人士认为,中国仿行英制的条件不足,美制总统权力又太大,所以主张在这两者之间达到平衡。最终,这种主张基本上被采纳,1947年公布的《中华民国宪法》因而确立了介于总统制与内阁制之间的折中制。
南京国民政府制定的民法典,在内容上受外国法律文化影响之深早由吴经熊一语道出:“我们试就《新民法》从第一条到第一二二五条仔细研究一遍,再和《德意志民法》及《瑞士民法》和《债编》逐条对校一下,倒有百分之九十五是有来历的,不是照帐誊录,便是改头换面!”(注:吴经熊:《新民法和民族主义》。转引自杨鸿烈:《中国法律思想史》,314页,北京,中国政法大学出版社,2004。)
刑事立法方面,南京国民政府成立不久,即将北洋时期的《刑法第二次修正案》略加删修,于1928年公布施行。可以说,这部《刑法典》实际上是北洋时期移植外国法而产生的晚熟的果实。1931年,南京国民政府组织刑法起草委员会,开始起草新刑法。在旧刑法的基础上,新刑法又广泛吸收了外国最新的立法经验,如广泛采纳了大陆法系的刑事社会学派的学说,更多地贯彻了主观主义和刑罚个别化理论,而“保安处分”一章的设置,尤为立法者追随最新国际刑事立法精神的显著表现。当然,保安处分后来在实践中被滥用,成了国民党政府用来对付共产党和革命人士的工具。
从整体上看,1932年公布实施的《民事诉讼法》主要仿自日本,主要采用了纠问式的诉讼方式。在此基础上,南京国民政府参照各国最新的立法例,吸收了英美法系抗辩式诉讼方式的长处,于1935年公布实施了新的《民事诉讼法》。1935年的《刑事诉讼法》也大量移植了日本法的规定,比如,有关法院管辖、法院职员的回避等规定基本上都照搬了日本法的相关规定。
依三权分立的原则,《临时约法》确立了法院在国家机关中的独立地位,规定法院依法行使审判权,并确立了法官独立的原则和法官的身份保障制度,这就为司法独立原则提供了明确的宪法性依据。《临时约法》的这种制度设计在北洋政府时期得以延续下来,其结果是发挥了一种立法者未曾预料到的作用——为以司法权维系国家某种形式上的统一提供了制度上的依据。
因南京临时政府无暇制定法院组织法,这项任务便落在北洋政府头上。北洋政府初期,司法部将清末的《各级审判庭试办章程》略加删修,于1913年呈准政府通饬施行,确立了四级三审的审级制度。1915年,北洋政府将清末的《法院编制法》修正刊行,并于1916年再次予以修正。清末《法院编制法》主要是参照日本《裁判所构成法》制定而成,审判衙门等级采德、日制,分为初级审判庭、地方审判庭、高等审判庭、大理院,采取四级三审制。修正时虽删去了初级审判庭的规定,但于地方审判庭内设立简易庭,同时又设立了兼理司法法院或县司法公署,所以四级三审制的实质仍然存在。
南京国民政府初期,继续沿用北洋时期的四级三审制。但不久,根据1930年中央政治会议第231次会议决定的《法院组织法立法原则》,1932年公布的《法院组织法》改行三级三审制。此后数年,因诉讼案件大量增加,法院难以应付,于是有人主张废除三审制,他们认为:三审制足以增加讼累,害多而利少;西洋重要国家如英法等皆采二审制,我国不应立异;三审制乃联邦制国家如德美等所采行,而我国系单一体制,宜予以废除。但也有人提出反对意见,如杨兆龙先生即指出:下级法院还不是很完善,为保障人民权利,三审制仍有存在的必要;英国的诉讼程序并不以二审为限,至于法国,则二审制更属有名无实;德、美两国的三审制与联邦体制也没有不可分的关系。因此,根据我国现实及各国的经验,三审制也不宜废除,只是为消除讼累,可以适当地借鉴三级两审的精神。(注:参见《杨兆龙法学文选》,226~234页,北京,中国政法大学出版社,2000。)因反对者的理由更为充分,所以废除论者的主张并未对三审制的适用有所撼动。
受大陆法系国家的影响,在普通法院之外,民国时期尚有行政法院之设。在南京临时政府时期,就成立了平政院。《临时约法》第10条规定:“人民对于官吏违法损害权利之行为,有陈诉于平政院之权。”第49条规定:“法院依法律审判民事诉讼及刑事诉讼;但关于行政诉讼及其他特别诉讼,别以法律定之。”根据《临时约法》的规定,北洋政府于1914年颁布了《平政院编制令》,从而使平政院的法律地位得以明确。从内部组织、人员任职资格、人员职位保障等方面来看,平政院制度主要是仿自日本的行政裁判法,另外,还借鉴了法国、奥地利等国的相关法律规定。(注:参见何勤华、李秀清:《外国法与中国法》,120~127页,北京,中国政法大学出版社,2003。)南京国民政府成立之后,于1932年公布了《行政诉讼法》,定于1933年施行。这部法律采用日本、奥地利的制度,以行政法院为受理行政诉讼的机关。关于行政诉讼之范围,日本、普鲁士、巴威伦采列举主义,即对于列举事项之行政处分,得提起行政诉讼。法国、奥地利等国则用概括主义,凡属行政处分,不问其关于何种事项,均得提起行政诉讼。该法采用了法、奥式的概括主义,方便民众提起行政诉讼,以保护其权利。关于行政诉讼审级,法国、普鲁士为两审终审制,日本及奥地利则用一审制,根据国情,该法采用日制,设一行政法院以为初审即终审之机关,对于该院之裁判,不得上诉或抗告。关于行政诉讼程序,该法采用德、奥、日等国的做法,规定准用《民事诉讼法》。(注:参见谢振民编著:《中华民国立法史》,下册,1052~1055页,北京,中国政法大学出版社,2000。)
清末修律时,仿效德国、日本,于各级审判庭内设置检察厅,检察厅内置检察官,其职权为:实行搜查处分,提起公诉,实行公诉,并监察判断之执行;为诉讼当事人或公益代表人实行特定事宜。北洋政府继续沿用此种模式,只是在修正《法院编制法》时,删除了初级检察厅的规定。此后因检察制度在试行中引发了很多流弊,有人批评大陆法系之检察制度瑕疵甚多,远不如英美之实行私人追诉主义更能保障人民的权利和自由,并进而主张,考虑到宪法的宗旨及近代刑事政策的潮流,检察制度应废除。(注:参见朱鸿达:《检察制度论》,载《民国法学论文精萃》,第5卷,499~511页,北京,法律出版社,2004。)受这种意见的影响,南京国民政府在制定《法院组织法》时,虽仍保留了检察制度,却也因此注意到以往的弊端并提出了一些改革措施,主要是:扩大人民自诉的范围;一改其初期仅于法院内设置检察官的模式,规定凡法院均配置检察署,并明确了检察官的独立地位;对检察官的资格设置严格的标准,等等。
律师在近代中国的出现,始于外籍律师来华执业。“根据会审公廨档案资料记录,外籍律师1866年就有在洋泾浜北首理事衙门出庭的记载。”(注:转引自费成康:《中国租界史》,146页,上海,上海社会科学出版社,1991。)清末修律时,沈家本等人力图引进律师制度,未果。民国肇建,一扫顽固守旧之思潮,为律师业的发展提供了难得的发展机遇,各地渐有律师公会之组织,于是有施行律师制度、制定律师法的建议,对此,孙中山在《大总统令法制局审核呈复律师法草案文》中批复:“查律师制度与司法独立相辅为用,夙为文明各国所通行。现各处既纷纷设立律师公会,尤应亟定法律,俾资依据,合将原呈及草案发交该局,仰即审核呈复,以便咨送参议院议决。”(注:《孙中山全集》,第2卷,274页,北京,中华书局,1982。)但因此后政权更迭,律师法草案未能进入立法程序便已夭折。北洋政府赓续其事,于1912年9月16日颁布了《律师暂行章程》,这是我国施行律师制度之始。《律师暂行章程》参照日本及欧洲各国律师制度,确定了律师的自由执业者身份,从而为一个法曹阶层的形成创造了前提。此后,北洋政府又陆续颁布了《律师登录暂行章程》、《律师考试令》等相关法规,初步建立起比较系统的律师制度。在此基础上,南京国民政府于1927年公布了《律师章程》,1941年正式施行《律师法》,此外,围绕这两部法律还制定了一些相关法规。至此,中国近代的律师制度趋向完善。在律师制度的建构过程中,吸纳外国的经验被视为理所当然,但是这种吸收也是一个主动选择的过程。如从律师职务的角度而言,英、法采取分立主义,有出庭律师与事务律师之分,而美、德、日诸国则采统一主义,凡诉讼及其他法律事务统一由一种律师代理,民国律师制度即采美、德、日模式。再从律师的选任而言,有强制主义与任意主义之别。强制主义,即为诉讼行为时必须有律师参加。如德国地方法院以上之民事法院,非有律师出庭,不能进行诉讼。任意主义,即诉讼事件是否选任律师,完全由当事人自由决定。民国时期仿效日本,对于民事诉讼采取放任主义,同时对于一部分严重的刑事案件,采取强制主义。(注:参见张知本:《法治国律师之地位》,载《民国法学论文精萃》,第5卷,337页,北京,法律出版社,2004。)虽然民国时期的律师制度存在很多缺陷,但是,正如黄宗智所言:“从被清代国家贬为‘讼师’、‘讼棍’的法律‘顾问’到在社会和国家看来都是值得尊敬的律师实乃巨大变化,有着深远的意义。”(注:黄宗智:《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》,42页,上海,上海书店出版社,2003。)
在北洋政府时期,由于成文法制状况混乱不堪,加上清末立法与北洋政府时期的社会状况有很大距离,当时的最高司法机关大理院便大量创制司法解释例和判决例,以供各地法院援引。国民党统治时期,不仅承认大理院的司法解释例和判决例,而且赋予司法院以解释法律权,继续创制司法解释例和判决例。据统计,北洋政府时期大理院创制的解释例共2012件;国民党统治时期,1928年司法院建立前由最高法院创制的解释例共245件,1928—1949年司法院创制的解释例为4097件。(注:参见展恒举:《中国近代法制史》,218页,台北,商务印书馆,1973。)各个时期创制的判决例数量更多,仅北洋政府时期就创制了三千九百余件,国民党政府时期的判决例更是无以计数。这些司法解释例和判决例既填补了成文法律的空白,成为成文法律的补充,又对法律的内涵进行详细解释,并对相互矛盾的规定加以协调,赋予不合时代潮流的规定以新的内涵,从而既方便各级法院适用法律,又使百姓进一步理解法律。
关于司法解释例和判决例的性质,有些学者认为它们属于判例法,是成文法之外的又一法律渊源,并因此认定民国时期的法律形式是英美法和大陆法的有机结合。(注:参见武树臣等:《中国传统法律文化》,第九章,北京,北京大学出版社,1994。)笔者以为,它们也许受到了英美判例法的影响,确实采用了判例的表现形式,但判例和判例法是两个互有联系的不同概念。判例指的是审判机关制作的有拘束力的判决,判例法指的是以判例为表现形式的一套法律规则。事实上,任何国家,不论属于何种法系,都可能有判例存在。但是,判例法只存在于英美法国家,因为判例法本身包含以下前提:第一,司法独立,不受任何势力的干涉;第二,法官享有无须确认的立法权,其审理活动不仅是执法过程,也是立法过程,其判决不仅对既决案件有拘束力,而且具有普遍的法律意义;第三,遵循先例原则被广泛运用,在一定法院级别内,上级法院的判决对下级法院有拘束力,同一法院先前的判决对以后类似案件有拘束力。不仅如此,判例法在操作上,有一套与成文法完全不同的程序和规则。而在大陆法国家,法官从不拥有立法权,法官依法律判决是天经地义。尽管大陆法国家也有大量判例存在,但其效力并非与生俱来,而是取决于立法机构的授权及下级法院的自觉维护。至于民国时期的司法解释例,只是最高司法机关根据成文法的授权,在审理具体案件时对有关法律条文进行解释,并以判例的形式表现出来。判决例也并非最高司法机关创制的所有有效判决,而仅仅是那些经过严格筛选的具有典型意义的判决。记载于判例汇编的言简意赅的判例要旨对于下级法院而言,无异于成文法,下级法院必须逐条遵守。因此,与其说民国时期的司法解释例和判决例是判例法,不如说它是成文法的特殊形式。
从以上叙述可知,虽然民国时期政府更迭频繁、社会动荡不安,然而对西方法律文化的传播和移植却未曾中断,法制建设取得了一定的进展,之所以会如此,主要是由于:
第一,移植西方宪政体制是民国政府所肩负的历史任务,也是确立和维护民主共和制度必然要采取的措施。“当中国训练和装备的海军,在1894年至1895年的中日甲午战争中全军覆没时,许多政治上的有识之士已经认识到,仅是技术和军事的‘自强’还不足以救中国。这些有识之士还被这样的机遇所打动,以为世界上所有最强大的国家,包括日本,大都在近代通过了宪法。此外,国外新的政治科学的专家断言,起草一部适合得当的宪法,无论在何处,都是有效稳定政府的关键。事情已很清楚,只有宪法才能使中国强盛。”(注:[美]费正清编,杨品泉等译:《剑桥中华民国史》,上卷,249页,北京,中国社会科学出版社,1994。)在这种形势下,清廷不得不宣布仿行宪政。后来清廷的统治虽被推翻,然而仿行宪政仍被人们视为救国的良方,于是这种希望就自然地寄托在民国政府身上。也就是说,仿行宪政、革新政制乃是民国政府所应肩负的历史任务。从政制本身来说,中华民国的创建与中国历史上的朝代更替在性质上是根本不同的,其理论依据来源于西方思想家所提出的天赋人权、自由平等的学说,其目标是要在中国建立一个资产阶级共和国。这种新的国家制度的塑造在中国历史上找不到相关的经验,只能以欧美诸国为效法对象,而这些国家的经验均是以宪法来设定其政治制度,因此,若要在中国实行民主共和制度,仿行西方的宪政体制就是必然的了。虽然民国时期的政府曾几经更迭,但是共和国体仍在形式上延续下来,由《临时约法》确立的法统也还保持着一定的影响,这样,即使是北洋军阀也不得不以宪法来确立其统治的合法性。不过也应看到,在北洋政府和南京国民政府时期,制宪活动在很大程度上只是当政者压制异己、粉饰门面的政治表演,制宪并未推动进一步的社会变革。
第二,移植西方法制是中国法律近代化的趋势使然。“19世纪以来,中华文明与西方文明的接触和碰撞,使国人逐渐了解到如要挽救中华民族亡国的厄运,就必须让中华文明脱胎换骨地重生。中华文明要向西方学习,不只是因为西方的船坚炮利,也是因为与西方的政治、经济和法律体制相比较,中国传统的体制相形见绌。在法制的范畴,中国法制现代化注定被西化,大幅度‘移植’西方的法律概念、原则和规范,不只是因国人渴望丧权辱国的领事裁判权得以早日废除,更是因为西方现代法制的相对优越性和进步性。”(注:陈弘毅:《中国法制现代化的历史哲学反思》,载张晋藩主编:《20世纪中国法制的回顾与前瞻》,16页,北京,中国政法大学出版社,2002。)与近代西方法制相比,中国传统法制的缺陷在于:在法律的内容上,“刑法几乎是正史中唯一有地位的法律,而且其关注点亦只限于刑罚之轻重、法网之疏密,至于刑法本身的理论基础、结构、自洽性等等则是罕有提及的”(注:陈方正:《法律的革命与革命的法律(代序)》,载[美]泰格、利维著,纪琨译:《法律与资本主义的兴起》,7页,上海,学林出版社,1996。)。至于契约、财产、买卖、借贷……这些在近代西方民商法领域中已有详尽论述的题材,在中国传统律典中很少受到关注。在法律精神上,中国传统法制以身份为依归,“法律承认父权,确定父亲有支配和惩罚子女的权力。儿子无独立的自主权,不能有私财,不能与父母分居,也不能自由选择配偶。法律上也承认夫权,承认尊长的优越地位。家族成员之间的纠纷,和侵犯、伤害等罪都是根据当事人在家族中的身份而裁决的……法律承认贵族、官吏、平民和贱民的不同身份。法律不仅明文规定生活方式因社会和法律身份不同而有差异,更重要的是不同身份的人在法律上的待遇不同”(注:瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,359页,北京,中国政法大学出版社,1998。)。可以说,中国传统法律重视的是伦理上的和谐,而非对个人利益的保护。而在近代西方,“个人”已代替“家族”,成为民事法律所考量的基本单位,法制也由此摆脱了身份的束缚而进展到契约的时代,法律认为每个人的意志都是自由的,将每个人都视为抽象的理性人,他应该自行其是、自负其责,法律对同样的行为都适用同样的规则。近代西方法制的这种特点“可以让法律机制像一种技术合理性的机器那样来运作,并且以此保证各个法利害关系者在行动自由上,尤其是对本身的目的行动的法律效果与机会加以理性计算这方面,拥有相对最大限度的活动空间”(注:[德]韦伯著,康乐、简惠美译:《法律社会学》,220~221页,桂林,广西师范大学出版社,2005。)。显然,只有近代西方法制才能适应资本主义时代社会分工与商品自由流转的需要,因此当资本主义在世界范围内扩张并且在中国已有一定发展的情况下,中国传统法制为近代西方式的法制所取代也就是必然的了。清末变法修律之时很少有人能够看透这一点,因而礼教派的主张常常压倒法理派而占据上风。但到了民国,礼教纲常受到了彻底的批判,自由、平等的观念大为高涨,移植西方法制以取代传统法制,实现中国法律的近代化,在很大程度上也就成为当时人们的共识。
第三,对西方法制的移植也是为了适应民国时期经济与社会变迁的要求。在民国时期,虽然“看不到经济总增长量趋于持续‘起飞’的形势,也没有可能因经济的增长而带来个人福祉利益的提高”(注:[美]费正清编,杨品泉等译:《剑桥中华民国史》,上卷,31页,北京,中国社会科学出版社,1994。),但资本主义经济还是有所发展,社会也逐渐在向近代转型。19世纪末开始创办的小规模的近代工业,逐渐变成了真正的近代工业部门,一批民族资本家开设的公司、工厂随之出现了。在20世纪前50年,这些近代工业企业的增长率,估计大约为每年7%或8%。(注:参见[美]费正清、费维恺编,刘敬坤等译:《剑桥中华民国史》,下卷,28页,北京,中国社会科学出版社,1994。)铁路、公路、银行等社会公用事业也得到了一定发展,如在1911年至1927年,铁路路线增加了35%。铁路的兴建促进了农业的商业化,它不仅把新的货物带进内地,而且还为海运收集农产品,这使农业生产和对外贸易有了初步的连接。这一时期的城市也有所发展,在1900—1938年间,住在超过10万人的城市里的城镇人口年增长率约2%,而中、小城市增长率更快一些。在20世纪30年代至40年代,除了作为省会的一些城市以外,在1895年至20世纪第二个十年末期,中心城市在其开始扩张阶段,增长速度超过了任何别的时期。(注:参见上书,252页。)资本主义工商业的发展和社会的变迁,需要相应的法律规范来加以调整,正如黄仁宇所说的:“资本主义能推行,法治的维持为首要工作,若无法治,则商业资本即无法预为筹谋,无从计算,亦即不能发生一个现代经济的体系。”(注:黄仁宇:《资本主义与二十一世纪》,8~9页,北京,三联书店,1997。)这样,为适应资本主义工商业的需要,就应制定相应的民商法、公司法、工厂法等法律,为管理社会公用事业,也需要制定银行法、交通法、城市卫生管理等方面的法律,而西方列强在促进经济发展、管理社会事务方面已经有了比较完善的制度,因而移植西方法制的经验在当时就被视为理所当然。
第一,民国时期对西方法律文化采取了兼收并蓄的方针。清廷在决定变法修律之时,虽然宣称要“参考古今,博辑中外”,但因中国与日本政教风俗原本相通,所以很重视日本明治维新的经验,在修律之时主要是以日本为效法对象的。如在仿行宪政时,清廷为求“皇位永固”,在制宪时是以尊崇皇权的《大日本帝国宪法》为模仿蓝本的,两者的主要内容和相关条文都非常相似。而《大清新刑律》、《大清民律草案》、《大清商律草案》、《大清民事诉讼律草案》等主要的部门法典,大多是由日本专家帮助起草的,法典的编制和内容也主要是参照了日本、德国的相关法典。但到民国时期,随着资产阶级自由民主思想的传播、法学教育和研究水平的提升、法学家阶层的兴起、立法者本身素质的提高,立法机构在立法时表现出了兼收并蓄、择善而从的姿态。如在宪法方面,北洋政府时期曾对美、法、英等国的宪政制度进行了详细的探讨,总统制与内阁制、解散国会权问题、单一制与联邦制等重要主题均有涉及,这就为南京国民政府制定宪法提供了经验。再如南京国民政府时期的民法典,立法者吸收了德国、日本、法国、瑞士、苏俄、泰国等诸多国家民法典的经验,将其冶于一炉,从而使其成为当时世界上比较先进的民法典。这种兼收并蓄的方针表明,民国时期的立法者对西方法律文化的认识远在晚清当局之上,对西方法律文化的吸收也不再有所隔膜,故而其立法成就也超越了晚清。
第二,注意吸收外国法律文化的最新成果。19世纪晚期以来,西方法学有许多新的发展,如民事领域社会本位思想的提出、刑事领域刑事政策学派的兴起等等,这对20世纪的西方法制产生了很大的影响。民国时期的立法者注意到了这些新的思潮,在立法时也十分注意采行各国的最新法制和学说。例如,《大清民律草案》仿照日本民法的条文,规定妻子为限制行为能力人;北洋时期的“民律二草”则采男女平等主义,删除了妻子为限制行为能力人的规定。至南京国民政府时期,求新之风更盛。例如在制定民法典时,胡汉民详细陈述了应从各国立法趋势制定民商合一的民法典的主要理由:“意大利为商业发达最早之国,而其国之学者,主张民商合一为最力。英美商业今实称雄于世界,而两国均无特别商法法典,瑞士亦无之。俄国1893年民法第一草案,1896年民法第二草案,1906年民法第三草案,1907年民法第四次草案均包括商法在内。似此潮流,再加以学者之鼓吹提倡,则民商合一,已成为世界立法之新趋势,我国何可独与相反。”(注:谢振民编著:《中华民国立法史》,下册,759~760页,北京,中国政法大学出版社,2000。)审查意见通过后,立法院即依此理由编订民法典。再如在制定刑法时,起草委员会认为:“年来刑事学理,阐发益精,国际刑法会议,复年年举行,因之各国刑事立法政策,自不能不受其影响。变动较大者,为由客观主义而侧重于主观主义,由报应主义而侧重于防卫社会主义……故本会一方参酌最近外国立法例,如1932年之波兰《刑法》,1931年之日本《刑法修正案》,1930年之意大利《刑法》,1928年之西班牙《刑法》,1927年之德国《刑法草案》,1926年之《苏俄刑法》等,以资借镜。一方复依据考察所得,依照我国现在法官程度、监狱设备、人民教育及社会环境等实在情形,就现行法原有条文,斟酌损益,以期尽善。”(注:同上书,921~922页。)新刑法出台后,即广泛采纳了大陆法系的刑事政策学派的学说,更多地贯彻了主观主义和刑罚个别化理论,而“保安处分”一章的设置,尤为立法者追随最新国际刑事立法精神的显著表现。当然,过于注重求新有时也会产生一些问题,例如,南京国民政府时期的“民法采用社会本位的立法思想,实际上不完全符合中国社会的发展阶段,有超越性……从整体上看,南京国民政府的民法,比较适合于高度发达的垄断资本主义阶段。而当时中国社会尚处于资本主义发展的较低阶段。个人主义、个人权利的成长尚不完全,个人自由有待于培育,采用社会本位思想,反而有掩盖个人成长的法律空间的危险性”(注:曹全来:《国际化与本土化——中国近代法律体系的形成》,169页,北京,北京大学出版社,2005。)。这说明,法律应在生活现实中求其生命,一味标新立异也是要不得的。
第三,移植西方法律文化的阻力渐缓。清末修订新刑律之时,其内容基本取自西方,与中国传统旧律相去甚远,结果遭到礼教派的激烈反对。为此,清廷降下谕旨称:“惟是刑法之源,本乎礼教,中外各国礼教不同,故刑法亦因之而异,中国素重纲常,故于干名犯义之条,立法特为严重。良以三纲五常,阐自唐虞,圣帝明王,兢兢保守,实为数千年相传之国粹,立国之大本。今寰海大通,国际每多交涉,固不宜墨守故常,致失通变宜民之意,但只可采彼之长,益我之短,凡我旧律义关伦常诸条,不可率行变革,庶以维天理民彝之不弊。”(注:《修改新刑律不可变革义关伦常各条之谕》,载故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》,下册,858页,北京,中华书局,1979。)显然,这显示出了中国传统法制与近代西方法制在价值观上的巨大矛盾,而在朝野多数人仍囿于传统观念之时,西方法制的精神不可避免地要受到抵制。而自新文化运动以来,封建礼教遭到了彻底的批判,忠孝观念已不再能够维系人心,西方民主和自由思想则日渐深入人心。在这种情况下,传统法制日渐式微,西方式的近代法制大行其道,而在新法制的体系中,仅有少数传统的制度得到了保留,完整意义上的“中华法系”也就彻底瓦解了。