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从某种意义上讲，整个诉讼过程，就是证据的发现、收集、审查、判断和运用的过程。英国法学家边沁说：“审判的技能在实际上不是什么别的东西，只是利用证据的技能罢了。”意大利法学家菲利则进一步说：“搜集证据、检讨它们并加以评定——这就是刑事诉讼全部内容所应表现的。”
整个诉讼的程序流程，是以证据为主线推进的，而整个诉讼的实体问题的解决，也是通过对证据的采认而完成的。因此，证据制度是全部司法制度的核心，在刑事诉讼法实施中存在的问题总是与证据现象息息相关。
在证据立法和司法实践两个层次上均存在一定的问题，使得我国的刑事诉讼在证据理论以及证据规则、证据运用等方面仍存在很多问题，这种滞后直接制约了刑事庭审方式改革的顺利进行。学界和司法部门对于进行证据制度的改进与重塑均有共识。从深层次上讲，证据制度的重塑与变革不仅仅是对诉讼程序作相关规定就可以完善的，它必须与整个司法制度，甚至与政治体制改革相联系，稳步协调推进才能达到预期的效果。限于本书的范围，不能全部涉猎。在本章，笔者试图对司法实践中与证据制度直接联系的问题进行探讨。
首先有必要交代一下本章的体例设计。我国的证据制度涉及公、检、法机关和有关当事人与诉讼参与人，囊括了采证、举证、质证和认证多个环节，结构相当复杂。学界传统理论认为：刑事诉讼证明贯穿于侦查、起诉、审判的各个阶段，侦查、起诉和审判机关都是诉讼证明的主体。同时，诉讼当事人以及他们的辩护人或代理人为了当事人的利益，也要进行有关的证明活动，故也是证明主体。这种对刑事诉讼证明的理解与西方国家不同：在西方国家，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，诉讼证明主要是指司法裁决过程中一方当事人在对方当事人有机会提出异议的情形下说服司法官相信其主张成立的活动。在这些国家（地区），尽管刑事追诉活动已经远远超出了传统意义上的刑事诉讼活动，而且，大陆法系诉讼模式下（如德国、日本、我国台湾地区等）甚至在更为宽泛的意义上承认侦查活动的“诉讼”属性，但是，就刑事诉讼证明而言，它们却较为一致地保留了诉讼证明的“诉讼”特征（即在对方当事人的参与下，当事人说服司法官相信其主张成立的活动），并往往以诉讼证明的典型形态——审判阶段的证明活动为主要研究对象展开对诉讼证明相关问题的研究。
我国的司法改革是以庭审中心为基本方向的，而且证据的运用最终也要归结到庭审中的证据运用上来，因此，本章采用的体例视角尽量贴近以庭审为中心的思路，以证据的采集、采纳和采信
为基本构架。鉴于举证和质证环节在程序上多体现于庭审，同时与证据采信有着更紧密的联系，本章将其列入证据采信部分。学界经常提到的证据的审查判断，本章因为庭审中心的关系，主要讲的是法官对证据的审查判断，并根据是解决证据的可采性还是可信性将其分解到证据的采纳和采信两部分分别论述。至于公安和检察机关对证据的审查判断，本章不作专门阐述，可以比照法官对证据的采纳与采信部分，结合其相应的法定规则与标准来进行。笔者认为，证据的审查判断，其主体的不同决定了审查判断行为的法律后果的不同，但在审查判断主体内心确信的形成机理上，应当别无二致。
公安和检察机关对证据的审查判断在对抗式庭审中仅仅是公诉一方的主观行为，而法官对证据的采纳和采信行为才对案件的审理具有实体意义上的影响。这也是本章略去对公安、检察机关审查判断证据环节的深入探讨的原因。至于涉及证据规则的有关问题，本章将其归入证据采纳部分。
在刑事诉讼程序中，刑事证据既是诉讼活动的基础，也是认定案件事实的根据，可以说，诉讼的全过程都是围绕证据问题进行的，其重要性毋庸置疑。同时，刑事证据又涉及收集、使用和审查判断等问题，具有一定的复杂性。因此，一国有关刑事证据的法律规定可以充分体现该国刑事司法的文明程度和先进程度，中国亦不例外。2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议审议通过了《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》，2012年《刑事诉讼法》不仅对“证据”一章作了较大调整，而且增加了新条文、增设了新制度，完善了我国的证据立法。
1.修改刑事证据制度绝非偶然而是必然
证据制度是刑事诉讼的重要组成部分，直接决定了刑事案件审理的质量。立法机关决定修改证据制度也非一时兴起，而是经过了慎重的考虑，而现有立法规定的缺陷为证据制度的修改提供了契机。
首先，“证据”一章的条文数量较少。1979年《刑事诉讼法》“证据”一章仅有7个条文，占条文总数的4.2%。1996年《刑事诉讼法》修改后，“证据”一章的条文数量没有发生较大变化，仅增加一条有关保护证人及其近亲属作证的规定，但百分比下降为3.5 %，而且司法解释中有关证据问题的规定也不够详尽
，远远不能满足司法实践的需要。法律规定的不明确、不具体导致司法实践中公、检、法机关无法可依。
其次，“证据”一章的内容比较单一。1979年《刑事诉讼法》“证据”一章的框架体系基本符合当时的时代背景和认知水平，但1996年修改时未作变动，大部分条文仅是静态地规定了证据的概念、分类及运用证据的原则等问题。这一沿用至今的架构和体例已与国际公约中的刑事证据规则和人权保障标准不相匹配。
最后，“证据”一章的体系不够协调。这主要表现在证据部分的相关条文之间衔接不畅且缺乏必要的配套制度。例如，1996年《刑事诉讼法》第43条规定了严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，但“证据”一章并未规定非法证据排除规则和相应的配套制度；再如，第49条规定人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全，但法律没有明确保护机关和保护程序，导致该条在实践中流于形式。
2.修改刑事证据制度有理论铺垫和实务需要
除立法本身存在的问题，理论界和实务界也积极呼吁修改刑事证据制度。一方面，学术理论的深入研讨为证据制度修改作了铺垫。学界已经对证据制度中的相关问题进行了较为深入的研究和讨论。例如，有关“法律真实”与“客观真实”的讨论使我们突破桎梏，以法律人的思维方式理解证明标准问题。
在证据概念方面，针对早期研究中证据就是事实的观点
，学者随后提出了“根据说”
、“材料说”
、“信息说”
和“方法说”
等不同观点，充分揭示了证据的功用和属性。虽然对于部分问题尚未形成定论，但学术讨论中的百家争鸣恰恰有助于我们厘清证据部分的相关概念、规则和制度，而且经过时间的积淀，其中相对成熟的研究成果已经直接影响了2012年修法。
另一方面，司法实务的客观需要为证据制度修改埋下伏笔。证据作为实体裁判和诉讼程序的连接点，对正确定罪量刑有关键作用。但在司法实务层面，随着中国经济社会的快速发展，现行刑事诉讼法及其司法解释关于证据的规定比较原则，很难满足实践需要。
这主要表现为在审判过程中出现了很多新情况和新问题需要法律作出明确规定，例如，电子证据的审查判断问题。另外，与近年来司法实践中轰轰烈烈的诉讼程序尤其是审判程序的试点改革相比，证据制度稍显沉寂。例如，量刑程序规范化改革等试点研究是我国审判程序由单一化迈向多元化的一次有益尝试
，但证据制度与诉讼程序的不匹配、不协调已成为司法改革继续推进的阻力。
3.证据制度的修改既源于实践又高于实践
一方面，证据制度的修改绝非“无源之水、无本之木”，立法机关在修法之前已经积累了大量的经验。1996年《刑事诉讼法》修改后，公安机关、人民检察院和人民法院各自出台了司法解释，同时还制定了最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于<中华人民共和国刑事诉讼法>实施中若干问题的规定》（以下简称“六机关规定”）以综合协调公、检、法三机关在执行2012年《刑事诉讼法》过程中出现的问题和存在的矛盾。尽管如此，法律执行的效果仍不理想。因此，自2000年起，为消弭执法过程中存在的问题并推动刑事证据制度改革，全国人大常委会法制工作委员会考虑制定一部专门的刑事证据法，同时学界也就证据立法问题展开了讨论。
由于刑事诉讼法与刑事证据法两者相互依存且难以剥离，刑事证据法最终并未出台，但立法机关经过多年的调研、论证和讨论，已经形成了较为成熟的条文规定，对于证据制度存在的问题以及应当如何完善早已了然于胸。
另一方面，刑事司法改革的有益探索为立法机关提供了丰富的参考样本。早在2008年，中共中央政法委在《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》中即提出四大方面、60小项的改革任务
，任务之一即为刑事证据部分的改革与完善。例如，2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“两个证据《规定》”）作为司法改革的成果，第一次在我国系统确立了刑事证据的基本原则和非法证据排除规则，对于法官审查、判断、运用证据作出了详细的指导。
2012年《刑事诉讼法》再修改也吸收了“两个证据《规定》”的基本精神，将非法证据排除规则写入其中。
可见，2012年证据部分的修改源于现行立法规定的不足和司法实务的客观需要，立法机关在充分考虑理论研究、实践探索和司法改革成果的基础上，将其中成熟的经验上升为法律规定。
2012年《刑事诉讼法》修改，对证据部分的修改具有高度前瞻性，充分体现了对人权的尊重和保障。“证据”一章在原有条文基础上新增了8个条文，共计16个条文，占刑事诉讼法条文总数的百分比上升到5.5%。与辩护、强制措施等其他部分相比较，“证据”一章的条文变动基本都是围绕人权保障这一主线进行的，不仅与中国加入的国际公约的基本要求保持一致，而且是宪法中尊重和保障人权条款在2012年《刑事诉讼法》中的具体落实。
1.不得强迫自证其罪原则入法
不得强迫自证其罪原则源于我国1998年10月签署的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3项：在判定对任何人提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受最低限度的保证。其中一项要求是“不被强迫做不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”。考虑到为批准公约创造条件，同时有效遏制并防范刑讯逼供，2012年《刑事诉讼法》第50条在严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据后增加“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，从而第一次确立了该原则。该条规定是我国人权保障和程序公正的重要内容之一，但在修法过程中也引发了一系列讨论。
首先，就如何准确表达“不被强迫做不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”的基本精神存在争议。笔者认为，国际公约中的表述含义准确但语义重复，若直接使用“不得强迫自证其罪”，则略显晦涩且有“西化”嫌疑，不利于代表审议和新法通过。为便于社会公众理解和接受，立法机关最终选择使用“不得强迫任何人证实自己有罪”这样一种中国化、通俗化的表达方式。尽管按照一般理解，“证实”与“证明”在语义上有所区别，但按照立法机关的解释，这里的“证实”与“证明”二词同义，且与公约不得强迫自证其罪的精神一致。
其次，就2012年《刑事诉讼法》第50条与沉默权的关系存在争议。争议的焦点是2012年《刑事诉讼法》第50条是否在我国确立了沉默权制度。
笔者认为，不得强迫自证其罪原则和沉默权两者理念一致，都是为了保障被追诉人供述的自愿性，亦即保障犯罪嫌疑人、被告人出于内心的真实意愿表达自己的思想，而不是在被威胁、强迫的状态下作出供述。但两者也有区别：沉默权保障的是犯罪嫌疑人的自由供述权，犯罪嫌疑人可以选择保持沉默，也可以选择作出供述，但是如果主动供述就要如实供述，否则，要承担相应的法律责任。
而不得强迫自证其罪原则保障的是犯罪嫌疑人在作出供述时自由表达的权利，犯罪嫌疑人可以如实供述，也可以虚假供述，但不必承担相应的法律责任。另外，沉默权在国际公约中并无相关依据，而不得强迫自证其罪原则在国际公约中有直接、明确的规定。
最后，就2012年《刑事诉讼法》第50条与第118条如实回答义务的关系存在争议，争议的焦点在于不得强迫任何人证实自己有罪是否与犯罪嫌疑人的如实回答义务相矛盾。全国人大常委会法制工作委员会副主任郎胜在2012年3月8日答记者问时对此问题作了解释：“它要求犯罪嫌疑人如果你要回答问题的话，你就应当如实回答。”笔者认为，第118条强调的是回答应当如实，而不是应当如实回答。该规定与沉默权的要求相类似。结合2012年《刑事诉讼法》第50条与第118条，犯罪嫌疑人在接受讯问时享有回答或者不回答的选择权，如果选择回答问题，应如实回答；如果选择拒绝回答，则享有不被强迫自证其罪的权利。
2.确立非法证据排除规则
证据制度修改的最大亮点是明确规定了非法证据排除规则。1979年和1996年《刑事诉讼法》中都原则性地规定严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等非法方法获取证据，但未确立相应的排除规则和排除程序。2012年修法参考了前期中央司法体制改革的成果，吸收了“两个证据《规定，界定了非法证据排除的范围以及排除的程序等内容，从而在法律上搭建了我国非法证据排除的制度框架，确立了严格排除非法言词证据、裁量排除非法实物证据的发展方向。
第一，如何理解“刑讯逼供等”的含义。笔者认为应当结合第50条和第54条对“刑讯逼供等”的含义进行体系解释。所谓“刑讯逼供”是指使用肉刑获取口供的行为，而“刑讯逼供等”等同于酷刑的概念，是指使用肉刑或者变相肉刑，使当事人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦而不得不供述的行为；除使用肉刑、伤害身体的刑讯逼供行为外，“等”包括虐待（冻、饿、晒、烤）、疲劳（熬）、服用药物、威胁、折磨、引诱、欺骗、催眠等其违法程度和强迫程度与刑讯逼供相当的使当事人违背自由意志作出供述的行为。
第二，如何理解“威胁、引诱和欺骗”的含义。1979年和1996年《刑事诉讼法》之所以在刑讯逼供以外特别强调威胁、引诱和欺骗这三类非法取证手段，原因在于：一方面，1979年刑法和刑事诉讼法在制定时总结了我国的历史经验，吸收了“文化大革命”的沉痛教训，从而在证据问题上作出了一系列重要规定。例如，刑法中规定了刑讯逼供罪，刑事诉讼法中则强调严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。
上述规定基本由彭真同志亲自起草
，主要目的是保障公民的人身权利。另一方面，制定1979年《刑事诉讼法》时主要借鉴了原苏联刑事诉讼法中的类似规定。随着经济社会的快速发展，中国刑事司法的文明程度不断提高，“威胁、引诱和欺骗”的含义逐渐发生了变化。在2012年修法过程中，公安机关提出在侦查实践中，合法的侦查讯问技巧与非法的“威胁、引诱和欺骗”之间的界限不好把握，而且学界对此问题也有不同见解，争议较大
，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第1条即删去了“威胁、引诱和欺骗”的表述方式。因此，在2011年8月颁布的《刑事诉讼法》修改草案征求意见稿中，采用了“严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据”的表述方式。但在草案征求意见的过程中，司法机关、律师代表和社会公众都认为如果删去“威胁、引诱和欺骗”会对侦查人员和侦查工作产生误导，应当予以保留。立法机关考虑到“威胁、引诱和欺骗”的历史渊源和遏制非法取证行为的积极指导意义，最终在二稿中恢复这一表述并将之保留到2012年《刑事诉讼法》中。
我们认为，刑事诉讼法不宜笼统地作出严禁以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据的规定，这样可能会导致司法实务人员难以理解和把握立法的原意。因此，对于2012年《刑事诉讼法》第50条应当结合2012年《刑事诉讼法》第54条加以理解，对于通过威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集的证据，只有在情节严重且严重影响司法公正时才应排除。
第三，如何理解物证、书证的排除规则。根据新法第54条，排除物证、书证需要同时具备三个条件，即只有在收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正，不能补证或作出合理解释的情况下，才应予以排除。这反映出立法机关对于排除物证、书证的慎重态度。之所以作这样的严格规定，主要是因为取证程序违法一般不会改变物证、书证等实物证据的客观内容，也不影响证据的可信性，而且我国司法实践中实物证据比较稀缺。
第四，如何理解非法证据排除的程序设置。笔者认为，不能将非法证据排除程序定位于“诉讼中的诉讼程序”或者“审判中的审判程序”，实际上这是审判人员在刑事诉讼过程中对定案证据的合法性进行的审查，是审判程序的一个环节。而且该程序本身没有独立的裁判，采纳或排除某一证据的决定应当包含在法院最终的判决中。
3.证人出庭与证人保护协调一致
保障证人出庭作证也是2012年证据制度修改的亮点之一。长期以来，证人不出庭是我国刑事诉讼的突出问题，这不仅导致我国的刑事审判一直在不规范、低层次的状态下运行，而且也妨碍了审判人员对证人证言的审查判断，限制乃至剥夺了控辩双方，尤其是被告人对证人的质证权。2012年《刑事诉讼法》明确了证人出庭作证的范围、豁免权的范围、不出庭的后果和证人的保护与经济补偿，上述内容分别规定在“证据”一章和“第一审程序”中。
《刑事诉讼法》第187条中规定的证人出庭作证范围的三个要件是并列关系，而非选择关系。第188条中被告人的配偶、父母、子女有权不出庭作证仅指在法院开庭时不出庭作证，并不当然地免除其在侦查、审查起诉阶段依法作证的义务，也不限制其自愿主动出庭作证。另外，第188条还特别规定了证人应当出庭而不出庭作证的法律后果。之所以规定训诫和司法拘留的强制后果，是考虑到在世界范围内，公民依法作证同依法纳税、依法服兵役被并称为公民的三大义务，既然国家有提供安定社会秩序的义务，社会公众也有为维护社会秩序而作证的义务。
4.明确刑事诉讼中证明责任的分担
法谚有曰：“证明责任乃诉讼的脊梁”，证明责任理论和举证责任理论都是刑事证据制度的基础理论。就学界研究现状来看，关于证明责任与举证责任这两个概念的认识存在分歧，有“同一说”、“并列说”、“大小说”、“包容说”、“前后说”等观点。
一般认为，证明责任分为提出证据的责任与结果责任，前者又被称为主观证明责任，渊源于罗马法上“举证义务存于主张之人，不存于否认之人”，而后者又被称为客观证明责任，主要解决当待证事实真伪不明时，由谁承担败诉风险的问题。
2012年《刑事诉讼法》第49条第一次在我国明确了刑事诉讼中证明责任的分担问题，弥补了法律规定上的空白，使得刑事证据制度更加合理、刑事证明体系更加完备。但值得注意的是，立法机关在表述证明责任分配时使用了“举证责任”而不是“证明责任”的表述方式，这并非无意为之，而是有意之举。立法机关主要考虑到以下两点：一方面，使用“举证责任”的表述方式是与民事诉讼法和行政诉讼法的规定保持一致
另一方面，人民法院在刑事审判过程中承担了一部分补充审查核实证据的义务。根据《刑事诉讼法》第191条的规定，合议庭在庭审过程中对证据有疑问的，可以宣布休庭并对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以采取勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结等措施。后一方面原因是主要原因，在修法过程中，立法机关反复强调之所以使用“举证责任”，主要是考虑到“不能否定法院客观全面审查证据的义务”
。
5.完善刑事诉讼证明标准
1996年《刑事诉讼法》第46条仅强调处理刑事案件要秉持重证据、重调查研究、不轻信口供的证据使用原则，其中的“证据充分确实”是指除被告人口供外，要有足够的能够证实被告人有罪的其他证据，而且这些证据经互相印证和法庭质证是确实可信的。
同时，1996年《刑事诉讼法》第129条规定的公安机关侦查终结移送审查起诉的证明标准、第141条规定的人民检察院提起公诉的证明标准，以及第162条规定的人民法院作出有罪判决的证明标准都应当是“证据确实、充分”，该标准与第46条中的“证据充分确实”没有联系，法律也未对于什么是确实、充分作出进一步界定。2012年《刑事诉讼法》第53条对1996年《刑事诉讼法》第46条作了修改，弥补了上述缺陷，将“证据充分确实”替换为“证据确实、充分”，作为证明标准使用。法律同时还明确了“证据确实、充分”的内涵以便于司法实务人员理解和把握。
2012年《刑事诉讼法》有关“证据确实、充分”的界定源于《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第5条，2012年《刑事诉讼法》将该第5条的五个条件缩减为两个，同时增加了“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”的规定。那么“证据确实、充分”与“排除合理怀疑”二者的关系如何理解？考察“排除合理怀疑”证明标准的起源，可以发现，其是英美法系证据法九等证明标准的第二等，既是刑事案件作出定罪裁决的要求，也是诉讼证明的最高标准。
而且该标准是在陪审团审判中使用的，“要想使陪审员们认定被告人犯有指控的罪名，就必须说服他们相信该犯罪的全部要素都已经得到了超出合理怀疑的证明。如果任何要素未得到这种令陪审团满意的证明，或者如果任何辩护意见未得到公诉方的这种反证，那么被告人就必须被判无罪”
。
显然，中国“证据确实、充分”的证明标准与英美法系“排除合理怀疑”的证明标准有很大区别，不仅在于前者不适用于陪审团审判，更重要的差异在于“证据确实、充分”适用于公安机关侦查终结移送审查起诉、人民检察院提起公诉、法院定罪量刑等不同的诉讼阶段。在“两个证据《规定》”出台过程中，最高人民法院认为我国侦查、起诉阶段不存在证明问题，亦无所谓证明标准在不同诉讼阶段的层次性问题，中国刑事证明及证明标准问题只存在于法庭审判阶段。
显然，这种狭义的理解既违背了刑事诉讼法的规定
，同时也脱离了刑事司法实践的客观需要。
在中国，结合人民法院承担的补充性举证责任理解“证据确实、充分”与“排除合理怀疑”的关系，笔者认为我国的证明标准只有“证据确实、充分”一种，2012年《刑事诉讼法》规定“排除合理怀疑”并不是在我国确立了第二类证明标准。此处的“排除合理怀疑”仅是一种文字表述方式，是指对于认定的事实，已没有符合常理的、有根据的怀疑，实际上达到确信的程度。该标准并不是修改了我国刑事诉讼的证明标准，而是从主观方面进一步明确“证据确实、充分”的含义。
在我国当前的社会文化土壤中培植现代证据制度，存在不少的制约因素。择其要者如下：
1.现行立法和司法体制的制约。长期以来我国片面强调、重视实体法，轻视程序法和证据法，体现了一种功利的法律观——简单地把法律政治工具化，忽视了法本身的价值。在这种思想影响下，立法方向受到误导。当前立法中，存在严重的“补丁”思想，哪里出了明显的问题，就赶快对哪里进行立法规范。而对于证据制度这样影响深远但没有突出、剧烈的现实矛盾体现的地方，就在立法计划上给予搁置。同时，我国的司法制度中，行政色彩也很明显，在整个诉讼活动中行政力量的干预和渗透十分明显。一些地方政法委直接插手案件的具体审理，这很不符合司法独立的要求。由于这种干扰的存在，对一些案件的侦查和审理不是依照侦查活动的正常进程进行，而是通过行政任务的方式要求尽快破案，因此，在证据收集和采信等方面容易出现敷衍了事、非法刑讯、制假用假的现象。行政力量的干预造成证据不是定案的依据，领导意志型的审判结果常常出现，从而导致在相同或相近的证据条件下，审判结果大相径庭，从而削弱了司法活动的权威性和严肃性。法律在这种功利色彩明显的文化背景下，萎缩成一种纯粹的统治工具。同时，由于我国长期坚持诉讼中的唯物主义认识论观点，将诉讼证明和人类的认识活动简单等同起来，导致了公、检、法的配合多于制约、合作多于分工的流水线式的诉讼体制，模糊了诉讼证明的主体、举证责任、证明标准等问题，形成大诉讼概念，使诉讼形成了多中心的局面。1996年《刑事诉讼法》修改后引入了对抗体制，力图形成庭审中心，但传统诉讼理念的影响力仍很大，直接导致了诉讼体制改革推进的迟缓。因此，我们只有以司法体制的根本变革为证据立法的背景，才有可能实现重塑证据制度的目标。
2.我国特有的法律文化对于建立现代证据制度也会产生一定的制约作用。现代证据制度的法律文化基础是民主、法制，在强调司法公正的同时最大限度彰显个体权利。中华法系具有封闭性的特点，法律泛道德化是其突出特征，主要表现有：
（1）重行政，轻法律。由于我国漫长的专制体制的影响，行政力量总处于一种强势地位，这种情况也就渗透到我国的传统法律文化中，从而使得我国的证据制度中过度强化行政机关或其他司法机关的力量，并在立法中以原则、笼统的规定在事实上延伸其权力。例如，我国的证据制度并未规定详尽的证据采集制度，这样，对于公安机关和检察机关来说，就在采集证据时缺乏必要的限制。从这一点上来看，我国现有的证据制度存在以牺牲法律为代价片面强化侦查机关权力的倾向。
（2）重道德，轻法律。论心定罪就是很明显的例子。定罪量刑不是从证据出发，而是从审判人员的主观判断出发，靠法官对于被告人犯罪时所持心理的主观推测来进行。在这种情况下，证据在司法活动中的中心地位被削弱了。因此，较之于程序公正，人们普遍看重实体结果。
（3）重理想，轻现实。我国的传统观念中存在着将诉讼理想化的倾向。在“厌讼”心理的作用下，诉讼成为最后时刻的救济手段。因此，诉讼文化中的理想主义和完美主义常常左右着人们的法律意识。这种人文特性使群众先入为主地认为诉讼结果必须是公正的。与此相对应，百姓对法官的要求也是畸高的。这种文化倾向在我国的证据立法中也有所体现，最鲜明的莫过于“以事实为依据”的断案要求和“证据确实、充分”的证明要求。同时，人们对诉讼结果的公正性有过高要求，一旦其对公正期待的幻想破灭（而往往司法现实中的错案和枉法等很容易造成这一点）就会产生法律不完善的疑虑，这种疑虑会导致人们对立法、司法、执法机关的不信任，并会在憎恶现实的情况下更加地理想化，从而形成一种恶性循环。从某种意义上讲，这也是人们“厌讼”心理产生的一种机理。过于理想化，也无形中削弱了当事人的证据意识，影响了公民及时收集证据的能力和习惯的培养，同时在理论上也限制了法学研究者们对证据采信和应用规则的研究活动。
（4）重社会，轻个体。我国历史上长期以来进行的文化教育熏陶就是个人利益服从社会利益，反映到法制领域，就导致公权力的膨胀，忽视个人利益。这和现代权利观是明显抵触的。例如，假设由于证据不足，法官判决有重大犯罪嫌疑的人无罪，当庭予以释放。这时人们会认为该法官缺乏社会正义，纵容犯罪。再如，在对张二江案件审理过程的报道中，充斥了“面对威严的法官和公诉人提供的环环相扣的证据，张二江极尽诡辩之能事，但仍然遮掩不住丑态百出”之类语句，将被告人及其辩护人的正常质证行为丑化，就充分体现了这种思维。
3.由于大众文化素质较低和法律观念的匮乏，造成大众证据意识的缺乏。在我国传统法律文化长期熏染下，无论是司法实务人员还是当事人，都相当缺乏证据意识。同时，较低的文化素质也使现代证据制度的建立难以在短期内实现。这一点可以通过一个案例得到详细的说明：湖北省××市某中学校长为获取贷款，欺骗一女教师陪某银行行长马××；马××将该女教师骗入一酒店内，一夜两次试图强暴该女教师，但由于遭到激烈反抗未遂。顾虑到报案可能给自己带来的不良后果，该女教师毁掉了本案的关键证据——有马××精斑的内裤，致使此案迟迟难以定案。过程中的一些细节也耐人寻味：马××在第一次审讯时，说自己当晚在阎姓朋友家里住，但阎姓朋友没有为其作证。后听说受害者内裤上的精液已经化验出来了，则全面招供。但有人将本属机密（受害人未保留有精污的内裤）的情况告知了马××后，马××随即翻供，并委托其亲友对被害人进行威逼利诱，希望其撤回指控。警方两次提请逮捕马，均被××区人民检察院以“证据不足”退查。在公安人员的提醒下，被害人将马××亲友对其威逼利诱的便条、现金和录音作为证据提交。后在市人大等有关部门的干预下，马××最终被批准逮捕。××区人民法院作出一审判决，马××被判处有期徒刑两年。判决书中列举了部分直接证据和间接证据，法院认为这些列举的事实和情节可以形成一个证据链，证明被告人马××在事发当天确实对受害人实施了强奸行为，已构成强奸罪，但由于其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，故依法作出以上判决。
该案例中，被害人由于没有保全本案的关键证据，致使自己对马××的指控缺乏支持；马××的伪证及诱证行为显然违法；侦查人员谎称持有关键证据，有诱供的嫌疑，同时对侦查活动保密不足；检察机关的批准逮捕和法院的判决中显然存在外力因素，涉案证据显然缺乏令人信服的说服力，等等。我国公民和司法机关的证据意识由此可见一斑。
以上从宏观的角度分析了我国证据制度立法层面上存在的问题。必须看到，立法上和实践中存在的问题不能割裂开来分析，因为，立法层面上的缺失直接导致了实践层面的混乱，而实践层面种种问题的解决，也必须依赖于完善的立法。因此，在分析了我国证据制度立法的缺陷后，还需要结合司法实践中证据运用的三个环节——证据采集、证据采纳和证据采信——存在的问题具体地加以分析和探讨。
证据采集，也称证据取得，是司法工作人员和诉讼参与人按照法律规定收集并掌握一切与案件事实有关的事实和材料的过程。在这一阶段，所收集的证据仅仅为追诉方和被追诉方所掌握，未被赋予法定资格，和裁判者没有发生关系。被说服者是证据采集主体自身而非裁判者，因此，这一阶段尚不属于诉讼证明过程，仅仅是追诉方和被追诉方自身对案件事实进行认知的过程。当然，被说服者对事物的认识与其他主体的说服活动是作为一个整体而存在的，在这一个整体认识活动中，被说服者对事物的认识有赖于其他主体的说服活动，而且，后者在很大程度上影响着被说服者认识的准确程度。此外，此时的追诉方在证据采集过程中往往运用公权力，有可能对被追诉方的个体权利造成侵害而导致司法不公，因此，也应将其纳入证据研究的视野。
根据刑事诉讼法的相关规定，有权收集证据材料的主体包括人民法院、人民检察院、侦查机关和被告人的辩护律师，除此以外的其他人均无调查取证权。
下面对于我国司法实践中围绕取证主体存在的比较突出的几个问题进行探讨：
1.律师的调查取证权问题
这是证据采集过程中最主要的问题之一。律师调查取证权的基本含义是：律师有权参加诉讼或非诉讼活动，依照法律规定，收集、查阅与本案有关的材料，向有关单位或个人了解情况、提取证据。它通常包括三个方面的内容：一是律师依法实施一定行为的可能性和限度，二是律师依法可以请求个人或单位为一定行为或不为一定行为的范围，三是当上述权益受到侵犯或依法不能实现时请求有关机关保护的可能性。广义的律师调查取证权包括阅卷权、摘抄权、复制权、调查权、同在押的犯罪嫌疑人或被告人会见或通信权等，狭义的律师调查取证权仅指取证权。2012年《刑事诉讼法》、《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》等法律和司法解释赋予律师较以往更大的调查取证权，以适应审判中控辩双方平等竞争的需要，是国家设定的以对抗和制约追求司法公正的法定手段：侦查阶段律师提前介入，作为辩护人接受委托，享有为犯罪嫌疑人提供法律帮助的权利。根据2012年《刑事诉讼法》第33、36、37条的规定，受委托的律师享有了解权、会见权、局部的调查权，从而为维护司法公正、维护当事人的合法权益创造了新的机会。律师在审查起诉阶段有较多的调查取证权，如对案卷材料的查阅权、摘抄权、复制权；审判阶段辩护律师对案卷材料也有权查阅、摘抄、复制。立法本意是好的，但事实上，律师办理刑事案件的积极性在刑事诉讼法修改后反而下降了。据《检察日报》报道，全国刑事案件的律师参与率下降，不到30%。是什么原因导致律师不愿为犯罪嫌疑人提供法律服务呢？
原因有多个方面，但主要原因是法律规定有缺陷，在实践中律师活动受到诸多限制。这种缺陷体现在以下几个方面。
（1）侦查阶段律师取证权规定不明确。2012年《刑事诉讼法》第33条明确了侦查期间律师辩护人的身份，而第36条规定了侦查期间辩护律师的权利，即可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，代理申诉、控告，申请变更强制措施，向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况、提出意见。但是，这里没有明确侦查阶段律师是否有调查取证权。第41条规定的律师调查取证权也未明确是否适用于侦查阶段。这就给律师侦查阶段调查取证工作造成了很大的困难。现在理论界一般支持律师在侦查阶段有有限的调查取证权，即律师只能依犯罪嫌疑人及其家属的要求调查取证，调查取证不得干扰侦查工作的进行以及只得调取有利于犯罪嫌疑人的证据。尽管如此，律师在侦查阶段的取证权也是极为有限的。
（2）律师调查取证权受制于被调查人。依《刑事诉讼法》第41条，律师调查取证须经证人或者其他有关单位和个人同意。现行法律在扩大律师调查取证权的范围同时，对律师调查权作了许多限制，或者说没有赋予律师强制取证的权利。与之相对的是，《刑事诉讼法》第52条第1款赋予了公安机关、检察机关强制取证的权力。这种权力的失衡使律师在证据收集上处于一种天然的劣势。在实行令状主义的国家，律师和侦查机关一样，向证人或者其他有关单位和个人取证时，对方不同意的，辩护律师可向法院申请调查令，证人或者其他有关单位和个人除可拒绝作证者外都应当如实提供证据，否则，辩护律师得申请法院通知其到庭作证。这一点是值得效法的。
（3）另外一个导致律师不愿参与刑事诉讼的原因是律师收集证据十分困难且风险极大，稍不留神就可能背上“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”、“包庇罪”等罪名，甚至因“泄露国家秘密罪”而身陷囹圄。这一问题是比较普遍的。依据我国《刑法》第306条，在刑事诉讼当中，辩护人、诉讼代理人有毁灭、伪造证据，或帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或作伪证的，构成辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。这一条也成为悬在律师头上的达摩克利斯之剑。例如，具有广泛影响的福建省律师涉嫌伪证罪第一案即由吴某春涉嫌非法买卖爆炸物案而起的黄某斌涉嫌伪证案中，检察院和公安局因黄某斌所调取的证人证言与公安机关先前对此案的认定不一致，就对黄某斌的取证行为进行调查，并依据两份证人证言虽有证人署名但并非证人在场情况下形成的这一程序上的问题认定其行为构成伪证罪，并提起公诉。后此案虽经法院判决无罪，但给当地乃至全国律师界造成极大震动。黄某斌律师涉嫌伪证罪案发以后，福安在侦查阶段律师接受委托介入办案的，出现了空白，没有律师接这样的案子了。在黄某斌一案中，证人翻供是公诉机关指控其行为构成伪证罪的直接原因。证人翻供在刑事案件代理过程中并非个别现象，因而，由此折射出的刑事辩护给律师带来的风险也成了律师关注的话题。据统计，在1997年修改后的刑法实施的5年里，全国范围内就有数十名律师因犯“伪证罪”、“妨害作证罪”和“毁灭证据罪”被判刑。另外，还有因给委托人看卷宗被控泄露国家秘密罪的例子。律师于某在担任辩护人期间，将知悉的国家秘密泄露给刑事被告人家属，造成刑事被告人家属主动找证人作伪证。于某被提起公诉，一审法院认定其行为已构成故意泄露国家秘密罪，判处有期徒刑1年。
甚至还有检察官庭上刚和律师辩论，一休庭马上就将律师逮捕的戏剧性场面发生，理由据说是“当庭发现辩护人有串通被告人作伪证的嫌疑”。这种典型的程序违法行为都能堂而皇之地见诸报端，律师的平等地位从何谈起？如此，律师不愿意介入刑事辩护、刑事辩护质量下降就可以预料到了。单以北京为例，律师人均办理刑事案件数量已经从1990年的2.64件下降到2000年的0.78件，这一数字与律师人数和业务量的迅猛增长形成了鲜明对比。
针对律师界的这种反应，有关专家对《刑法》第306条在司法实践中的价值提出了质疑，认为从这几年的实践来看，全国据说有几百起这样的案件，但是，只有百分之几的案件经过诉讼以后认定，确实是辩护人构成了《刑法》第306条规定的犯罪，也就是说这条（《刑法》第306条）的错案率太高。因此有必要从根本上来考虑《刑法》第306条的立法价值和实践效果，在适当的时候应该通过立法的调整，解决司法事务中的这一难题。
2.法官的调查取证权问题
1979年《刑事诉讼法》规定庭审前对公诉案件的审查为实体审查，即人民法院只有在“犯罪事实清楚，证据充分”的情况下才能决定开庭审判。根据这一规定，人民检察院向人民法院提起公诉时，必须将起诉书连同案卷材料和所有证据一并移送受诉法院。法官在审查公诉时，不仅全面阅卷，还可以讯问被告人，询问证人、鉴定人，并可以进行勘验、检查、扣押和鉴定等一系列补充收集证据、审查核实证据的司法调查活动。在庭审前积极进行的这种庭外调查，使法官代替起诉方进行调查取证，承担起追诉者的角色。法官不自觉地产生追诉倾向，使他无形中与被告人形成对立。并且，这种实体审查势必造成法官先入为主、先定后审，开庭成为走过场。因此，庭审前实体审查以及法官带有追诉性质的司法调查，其严重弊端是显而易见的。1996年《刑事诉讼法》在保留对公诉案件进行审查这一程序的同时，将原来的实体审查改为程序性审查，于第150条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”这就将原来的实质性审查改为形式上的审查。这种形式上的审查禁止法官在开庭前就被告人犯罪事实是否清楚、证据是否充分等实体问题进行审查，从而废止了1979年《刑事诉讼法》赋予法官的庭审前的司法调查权，法官在开庭前不得再进行勘验、检查、搜查、扣押、鉴定等司法调查活动。
这一改革防止了先定后审，有利于减少法官的预断，有利于控辩双方积极有效地参与诉讼。但由于法律没有对审查公诉的法官能否参加法庭审判作出规定，1996年《刑事诉讼法》规定的程序性审查仍有可能导致法官某种程度的预断。2012年《刑事诉讼法》第181条规定，“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判”。不再要求“附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片”，进一步减少程序性审查中的实体色彩。
1979年《刑事诉讼法》规制下的庭审是在法官主导下进行的，法官亲自主持庭审，直接审问，听证、质证，全面调查核实证据，积极主动地担当法庭调查的主角，故而带有浓厚的审问主义色彩。在保留法官主持庭审权的同时，1996年《刑事诉讼法》大大弱化了法官的庭内调查权，法官的主导性调查转变为补充性调查，其职责主要是维护法庭秩序，引导、听取庭审，判断证据，作出裁判。与此相联系，1996年《刑事诉讼法》强化了检察官的控诉职能和被告人的辩护职能，由控辩双方主导法庭调查。检察院庭审前不再向法院移送案卷材料和原始证据，而是由公诉人在法庭上负责出示，承担起揭露、证实犯罪的职责。辩护方的作用得到加强，同时，由于控诉方力量过于强大，在必要时，法官可对辩护方予以帮助，保持控、辩双方的相对平衡，从而加强庭审的抗辩性，使法庭审判更趋于合理、公正。1996年《刑事诉讼法》对于询问证人的程序和方法进行了重大改革，但并未明确规定交叉询问程序。2012年《刑事诉讼法》继承了1996年《刑事诉讼法》的这些修改成果。
1979年《刑事诉讼法》规定，在法庭审判过程中，遇有合议庭认为案件证据不充分或者发现新的事实等情形而影响审判进行时，可以延期审理并自行调查。这就是1979年《刑事诉讼法》关于法庭审理过程中法官庭外调查权的规定。2012年《刑事诉讼法》第195条规定，对证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。但该法第191条同时规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结。”可见，2012年《刑事诉讼法》延续了1996年《刑事诉讼法》修改的成果，保留了法官的庭外调查权，但与1979年《刑事诉讼法》的规定有所不同。首先，进行调查的前提条件不同。2012年《刑事诉讼法》规定，庭外调查是在合议庭对证据有疑问时进行的，而不是在合议庭认为案件的证据不充分或者发现新的事实时采取的。关于如何理解“对证据有疑问的”，全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《中华人民共和国刑事诉讼法释义》的解释是：“‘合议庭对证据有疑问的’，主要是指合议庭在法庭审理过程中，认为公诉人、辩护人提出的主要证据是清楚、充分的，但某个证据或者证据的某一方面存在不足或者相互矛盾，如对同一法律事实，公诉人、辩护人各有不同的物证、书证、证人证言或者鉴定意见等证据等情形。”“在这种情况下，不排除疑问，就会影响定罪或者判刑，但是，控、辩双方各执一词，法庭无法及时判定真伪，有时就需要先宣布休庭，对证据进行调查核实。”
这虽不是立法解释，但也颇能说明立法原意。其次，目的不同。1979年《刑事诉讼法》规定的庭外调查是为了收集、补充证据，而2012年《刑事诉讼法》规定的庭外调查则是为了调查、核实证据。最后，1979年《刑事诉讼法》规定的庭外调查为法官自行调查，而2012年《刑事诉讼法》没有规定法官的自行调查权。我国刑事诉讼法对庭审方式的设计，是希冀建立一种由控辩双方积极举证但又不排除法官具有证据调查权的制度，从而在目前司法资源较为有限的情况下，达到兼顾公正和效率的目的。但是，由于现行刑事诉讼法规则的粗放性、模糊性，这种由庭上延伸至庭外的扩大化了的审判权力，极易使司法实践存在较大的不当操作空间，损害司法之公正形象。因此，有学者提出，法官的庭外调查活动应受到以下限制：首先，法官应将庭外调查的目的限制在保全证据、审核证据证明力，从而确保庭外调查活动顺利进行，而不得以追诉或者协助追诉为目标；其次，庭外调查应采取开庭审判的形式：由控辩双方发动并直接参与，双方有权在调查中请求对有关证人实施询问、质证，有权发表评论和辩论，法官不得自行决定并发动庭外调查；再次，法官与各方通过庭外调查获得的新证据只有经过严格的法庭调查，经控、辩双方的质证，查证属实，才能作为据以定案的根据，法官绝对不能将此证据直接用作对被告人定罪的根据；最后，法官应将其审判活动的重心放在法庭审判上，将庭外调查仅作为一种例外，法律应明确限制适用庭外调查的场合。
笔者认为：对法官的庭外调查作出以上四个方面的限制是必要的，具有重大的理论和实践意义。但有一点需要指出，即在法官能否自行决定并发动庭外调查的问题上，现行刑事诉讼法规定，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。可见，立法已经明确赋予了法官自行决定庭外调查的职权。在具体司法实践中法官行使调查权的随意性很强，这一方面是因为法官自己当庭确证能力有限，另一方面是因为检察机关在公诉时举证不力，法官为了既不伤两家的关系，又不放纵犯罪，只好辛苦自己行使调查权。这就极易使庭外调查权变异为侦查权。这两种情况带来的危害都很大，再加之没有其他程序作保障，极易使公民丧失对司法的信心，而且调查的结果也不易被控辩双方（特别是被告方）认同。这种有悖诉讼司法理念的情况应该坚决禁止。因此，应通过立法明确，庭外调查权的行使，应该以控辩双方申请为主，而不能任意行使。在司法实践中，申请法官对证据进行调查的往往是被告人：被告人常常慑于侦查机关的“威力”（现实中刑讯逼供屡见不鲜）而作出虚假供述，一到开庭审判就翻供，并且申请法官重新调查核实证据的情形并不鲜见。现实中的情况决定了需要确立上述申请引发制度，以利于在庭审中保障被告人的合法权益，同时警示侦查机关、起诉机关慎重办案，严肃取证。
3.纪检、行政监察机关掌握的材料能否作为证据的问题
在1996年《刑事诉讼法》中，纪检、行政监察机关不是法律规定的收集证据的主体。但在现实生活中，大量的经济案件是纪检、行政监察机关先行调查处理后移送司法机关的。关于纪检、行政监察机关移送给检察机关、公安机关的涉罪调查笔录（以下简称纪检材料）能否作为刑事诉讼证据，争议很大。实践中一般采用直接接收确认的做法，但也有例外情况，例如，1999年8月，某省委政法委召集公、检、法、司等单位负责人召开了专题研讨会，形成的纪要于1999年12月31日印发试行。该纪要第1条规定：“地方县级以上纪检、行政监察机关对查处的违纪、违法案件，认为应当追究刑事责任而移送检察机关或者公安机关立案侦查的，其办案人员按照规定的程序制作的调查笔录，检察、公安机关的办案人员依法应当重新制作。但遇有被调查人死亡、出境等无法取证的特殊情形的，进入刑事诉讼程序后，经侦查机关依法查证属实可以作为刑事诉讼的证据。其他行政执法机关制作的调查笔录适用前款规定。”对此可作出如下理解：一是纪检材料不能作为刑事诉讼证据；二是侦查机关应“重新制作”调查笔录以作证据；三是在无法重新制作的特殊情况下，纪检材料经侦查机关“查证属实”才可以作为刑事诉讼的证据。
笔者以为，从司法解释权的角度来看，该纪要有越权之嫌。因为省级司法机关不具有司法解释权，更不应该作出有违刑事诉讼法律的规定。另外，该纪要误解了证据的合法性、混淆了证明材料制作主体（具体调查、记录、制作证明材料的单位或人员）与取证主体（依法有权收集、调取或接受证明材料的单位或人员）之间的界限。根据刑事诉讼理论，纪检材料等证明材料在刑事立案之前制作而成，加之是以其记载的内容来证明案件的情况，所以应当属于刑事诉讼中的书证；司法机关及其工作人员的收集、调取、接受，有法可依。因此，该类材料只要具备证据“三性”，就可以并且应该作为证据。依照法律，司法机关有权向任何了解案件情况的单位、个人收集、调取一切可以证明案情的事实材料（1996年《刑事诉讼法》第45条），“有关单位和个人应当如实提供”，都有作证的义务（1996年《刑事诉讼法》第45、48条）。显而易见，以上的“单位”当然包括纪检、行政监察机关在内，其中的“事实材料”当然包括纪检材料。至于涉案材料按规定被收集、调取或者接受之后，是否需要“重新制作”，1996年《刑事诉讼法》并没有规定，只是在其第90条中，要求对收集、调取的“证据材料”（包括依法接受的材料）予以核实。从实践来看，核实的方法多种多样，虽然常会采取“主证复核”方式，但这与“重新制作”截然不同：复核是对原“证据”涉及的内容、制作过程进行的核查，进一步确认其是否符合证据“三性”，是否有法律禁止的行为（如刑讯逼供、诱骗等），以及充实其他印证材料。“重新制作”是以否定原材料为前提，要求就原材料的内容、形式重新进行制作。但是，自行书写的投案自首材料、报案材料，行为人、知情人或被调查人在笔录上修改、添注的有关键性内容的材料等，均无法重新制作。这种为确保证据程序上的纯洁性而矫枉过正的做法显然加大了诉讼成本，并造成了一定程度上的理论混乱。值得一提的是，2012年《刑事诉讼法》第52条第2款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”该规定明确赋予了行政机关调查取证资格，也不排斥纪检、行政监察机关在查办案件过程中收集的前述四类证据在刑事诉讼中的合法性。
4.私家侦探问题
私家侦探的主要职责是通过公开的或秘密的调查活动来获得各种情报或证据。20世纪90年代初，中国第一家“私家侦探”在上海创立。如今，在北京、南京、成都、沈阳等大中城市“私家侦探”以“调查事务机构”的名义公开或隐蔽地存在着。然而，目前我国现行法律法规对私家侦探及其行为的规范却相当滞后，如何确认其收集的证据的效力仍是法律上的盲点。
在刑事诉讼中，法定主体依照法定程序收集的符合法定形式的证据种类才能成为法庭证据。显然，在我国的刑事诉讼中，私家侦探是没有相应法律地位的，其收集的证据也不能直接在诉讼中使用，其法律效力也不好确定。此外，私家侦探并不具有国家法律所赋予的公开的、强制的手段，他们开展活动往往是秘密进行的，这就容易侵犯公民隐私权。2000年4月辽西第一家专业调查公司被锦州市公安机关捣毁，原因就是这家调查公司对被调查人进行跟踪、盯梢、拍照，严重侵犯了被调查人的隐私权、肖像权。因此，笔者认为，在文明社会，特别是我国当前的法制状况和治安状况下，承认此类机构的合法存在并不是明智之举。在当前缺乏法律规制的情况下，应严格执行1993年公安部颁布的《关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》中关于“严禁任何单位和个人开办各种形式的民事事务调查所等私人侦探所性质的民间机构”的规定，并对现有机构进行清理整顿。对于此类机构收集的刑事证据，法院应对其采集证据的过程是否合法进行严格审查。今后随着法制的发展与规制，私人侦探的合法性尚有进一步研究的必要，这是后话。
我国刑事诉讼法规定了证据的8种法定形式。下面着重对鉴定意见进行研究，并就电子证据和法律未予明示的测谎仪问题展开讨论。
1.司法鉴定问题
刑事诉讼中的鉴定意见，是指受公安、司法机关指派或者聘请的鉴定人，对案件中的专门性问题进行分析、鉴别、判断所作出的结论。这一结论是鉴定人从科学技术的角度提出的分析、判断意见，是建立在科学研究基础上的证据形式，客观性比较强，因而在认定案情方面有十分重要的意义。但在我国，司法鉴定却存在许多问题：（1）司法鉴定缺乏必要甚至有效的行业管理，导致程序不规范和鉴定人员违规操作现象普遍。鉴定结论不是建立在科学认定的基础上，而被许多其他因素左右。（2）鉴定人不出庭接受质证，司法实践中甚至存在鉴定意见直接被采纳的倾向。这在实际上剥夺了当事人的质证权，使其诉讼权利无从体现，在权利受到侵害时没有必要的救济途径。（3）鉴定人技术水平不高。这一点在基层审判中比较多见，一些鉴定意见甚至不以科学的专业术语出现，表述含混不清。（4）我国目前还不允许当事人根据自己的意愿选定鉴定机构。现阶段，法律规定刑事诉讼中由公安、司法机关确定鉴定机构。尽管当事人可以对已作出的鉴定意见申请重新鉴定或者补充鉴定，但是，当公安、司法机关坚持自己选定的鉴定机构及其作出的鉴定意见时，当事人的合法权益仍有可能无法得到保障。（5）鉴定体系繁杂无序，鉴定意见出自多门，彼此矛盾，使得实践中存在着检察机关否定公安机关的鉴定意见、法院否定检察机关的鉴定意见的情况。有时，在一起案件中，公安机关鉴定为重伤害，检察机关鉴定为轻伤害，而法院鉴定为轻微伤害。
这些问题的存在导致了我国在司法鉴定问题上的混乱。笔者认为，统一设定鉴定机构的方法并不足取，通过市场机制和信用机制完全能够解决的问题没有必要依靠行政强力。例如，在英国，并不要求鉴定人有专业身份，2001年英国开始分类设立鉴定协会，这是一种行业自律组织，而非官方组织，主要是将同类专家的名字编订成册，法庭只从协会中选择鉴定人，其间市场作用（主要指鉴定人的信誉）十分关键。笔者认为，我国应该允许建立民间性质的鉴定机构，刑事案件当事人可以自由选择鉴定机构进行鉴定，关键是要加强行业自律和行业管理，并通过一定的立法明确规定鉴定人的法律责任与权利。同时确保鉴定人必须出庭接受质证，鉴定人直接出庭可以避免许多重复程序，避免一个案子产生几个鉴定意见的情况。
需要特别指出的是，鉴定意见的科学性是相对的，并不是毋庸置疑的绝对真理。它的科学性既受到鉴定人的技术水平、敬业精神等主观因素的制约，也受到检材、仪器等客观条件的限制，而在司法实践中因鉴定意见错误导致的错案并不鲜见。我国《刑事诉讼法》第146条规定：侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。这一规定充分体现了以当事人权利制约鉴定人的精神，对于保证案件质量有着重要的意义。但该规定在实践中并没有得到很好的实施。不告知的原因往往是：（1）以侦查工作需要保密为借口，而不告知；（2）怕重复鉴定，增加费用支出；（3）检材消失，使得重新鉴定成为不可能，同时也就失去了告知的意义（比如，凶杀案件中，一经鉴定即将尸体火化，使得复检没了可能）。这样就使有关当事人失去了对错误鉴定意见要求复核的救济权利。
笔者认为，鉴定意见是一个重要的证据，侦查机关有义务告知被告人。唯有如此，才能体现实体和程序并重、执法必严的法制精神，在保障有关当事人的诉讼权利的同时，也增加一道纠错机制来维护鉴定意见的科学性。因此，在实践中必须严格执行《刑事诉讼法》第146条，绝不能将其虚置。
2.电子证据问题
随着科技的迅猛发展，计算机技术特别是网络在人们的生活中越来越重要。我国司法实践中遇到的问题主要包括e-mail和网上下载的资料的证据效力问题。
我国原有的三大诉讼法所列证据种类中并未包含e-mail，而作为诉讼中的证据，其表现形式首先必须合法，即应在法律所规定的证据范围之内。但笔者认为，e-mail作为一种新的通信方式，如仅仅因为其未被列入证据种类，而简单地否定其证据效力，既脱离实际，又不利于查明案件事实。从当前国际发展形势来看，电子证据在诉讼中发挥着越来越重要的作用。有鉴于此，一些国家开始制定相关的法律来规范电子证据的应用。德国在1997年通过了世界上第一部全面规范互联网的法律“多媒体法”（德文简称IUKDG ），其中就有对e-mail的规范。美国在发生了大量的e-mail侵权纠纷后，联邦政府也正积极推进制裁所谓“垃圾邮件”的立法活动，各州政府开始对e-mail侵权纠纷进行审判，如1997年11月得克萨斯州的Travis郡审理的flowers.com e-mail侵权案中，e-mail即作为直接证据被法庭确认，并据此判决赔偿。更有甚者，在1998年华盛顿检察长以同样的事由和证据，对e-mail侵权者提起了刑事诉讼。
我国在1999年3月15日通过的《合同法》第11条规定：“合同的书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”从而第一次在法律上确定了包括电子邮件在内的数据电文的书面形式地位，使得它相当于我国诉讼法中的书证。在司法实践中，直接由e-mail引发的纠纷尚不多见，其一般是以证据的形式出现。在e-mail作为证据形式出现时，可分为以下两种情况：（1）双方无异议的e-mail。在司法实践中，如果双方对e-mail的内容及收发人无异议，一般认为可以作为证据认定。既然e-mail应属证据的一种，那么它也必须要在诉讼中接受双方当事人的质证，在这种情况下，e-mail的证据形式已不重要，因为当事人的承认性陈述本身就可以作为证据认定，而这种承认性陈述又可以与e-mail的内容相互印证，所以，应当被法庭认定。（2）双方有争议的e-mail。这种形式在诉讼中最为常见。不论是由e-mail直接引发的纠纷还是以证据形式出现的e-mail，只要其涉及当事人双方的切身利益及关键性问题的确定，就会引发争执。从外观上看，e-mail的信头上均带有收发件人、收发件人的网址、收发件时间等详细资料，所以，对于这类文件，只要上述信息清楚，笔者认为是可以作为证据认定的，如还有疑问，可要求当事人将e-mail“转发”到承办人指定的计算机上或通过“联机”、“共享”的方式直接到举证人的计算机上查阅原始信息。可能发生的删改一般是随e-mail以“插入”、“附件”方式发送的Mime非文本文件，如Word、Excel、Gif、Mpg文件，乃至声音、音像等多媒体文件，因为该类文件的打开是在相应的编辑软件下进行的，故可以修改。该类文件的电脑打印件，与普通文件的打印件无异，如仅凭打印件很难起到证据的作用。
网上下载的资料的证据效力也可以比照e-mail的处理方式进行。此外，公安系统内网下载的资料能否作为证据的问题常在异地抓捕、异地审判中遇到。当实在无法通过其他手段取得犯罪嫌疑人相关资料时，警察便不得不直接将网络上的犯罪嫌疑人信息在打印后归入证据材料卷宗，移送人民检察院审查逮捕或者审查起诉；细心的警察还仔细地在打印件上签上自己的姓名并加盖其所在警队的印章。假如案犯自报年龄与网络下载信息相左，而案件却是一件数额较大的盗窃案，则案犯是否年满16周岁，就成为有罪与无罪的大问题；再假如案件是一件故意杀人致死的重案，则案犯是否年满18周岁将决定着能否判处死刑的问题。有关前科的资料也是关系到量刑的重要情节。到目前为止，并无任何法定机关以任何方式表明公安系统的网络信息具有像基层公安机关户口登记那样的公定力（合法行政行为的效力之一）。因此，在这样的案件中，让检察官、法官仅仅依据网络信息去作出当事人年满16周岁或年满18周岁的判断，显然是违背他们的职业道德的。笔者以为，这种与原有诉讼法上证据可采性不符的信息资料，只能作为侦查线索，不宜确认其可采性。基于上述分析，在2012年《刑事诉讼法》第48条关于证据种类的规定中增加规定“电子数据”为合法证据形式，从而确认了电子证据的证据效力问题。
3.测谎结果
本书将以专章的形式对此论述，这里只是简单提及。测谎仪的使用在我国刑事侦查中已经不是什么新鲜的或者罕见的事情了。但学界和司法界对此一直存在很大争议。支持者认为测谎仪的准确率高达98 %，测谎结果是可靠的。也有人提出，测谎仪无异于对精神的“刑讯逼供”
，是对任意自白规则和不强迫自证其罪原则的否定。现实中对测谎仪的迷信，充分暴露了我们对犯罪嫌疑人口供的迷信。从实践来看，我国测谎技术的应用存在不少问题。值得注意的是，我国的司法实践已经出现因相信测谎结果从而造成冤案的例子：在昆明市公安局办理的杜培武案件中，鉴于杜不承认自己杀过人，侦查人员将杜带到昆明市中级人民法院做心理测试即测谎。两次心理测试的结论显示杜说谎可能在90%以上。在有测谎结果以及其他“客观证据”后，侦查人员加强了对杜的审讯，最终酿成了错案。测谎结论在造成本案错误中起到了推波助澜的作用。按照外国的做法，测谎活动对测试人员的资格要求较高，测试人员需要具备以下条件：（1）具备大学学历；（2）接受至少6个月的实习，由有经验的测试人员在实习过程中给予指导；（3）成为测谎专业人员至少应有5年的工作经验。我国一窝蜂地使用测谎仪来办案，但测试人员不能达到相应的要求。况且测谎仪本身的科学性还受到科学界一定程度上的质疑，其结果也具有相当大的主观性，即便是符合资质要求的操作员得出的结论也未必是科学的、正确的。因此，最高人民检察院于1999年9月10日公布了《关于CPS多道心理测试鉴定意见能否作为诉讼证据使用问题的批复》，规定，测谎结果不能作为诉讼证据使用，只能作为检验证据的手段使用。这一批复表达了这样的讯息：对测谎结果必须抱有慎重态度。但这个批复也存在问题，因为没有任何一个测谎结果是单独作为诉讼证据使用的，测谎结果总是与被测谎人的陈述结合在一起的，如果将被测谎人在测谎过程中的陈述作为证据，并将测谎的结果作为判断这一陈述是否真实、可靠的依据，其结果仍然是测谎结果在证据的认定和事实的判定中发挥着举足轻重的作用。同样，由于测谎结果的准确性难以把握，迷信这一结果据以判断案件证据真实性的作用，仍然会导致冤错案件。
有的学者认为测谎结果可以比照鉴定意见来采信，对此，笔者认为是不恰当的，关键在于测谎结果所证明的不是案件事实，而是案件言词证据自身的真伪，这种补强在逻辑上是否有必要值得进一步讨论。
因此，这种技术的使用，必须受到严格的限制。那么，我们应当如何对待测谎结果呢？稳妥的办法是：（1）不允许将测谎结果作为诉讼证据使用。（2）测谎只能在侦查阶段和审查起诉阶段进行，而且这种手段的采取应当是犯罪嫌疑人提出申请的。（3）不允许检察官起诉时或者审判过程中提出被告人在审前曾经被测谎的情况和结果，以避免对法官产生不良影响。法院在审判阶段不应当使用测谎仪作为检验证据的手段，也不允许在决定是否采信某一证据时将测谎结果作为考虑的因素。
1.刑讯逼供问题
在21世纪建设法治社会的今天，“刑讯逼供”虽已明确写入刑法的禁止行为之列，但各级司法机关办案人员的传统观念仍是刑讯逼供所得犯罪事实真实，未出假案即可被接受，刑讯逼供未致被告人伤残即可被原谅。在一次调查问卷中，对于“违法行为获取证据是否可以采用”这一问题，公安部部机关警察回答“是”的有5人，回答“否”的有46人，基层公安系统警察回答“是”的有45人，竟无一人回答“否”
。“刑讯逼供”的目的往往有二：一是获得破案线索，提高破案率。二是迫使被告人低头认罪，主动提供自己有罪的证据。因此，公、检、法三机关在办案程序上对此实际上是睁一只眼闭一只眼，变相地开绿灯。公安、司法机关办案人员被以《刑法》第247条规定的“刑讯逼供罪”追究刑事责任的概率很低（现实中往往是出人命或出错案时才会被追究）。虽然各级公安、司法机关多次整风强调纪律，严禁刑讯逼供，但我们不得不遗憾地承认，刑讯逼供甚至是我国当前刑事侦查中的一种常态。
当前理论界较常见的一种观点认为举证责任倒置可以有效地遏制刑讯逼供。所谓的举证责任倒置，就是检控方对刑讯逼供的指控，承担他们没有进行刑讯逼供的举证责任。倡议这种做法的主要理由是，刑讯逼供的受害者缺乏举证的能力，即使他有这样的能力，在其取证时也往往是事过境迁，无法取得充分、有效的证据。与此相反，刑讯逼供的被控告者拥有便于举证的权力和能力，处于举证的优势地位，由其承担举证责任有利于查明案件真相，并有利于对检控人员形成有力的约束。笔者对此观点持怀疑态度，因为：该观点的着眼点不是从根源上铲除刑讯逼供的滋生土壤，而是试图对现有体制进行局部的修正。在强大的公权力机器面前，这种修正的效果令人怀疑。侦查机关手握公权力，而且作为一个整体，在当前缺乏制约机制情况下的举证（甚至伪证）能力远强于辩护方。在2002年6月浙江省杭州市余杭区人民法院重审的“公安干警刑讯逼供致死案”中，涉案的公安干警就指证公安局副局长授意其刑讯逼供，并在案发后让他们顶罪。这里，刑讯逼供不是个体行为，而是单位行为。基层一些警察法律意识淡薄，甚至出现过找出数名证人证明一个无辜的大学生嫖娼的极端情况。依此类推，在刑讯逼供东窗事发后找人作伪证、串供证明逼供行为不存在也不是难事。而辩护方势单力孤，缺乏取证的有效手段与能力，在对方自证清白后，重整旗鼓的可能性恐怕是微乎其微。所以，这种提议在根本上还是通过检控机关的自律而非他律来实现，是靠不住的。
笔者认为，解决刑讯逼供问题的方法说来很简单，也是比较“古老”的一个观点，即只有赋予嫌疑人不自证其罪的权利，赋予其沉默权，才是这一问题的唯一解决之道，建立非法证据排除规则也是应有的手段之一。只有从动机上消灭刑讯逼供的驱动力，从体制上保证嫌疑人对刑讯逼供的对抗力，从后果上确认对刑讯逼供的制约力，才能从根本上消除这一现象。2012年《刑事诉讼法》第50条明确规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，第54条规定了非法证据排除规则，将对遏制刑讯逼供起到重要作用。
2.陷阱取证问题
“陷阱取证”是法学理论与司法实践中非常复杂的问题，通常用在对特殊的刑事案件的侦查中。其基本含义是指，在对特殊刑事案件的侦查中，侦查人员为了获取犯罪嫌疑人犯罪的证据或线索、抓获犯罪嫌疑人而采取的诱使被侦查对象实施犯罪行为的一种特殊侦查手段或方法。除了美国以外，世界上其他国家，比如英国、法国、德国、日本、瑞士、葡萄牙等，均对“陷阱取证”从法律上予以确认。鉴于“陷阱取证”在打击刑事犯罪，尤其是在打击日益蔓延的毒品犯罪中的重大作用，联合国公约和部分地区性公约也对此予以确认。联合国1988年12月29日在禁止非法贩运麻醉药品和精神药物第六次大会上通过了《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》，该公约第11条规定了“控制下交付”的“陷阱取证”侦查手段，即侦查人员在毒品犯罪的侦查中，一旦发现贩毒者拥有大量毒品急于寻找购买对象，就可以以毒品需求者的身份假意购买，在毒品“交易”过程中，将毒品查获，将贩毒者缉捕归案。如今，这种“控制下交付”的侦查手段已成为国际上普遍采用的缉毒方法。我国的侦查实践中，秘密侦查以及诱惑侦查或者设置侦查陷阱常常被侦查机关重视，这是因为大量的无被害人犯罪发案率高，如涉毒案件、受贿案件等，使社会治安恶化、公共权力腐败。此类犯罪成为社会热点问题，然而，这些犯罪却无具体的诉讼法意义上的被害人和具体的利害关系人，因而对犯罪的揭露、对罪犯的缉拿就较有被害人犯罪要困难，使侦查机关面临社会舆论的压力，因而，侦查机关采用诱惑侦查或者设置侦查陷阱的做法，就易于获得公众的理解与支持，因此，尽管有关主管机关经常要求侦查机关在报道破案经过时不得泄露侦查机密，但是，破获案件的喜悦又常使侦查人员忘记了这种规定，于是从一些法制类节目中观众仍然能够了解到这一特殊侦查行为的一些细节。另外，对于侦查机关来说，诱惑侦查或者设置侦查陷阱是一种投入少、产出高的选择，这对于经费不太宽裕的侦查机关也是一种诱惑。
国外的相关理论将“陷阱取证”区分为犯意诱发型和机会提供型两种。犯意诱发型是指嫌疑人本无犯意，只是在侦查人员的引诱下才产生犯意，即犯意的产生与侦查人员的引诱行为之间存在着法律上的因果关系。机会提供型则不然。所谓机会提供型，是指嫌疑人的犯意是其自发产生的，侦查人员只不过是给其提供了一个犯罪机会，并且这一机会与其他任何人所提供的机会对嫌疑人犯意的影响并没有任何实质差别。从世界各国的立法来看，都普遍承认机会提供型“陷阱取证”的正当性，而根本否定犯意诱发型“陷阱取证”的正当性，对这两种不同的“陷阱取证”侦查方式采取了全然不同的立场：对于犯意诱发型要追究侦查人员的刑事责任，对于机会提供型则在肯定其有存在必要的前提下，加以严格限制。在我国“陷阱取证”早就在刑事侦查活动中得到运用，在毒品、假币等犯罪的侦查中更是非常普遍。2012年《刑事诉讼法》第151条规定，“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付”。该规定中的“隐匿身份实施侦查”、“不得诱使他人犯罪”、“根据侦查犯罪的需要，实施控制下交付”涉及“陷阱取证”问题。在此之前，最高人民法院2001年1月发出的《关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》对“陷阱取证”作了原则性规定，该通知指出：“运用特情侦破案件是当前打击毒品犯罪的重要手段，但在审判实践中，应当注意的是，有时存在被使用的特情未严格遵守有关规定，在介入侦破案件中有对他人进行实施毒品犯罪的犯意引诱和数量引诱的情况。犯意引诱是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪。对具有这种情况的被告人，应当从轻处罚，无论毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。另一种情况是数量诱惑。行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到可判处死刑数量的毒品犯罪，对具有此种情况的被告人，应当从轻处罚，即使超过判处死刑的毒品数量标准，一般也不应判处死刑立即执行。对于特情在使用中是否严格遵守有关规定情况不明的案件，应主动同公安缉毒部门联系，了解有关情况。对于无法查清是否存在犯罪引诱和数量引诱的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。被告人受特情间接引诱而实施犯罪的，参照上述规定处理。对于特情提供的情况，必须经过查证，符合刑事诉讼法和司法解释规定的证据条件的，才能作为证据使用。因特情介入，其犯罪行为一般都在公安机关的控制之下，毒品一般也不易流入社会，其社会危害程度大大减轻，这在量刑时应当加以考虑。”从该通知的上述规定可以看出，在我国，毒品案件中，不当“陷阱取证”并不影响对被告人定罪，只影响量刑。下面举一个典型的案例：某县侦查机关接到特情人员（俗称“耳目”）乙密报：农民甲有贩卖毒品鸦片的嫌疑。侦查人员嘱其加强观察，必要时可以靠上去，确证后再报。乙遂接近甲，问其是否有鸦片卖，如有的话，一大老板要买。甲称自己一向在家安分守己，从未贩卖过鸦片，也不知何处有鸦片可买。乙未将此情及时向侦查人员报告，而是再次靠近甲，并以“鸦片可赚大钱，只要有货，可代为介绍认识大老板”相引诱，甲口称没有鸦片，却心生犯意。春节期间，甲到邻县一亲戚家做客，听得当地有人卖鸦片，遂想起乙之言，于是购得一批（数量巨大），带回家中，与乙联系。乙即向侦查人员报告，侦查人员告知乙，与甲约定交货时间，到县城一宾馆内与“老板”交易。侦查人员遂扮作老板，事先入住宾馆内，当乙带甲前往交易时，被侦查人员人赃俱获，即予刑事拘留，进入刑事诉讼程序。检察院、法院对甲贩卖毒品案在审查起诉、审判环节均发生了激烈争议以致无法结案，遂逐级请示此类情况的法律适用问题，得到批复后方才将此案起诉、审判。法院以贩卖毒品罪对甲判处有期徒刑10年（已属法定最低刑），判决生效后，甲被送监服刑。在本案中就明显出现了犯意引诱，但最终甲被确认有罪，仅仅在量刑上从轻处罚而已。
因此，应借鉴西方国家的经验，严禁犯意诱发型“陷阱取证”，并对机会提供型“陷阱取证”给予以下限制：（1）为了防止“陷阱取证”的危险性，确立运用“陷阱取证”的必要性原则和严格的适用程序。只有在采用常规侦查手段难以侦破案件时，才可考虑使用“陷阱取证”，实施之前还必须履行严格的批准程序。（2）“陷阱取证”只适用于特定的刑事案件，一般应规定为社会危害严重、难以侦破的案件，比如贩毒、贩卖假币、武器交易等。杀人、伤害等侵犯人身的暴力性犯罪是绝对禁止采用“陷阱取证”侦查手段的。（3）“陷阱取证”只能由专门人员进行，通常要求侦查人员或者与侦查人员合作并受侦查人员控制的其他人员进行。（4）如果“陷阱取证”违反了必要性原则和法律规定的适用程序，比如，将“陷阱取证”用于特定的刑事案件以外的案件或者不是由法定的人员实施或者没有经过法定的审批手续等，将构成不当“陷阱取证”。不当“陷阱取证”是合法的辩护理由，一旦成立，被告人将被宣判无罪。
3.悬赏取证问题
悬赏取证就是希望获得证据的人通过事先联络，提供一定的报酬来查找知情者，从知情者那里取得一定的证据的取证方式。公安机关在通缉犯罪嫌疑人或者寻找某个重大案件的破案线索时，有时会采用悬赏公告的形式。但这里讲的悬赏取证主要指当前司法实践中出现的个人悬赏取证的问题。悬赏取证是合法的还是违法的，法律没有明确的规定。
在刑事诉讼中，公民个人能不能登悬赏取证的启事？据媒体报道，武汉普通市民张某汉的儿子5年前在家中卫生间被人杀害。由于案件迟迟未破，张某汉提出由公安机关出面，个人出资10万元悬赏缉凶，但被公安机关拒绝。5年间，他多次提出登报或散发、张贴悬赏令的方案，均没能得到批准。公安机关认为，如果认为用悬赏的方式可以得到更多的线索，从而尽快破案，公安机关就会登悬赏通告。而这类悬赏通告应当而且只能由公安机关发布，私人的这种行为当然不被准许。
悬赏缉凶是近些年才出现的，我国尚无相关法律、法规对个人悬赏通告作明确规定。2012年12月发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第270条规定：为发现重大犯罪线索，追缴涉案财物、证据，查获犯罪嫌疑人，必要时经县级以上公安机关负责人批准，可以发布悬赏通告。悬赏通告应写明悬赏对象的基本情况和赏金具体数额。
根据我国刑事诉讼法的规定，被害人及其近亲属并无调查取证的权利。笔者认为，在法无明文规定的情况下，被害人可以委托有调查取证权的辩护律师出面悬赏取证。这种行为应当被认为是符合法律规定的。当然，这种悬赏取证行为由公安机关出面更稳妥，也更具权威性。如果被害人一方认为侦查机关怠于取证，也可以向检察机关提起申诉。对于个人悬赏取证的结果，笔者认为，只要在法庭上能够证明案件的事实，并得到了有效的质证，在法庭上可以作为有效的证据来使用。
需要说明的是，悬赏取证和收买证人是两个截然不同的概念。悬赏取证从形式上来讲是公开的，是为公众所知的，是希望知道案件情况的人向有关机关反映本案的有关事实。收买证人则是以隐蔽的方式进行的，而且目的性很明显，就是希望证人作的是歪曲的、违背客观事实的证言。悬赏取证与收买证人两者之间没有必然的、直接的因果关系，并不是说悬赏取得证言的证人就一定已经被收买，从而证言就是无效的。
这里主要研究的是检察机关对于侦查机关移送起诉的案件在审查完毕、依法向人民法院提起公诉后，是否还有继续收集证据的权利。《刑事诉讼法》第198条第2项以及第199条已对此作出明确规定：在法庭审判过程中，检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查的，可以建议延期审理，撤回起诉补充侦查，并应在1个月内补充侦查完毕。笔者认为，该规定使控辩双方的力量更加失衡，同时也违反了诉讼经济原则，应予取消。
1.该条直接与其他法条冲突
《刑事诉讼法》第172条严格规定了作为控方的检察机关起诉的条件：（1）犯罪事实已经查清，即犯罪嫌疑人犯罪的时间、地点、动机、手段、过程、后果等案件事实已查清；（2）证据确实、充分，犯罪的事实、具体情节都有确实、充分的证据加以证明；（3）依法应当追究犯罪嫌疑人的刑事责任。以上三个条件是案件提起公诉的必备条件，缺一则不符合起诉标准，即不能向法院提起公诉。对此控方可以行使不起诉权，作出不起诉决定。刑事诉讼法严格限定控方起诉条件的目的在于保证起诉的准确性和起诉后案件有罪判决的证据需求量。如果控方严格依照《刑事诉讼法》第172条所规定的起诉条件提起公诉，那么案件作出有罪判决所要求的证据应当是确实而充分的，即表明一旦控方提起公诉，将案件移送法院审判，表明其已经自信有足够的证据可以说服法官作出有罪判决，有能力承担有罪判决的举证责任，不需要补充其他证据。当其证据不足以证明嫌疑人有罪时，应承担相应法律后果。故赋予公诉机关提起公诉后继续收集证据的职权，其不合理性是显而易见的。此外，《刑事诉讼法》第195条规定，人民法院审理案件可依法作出两种判决：其一是有罪判决，其二是无罪判决。无罪判决可分为依法认定被告人无罪而作出的无罪判决和因指控犯罪的证据不足而作出的无罪判决。庭审中如果指控犯罪的证据不足，或因辩方提出的证据足以对抗和削弱指控犯罪的证据，则控方要承担败诉后果。在此情况下，控方援用《刑事诉讼法》第198条第2项，再次行使补充侦查权，继续收集证据，力求使自己不败诉，并避免承担一系列法律责任，如国家赔偿法规定的赔偿责任、控方内部制定的错案追究责任等，难免有司法不公之嫌，而且也会使得刑事诉讼法关于法院对证据不足的犯罪指控可作无罪判决的规定流于形式，徒具其文。从保护人权计，为保证辩方无罪辩护权的有效行使，也应当取消公诉后控方补充侦查继续收集证据的规定。从提高公诉质量计，该法条把本应在起诉前完成的工作任务拖延至起诉后，不利于加强控方工作的严谨性和责任感，并可能助长其惰性心理。
2.该法条的存在不利于提高诉讼效率，有悖于诉讼经济原则
《刑事诉讼法》第2条规定，刑事诉讼法的任务在于及时查明犯罪事实。可见，诉讼经济也是刑事诉讼法的一大追求。为充分体现诉讼经济原则兼顾查明案情的实际需要，《刑事诉讼法》已经在第77条、第89条、第154条、第155条、第157条、第158条等条款中赋予了侦查机关较为宽裕的时间侦查犯罪事实，收集犯罪证据，在控方审查起诉阶段又赋予其至少一个月的审查期限，而且第171条又赋予控方对侦查机关提供庭审所需证据的要求权和两次退补权，并规定补充侦查移送检察院后重新计算审查起诉期限。另外，检察机关还可以提前介入侦查机关的侦查活动，以便更充分、更有效地收集证据。在这样长的期限内和可以提前介入的情形下，仍有证据不能收集齐全，又岂能在庭审短短一个月的时间内收集到？故该法条在事实上无必要。而且再一次的补充侦查有如下弊端：其一，不利于人权保护；其二，再次花费大量的人力、物力、财力及时间，显然不利于提高诉讼效率，不符合诉讼经济原则。有人提出，刑事诉讼法赋予公诉方起诉后继续收集证据的权力，是针对庭审中被告人当庭翻供以及证人推翻原来提供的证言等情况的；出现这种意外情况时，如果不赋予控方要求延期审理的权力以便让其再行补充收集证据，则有可能导致控方败诉，使被告人逃脱法律制裁。但笔者认为，这类看似意外的现象实是可以预料的。在司法实践中，公诉机关应树立依法办案、文明办案的意识，强化依法取证的法律意识，切实履行好对犯罪嫌疑人、被告人、证人的告知义务，严禁刑讯逼供，杜绝诱供现象，树立重证据、不轻信口供观念；与此同时，要加大对妨害司法犯罪的打击力度。如果司法机关从以上几个方面入手，则完全有可能从根本上解决庭审中出现的被告人翻供和证人推翻原证言的现象，而不需要在立法上做蛇足之笔。
这里，主要就司法实践中存在较普遍的伪证问题和当事人认为侦查机关怠于取证或取证存在问题的救济问题进行说明，并就实践中出现的诉辩交易谈一下看法。
1.伪证、毁灭证据问题
伪证是一个长期困扰我国司法实践的问题。伪证，是指证人对与案件有重要关系的情节，故意提供虚假证明，意图陷害他人或包庇犯罪人的行为。伪证形成原因也是各种各样的，一般来说，主要有以下方面：（1）伪证人法制观念淡薄，甚至蔑视法律，认识不到故意作虚假证明应负的法律责任。从另一个方面讲，也是由于我国的伪证处罚制度的缺位，造成司法权威不够。（2）证人受到威胁、利诱等，出于对自身安全和利益的考虑，提供虚假的证明。（3）碍于友情、亲情或基于共同利益，而积极提供伪证。这种情况多见于共犯或者亲属、利害关系人作伪证的案件。部分还出于单位领导的授意。在一些刑讯逼供引发的案件中，参与人和单位领导就经常为了本单位利益或出于使个人免受追究的原因制造伪证。而且这种伪证由于涉及公权力的行使，以及我国司法体制上部门间制衡不足等原因，往往难以被识破和纠正。在著名的“大学生嫖娼案”中，警方甚至说：你能找到一个证人证明你没有嫖娼，我就能找到十个证人证明你做了。
先看下面的案例：上海市天华律师事务所朱某平律师在互联网上发表文章，谈了“汪某才冤案”的情况和他的一些看法。在本案中身为某县糖业烟酒公司供销经理部主任的汪某才来到下属的东风商店，要求参加承包盘点，与该店主任王某萍发生争执，谁知第二天王某萍声称被汪某才踢中腹部受伤。××县人民检察院以汪某才故意伤害罪向法院提起公诉。公诉方的证据主要有：县人民医院的病历；王某萍脾脏破裂的病情诊断书；××市公安局的刑事科学技术鉴定书对受害人王某萍作的伤情鉴定意见；公安、检察机关收集的案发现场9名目击证人的证言。这一切材料都显示，汪某才是有罪的。但朱律师在仔细研究了检察院的起诉书后发现，起诉书指控的事实和公安、检察机关移送的卷宗材料互相矛盾，无法自圆其说，而几名证人的证言也有互相矛盾之处。作为指证汪某才犯罪的主要证据的王某萍的伤情B超诊断报告和公安机关的伤情鉴定书，居然只有文字报告，而无相应的B超图片来佐证。除此以外没有任何证据来证实王某萍的伤情存在。更为令人不解的是，在王某萍的治疗中，门诊医生和住院医生竟然是同一个人。律师调查取证发现，该医生竟然是王某萍的表哥，县人民医院居然没有对王某萍进行B超摄片，9名证人全部都是王某萍的下属和亲朋好友。许多现场目击证人纷纷向律师作证，证明汪某才是无辜的，是被陷害的，并愿意到法庭当庭作证。律师决定为汪某才作无罪辩护。一审开庭后，因王某萍拒绝对其伤情进行重新鉴定，最终县人民法院一审以控方指控的证据不足认定罪名不能成立，判决被告人汪某才无罪。与此同时，××县人民检察院也正进行紧急磋商，磋商的结果是，汪某才只要同意放弃追索检察院及王某萍的法律责任，那么它们就准备接受一审判决；同时威胁说，如果不接受这样的安排，那么它们就向法院提起抗诉，将案子翻过来，对汪某才进行重判。县检察院要求汪某才当场写下保证书，遭到了汪某才拒绝。县人民检察院向××市中级人民法院提起抗诉，同时王某萍提起附带民事诉讼上诉。不久，××市中级人民法院作出裁定：以原判决事实不清为由，裁定撤销一审判决，发回××县人民法院重新审理。县人民法院对本案进行了重审，在没有任何新的证据的情况下，由同一个审判委员会，作出了与之前判决截然相反的判决。再审判决汪某才犯故意伤害罪，判处拘留6个月，缓刑1年。而县检察院以判罚过轻为由又一次提出了抗诉。汪某才不服重审判决，依法上诉，期间历经2级法院6次开庭，检察机关3次抗诉，市中院2次发回重审，最终市中级人民法院对王某萍实施了强制重新鉴定，鉴定结果从根本上否定了王某萍的伤情发生。市中级人民法院最终宣告汪某才无罪，彻底还了他一个清白。此后，汪某才向××县公安局递交了要求追究王某萍、医生钱某栋诽谤和作伪证，妨碍司法公正刑事责任的申请书。遗憾的是公安机关却以证据不足为由，拒不对王某萍及钱某栋采取任何法律强制措施。
汪某才一案中暴露出来的许多问题值得人们深思。人民检察院本是国家专政机器，肩负着行使国家检察权，惩恶扬善，监督、保障法律正确实施的重任，而××县人民检察院在办案过程中存在明显的倾向性，违反了司法公正的起码准则，对于明显存在虚伪性的证据予以采信并在诉讼过程中加以袒护，甚至达到滥用检察权、抗诉权，无视事实和藐视法律的地步，这充分反映了我国司法腐败的严重程度。同时，本案中的伪证行为是显然的，却难以受到应有的追究，当事人当然不服，同时也使群众对当地的司法公正产生怀疑。
笔者以为，要遏制伪证，关键是要建立和完善违法惩戒制度。对于伪造、变造证据材料的违法行为应当建立惩戒制度，从而维护法律的严肃性，保证法律的正常实施。我国刑法对某些伪证、毁灭证据等行为规定了相应的刑事处罚。但只有构成犯罪才给予处罚显然门槛过高，会导致实践中的大量违法甚至严重违法等尚不构成犯罪的非法行为得不到相应的处罚，从而在一定程度上助长此类现象的发生。笔者建议应对实施这些行为的司法工作人员规定相应的惩戒制度，要求其承担相应的行政责任、经济责任等，其中的经济责任以民事责任或国家赔偿中的追偿责任的形式加以体现。在当事人方面，鉴于我国伪证情况的增多，影响了司法裁判的公信力，耗费大量的司法资源，有必要进行相应的立法加以规范约束。笔者建议，对于查明的伪证责任者，应给予相应的人身强制处罚，并责令具结悔过。情节轻重体现在拘留的期限和是否并用罚款的措施上。必要时以司法建议的形式建议其主管部门予以行政处分，严重的，追究其刑事责任。
2.当事人认为侦查机关怠于取证或取证存在问题的救济问题
在司法实践中，常常出现这样的情况：被害人、犯罪嫌疑人或利害关系人一方认为应当收集或采信的证据，侦查机关不予收集、采信；或认为现有证据已达到立案标准但侦查机关不予立案。由于法律规定的救济途径不足，导致比较尖锐的警民对立，一定程度上影响了我国的司法形象甚至社会安定。如广受媒体关注的仇某红命案。2002年5月北京市海淀区人民法院就仇某红之死的民事赔偿案作出了一审判决。法院查明，仇某红与苏××相识后同居。1996年9月8日晚11时许，仇在住处喝敌敌畏后被苏送到空军总医院抢救。抢救过程中苏又找来急救中心救护车，将仇送入皇苑医院治疗。9月9日上午7时许，仇某红因抢救无效死亡。法院的判决书中说：仇某红父母认为苏××应对仇某红之死负责，向法院提起民事诉讼，要求赔偿。理由之一是，仇某红在空军总医院抢救期间病情已好转，血压、脉搏已正常。苏却突然于深夜2点左右叫来急救中心救护车，强行将仇转院。空军总医院医生两次阻拦，苏以病人家属名义签字表示“转院后发生后果自负”。仇父母认为仇是转院致死。苏在就此向法院作出的答辩中称，其对仇已尽到了积极抢救之责。仇在空军总医院抢救两小时没醒过来，是急救中心建议送到皇苑医院做血液透析的。法院认为，仇某红父母的证据无法证明苏的行为与仇的死亡有因果关系。法院驳回了仇父母就仇之死要求苏赔偿的诉讼请求。此外，关于仇父母坚持认为仇某红是被苏故意杀害这一问题，法院认为警方已定性仇之死系自杀，仇父母的主张不属民法调整范围，应由警方依法处理。仇父母不服一审判决，向法院提起上诉。本案中警方曾多次答复说谋杀无证据。关于仇某红是否被人谋杀，说得更明确一点，是否被苏××谋杀的问题，警方已有结论。警方的结论主要有两条：其一是“认为仇某红被苏××谋杀没有证据”，其二是“认定仇某红系在无暴力胁迫的情况下口服敌敌畏农药，因抢救无效死亡”。仇的父母一直不服警方结论，向上级有关部门反映，并求助于各级人大代表。警方从1998年至2002年3月，曾多次答复仇父母、上级部门和有关人士的质询。警方始终坚持自己的结论。不同的是，警方在后来的一些答复中只提到结论中的后一条，没再提及结论中的第一条。警方在答复中说，对于仇父母不服警方结论提出的许多疑点，警方非常重视，进行了反复、认真的调查。关于仇某红中毒入院抢救死亡这一有争议的过程，警方在答复中是这样说的：经查，空军总医院接到敌敌畏中毒的仇某红，立即抢救，但仇的病情没有明显好转。因该院夜间无法进行透析治疗，经与急救中心联系，将仇转到皇苑医院治疗，后抢救无效死亡。遗憾的是，尽管警方对仇某红父母的质疑多次给予答复，并善意地表示说此事件令人痛心，劝解他们节哀，但始终未能让仇父母释疑。支持仇某红父母对警方结论持怀疑态度的一个关键点是，他们手中有一纸空军总医院的证明。在要求苏××对仇某红之死负赔偿责任的诉讼中，仇父母将此证明提交给了法庭，作为苏应对仇之死负责的一项主要证据。证明中说，该院在抢救仇某红时，苏××再三提出转院并自己叫来了急救中心的救护车和医生。该院医生两次阻止转院。苏表示转院发生后果自负，同时在急诊病历上签字，拿取了医师开具的写有“病人亲属要求转院”字样的诊断书。该院的一位抢救大夫在一份给仇父母的说明材料中写道：仇在抢救中一度病情稳定，呼吸平稳。这时一名陪同人问这位大夫：仇还有没有生命危险？大夫回答说还不一定，这位陪同人就提出了转院。这位大夫当时说明，仇的病情还不稳定，转院可能有危险。如家属坚持转院必须在病历上签字，以承担转院可能带来的危险。陪同人签字后就用急救中心的车把仇某红接走了。这位大夫在说明中还写道：仇某红死后他接受过警方的调查，这些情况都向警方说明过。仇某红父母坚持认为，医院的证明与苏××的辩解不一致，且与警方所述的抢救过程也有出入，警方又没有对此进行说明。命案发生已5年有余，至今未能了结。
从法律上讲死亡原因无非三种：他杀、自杀和意外事件。就一起命案而言，警方只要查清死者是否被人谋杀、有无刑事犯罪就行了，至于死者是否自杀或系意外事件所致，不是警方要查的事情。就本案而言，既然法院已采信警方的自杀一说，却又认为命案应由警方处理，显得有点矛盾。当事人手中的一纸医院证明，是一项很重要的证据。警方在作出“没有谋杀证据”这一结论前，应排除这一证据，并在结论中附上警方所依据的调查材料。警方回避对该证据作出解释或排除的做法显然不妥。按照我国刑事诉讼法的有关规定，当事人凭医院这一纸证明，可向法院提起刑事自诉。仇父母聘请的律师认为，实际上恐怕立案就很不容易。原因之一就是，一旦立案开庭，一些在民事上可以回避的东西，在刑事上就无法回避了。一位审理刑事案件的法官也说，要想通过刑事自诉来搞清其中的问题，很难。他说，法院受理后并不会直接开庭审案。依据有关规定，法院认为可能要追究刑事责任，但事实不清、证据不足、需要进行侦查的案件，还要移送有关机关侦查。也就是说还得移交警方，如果警方还是这个结论，就没办法了。仇某红的父亲仇某润也说很难，很久以前他就向法院提起过刑事自诉。他说，自诉案件法律有三条标准，他的案子条条都够，但还是没能立案，后来不得不打民事官司。
从本案中可以看出，在我国受害人的权利保障或救济途径或者是法律规定不完备，或者是缺乏实践中的可操作性。这一问题还有另外一面，就是侦查机关片面收集证据，对无罪证据拒不收集，甚至故意毁灭无罪证据。这种现象是很普遍的，直接侵犯了犯罪嫌疑人的辩护权利，导致司法不公。公权力是一种权力，更是一种责任。在司法过程中，我们应当相信司法机关，但在权力设置上，却恰恰应当持公权力的行使者可能滥用权力的怀疑态度，要通过一种制约来保障权力的正当、充分行使，预置权力时应当遵守制衡原则。这一点在现行法律中并没有充分体现出来，亟须在立法中予以解决。
3.诉辩交易问题
如果被告方满足控诉方的要求，则控诉方或者撤销指控，或者降格控诉，或者要求法院将来从轻判处，在美国被称为“诉辩交易”。2002年4月，牡丹江市铁路运输法院以诉辩交易方式审结了一起刑事案件，此举引起了社会各界极大关注。此案审理中牡丹江市铁路运输检察院以被告人孟某虎犯故意伤害罪向牡丹江市铁路运输法院提起公诉。在开庭前，被告人孟某虎的辩护人提出：尽管是被告人孟某虎找人对被害人王某杰进行殴打并造成了重伤的后果，但由于本案其他犯罪嫌疑人在逃，无法确定被害人王某杰的重伤具体是何人所为。辩护人认为认定被告人孟某虎承担具体的重伤责任事实不清、证据不足。牡丹江市铁路运输检察院则认为：本案因其他犯罪嫌疑人在逃而无法判定被害人重伤后果具体是何人所为，如继续追逃则需要大量时间及人力和物力，而且由于本案多人混战的特殊背景，证据收集也将困难重重，但此案系一起共同犯罪案件，被告人孟某虎找人行凶造成被害人王某杰重伤后果，理应承担全部责任。故双方意见发生严重分歧。当时，黑龙江省法院系统正在进行审判方式改革的探索，诉辩交易也被列为重点研究课题。牡丹江市铁路运输检察院得知这一消息后，便与辩护人协商此案是否进行诉辩交易。辩护人在征得被告人孟某虎的同意后，向牡丹江市铁路运输检察院提出了诉辩交易申请。而后控辩双方进行了协商，达成合意。诉辩交易协议内容如下：被告人孟某虎承认自己的行为构成故意伤害罪，表示愿意接受法庭的审判，自愿赔偿被害人王某杰因重伤而遭受的经济损失，要求法院对其从轻处罚。辩护人放弃本案具体罪责事实不清、证据不足的辩护观点，同意公诉机关指控的事实、证据及罪名，要求对被告人孟某虎从轻处罚并适用缓刑。公诉机关同意被告人及其辩护人的请求，建议法院对被告人孟某虎从轻处罚并可适用缓刑。控辩双方达成协议后，牡丹江市铁路运输检察院在开庭前向牡丹江市铁路运输法院提交了诉辩交易申请，请求法院对双方达成的诉辩交易予以确认。牡丹江市铁路运输法院受理该申请后，由合议庭对双方达成的诉辩交易进行了程序性审查，认为该诉辩交易协议及申请文本内容齐全，签字、印鉴清晰，格式规范，决定予以受理。为此，法院又组织被告方和被害方就附带民事赔偿进行庭前调解，经调解双方达成协议，由被告人孟某虎赔偿被害人王某杰经济损失人民币4万元。2002年4月11日，牡丹江市铁路运输法院开庭审理本案，合议庭对于双方达成的诉辩交易实体内容进行了认真的审查。此后，合议庭宣布休庭，就此诉辩交易程序是否合法、内容是否有悖法律规定、诉辩交易结果是否在法律规定幅度之内等进行评议。经评议合议庭一致认为，尽管此诉辩交易在全国尚属首例，没有前例可供借鉴，但该诉辩交易的内容与法律规定并不相悖，且在被告人孟某虎认罪服法、接受法院判决的基础上，极大地提高了诉讼效率，减少了诉讼成本，应当予以认可。故合议庭形成一致意见，继续开庭当庭宣判，对控辩双方达成的诉辩交易予以确认，依照刑法的有关规定，以故意伤害罪判处被告人孟某虎有期徒刑3年缓刑3年。
很多学者和司法工作人员对诉辩交易提出了批评，他们认为：诉辩交易的存在，损害了司法公正和法律的尊严。在司法实践中，无论是重罪轻判还是无罪认罪，显然都违反了司法公正的原则，诉辩交易在一定程度上可以说是把“正义”和“自由”当作了交易的对象，对社会秩序的稳定明显不利。
笔者认为，公正从来就是一个抽象的概念，理想主义的公正观不能成为排斥诉辩交易制度的理由。现实中没有绝对的公正，只有相对的公正。如果诉辩交易的结果使公诉方、被害方、被告方三方都满意，就可以说它实现了现实的相对的公正。人是理性的，被追诉人总存在隐藏不利证据的动机。对于某些情节不是很严重的案件，一味地追求证据确实、充分既浪费了大量的司法资源，又未必能收到好的效果。对于犯罪嫌疑人、被告人而言，也希望能以自白换取较轻的处罚。在此情况下，诉辩交易能发挥其独特的作用。此外，经过诉辩交易的案件，降低了侦查机关的取证耗费，削弱其违法取证的内心驱动，同时当事人也能够接受对其的处罚，客观上也缓解了被告人和国家、社会之间的矛盾，有利于达到立法的综合目的。诉辩交易兼顾了司法公正与司法效率，使事实证据存有缺陷的案件以被告人作出有罪供述并接受审判结果的方式得以审结，从某种意义上讲，对国家、对社会、对民众乃至对犯罪人都是一种现实的公正。据了解，在美国，有85%～95%的刑事案件是通过诉辩交易结案的。其操作价值由此可以得到证明。
但不可否认，在我国当前实行诉辩交易是没有法律依据的。由于我国实行罪刑法定原则，控方的起诉裁量权要受到严格程序的限制，而起诉到法院后定罪量刑应该是法官的权力，检察官只有建议法院对被告人定什么罪、量什么刑的求刑权，因此，检察官没有权力和被告人做任何交易。
目前，在法律没有明确规定的情况下，诉辩交易在国内难以广泛推广，它需要我国法律作出修改，并有赖于各项配套法规的制定、实施。同时，由于文化背景等因素不同，老百姓对这项制度的认识也有一个过程，所以在我国确立诉辩交易制度还有相当长的路要走。
因此，在试行诉辩交易的过程中，应首先得到立法授权，保证其合法性，两次刑事诉讼法修改对此都采取了极为审慎的态度。从这一点上讲，我国的立法应当更具突破陈规的勇气。其次，诉辩交易的实行应该局限在一些个别案件的范围内，不能普遍适用。以减轻罪犯的量刑来换取其认罪，对法律的威慑力还是有影响的。同时，如果没有建立完整的监督、审批制度以使诉辩交易程序化、合法化，那么这一制度可能变异为“金钱交易”而导致司法腐败，成为为被告人开脱的手段。最后，实行诉辩交易应该由公诉人、被害人、被告人三方参与并取得一致意见，如果仅在公诉人与被告人之间进行交易，对被害人是极不公平的。
证据采纳是指对证据资格的确认过程。证据采纳是对证据可采性而言的，主要体现为对证据在程序性方面的肯定；而证据采信是针对证据的实体意义而言，目的在于确认其真伪或证明力的强弱，证据采信的结果是确定定案证据并形成内心确信，是整个裁判过程的终点。法官的全部裁判活动都是建立在对诉讼证据的运用上的，裁判过程也就是证据运用的过程。这样，何种证据材料能够为事实裁判者所接触，并进一步成为其形成内心确信的依据，就直接影响到最终的裁判。因此，证据采纳规则应当是整个证据制度的核心问题。
一般地说，证据问题主要涉及两个方面——证据资格（法律属性）和证明力（自然属性），一切证据规则均应以此二者为中心展开。但事实上，在现代法制比较发达的国家，特别是英美法系国家，立法者认为裁判者有足够的理性和智力去判断证据的证明力，无须法律预先设置或比较证据价值的大小，因此，对证据的证明力几乎不作任何规定，完全委诸裁判者的自由裁量。对于证明力确有直观性和经验性瑕疵的证据，采取排除其证据资格的办法，禁止其进入审案法官的视野。由此引发的直接后果就是作为自由心证之资料的诉讼证据范围缩小，错误判断证明力的概率也随之降低；但控辩双方进行辩论的范围及方法受到限制，难免出现有益的证据材料也被排除的情形，因而可能会影响对客观真实的发现。对此消极后果立法者不可能没有预见，作此规定体现了一种立法上的权衡。反观我国的证据制度，会发现我们的做法与英美证据法大异其趣——尽管我国的庭审制度在很大程度上采用了英美法系的对抗方式。我国的刑事诉讼法除了规定以刑讯逼供等非法手段收集的言词证据无证据资格，以及不能辨别是非、不能正确表达意志的人无证人资格外，几乎没有其他的证据资格规则。证明力规则成为我国证据制度的重心，这种状况是值得我们反思的。笔者强烈支持设置庭前程序，将证据采纳与采信在程序上分开。我国以引入对抗式的庭审体制为目标，不将不具可采性的证据排除在庭审之外，这必将导致对法官心证产生误导，从而损害司法公正。唯有将证据采纳与采信分开，法官才可以不形成预断，避免不必要地主动讯问被告人、展示物证和询问证人，将主要精力集中到通过交叉询问所反映出的案件事实及双方的主张来了解双方提出的诉讼证据、判断证据的真伪和案情的证明程度上来，扮演好裁决者角色。
1.证据开示问题
中国刑事庭审方式由审问制向对抗制转变已经得到2012年《刑事诉讼法》的确认，但相关的制度建设尚未跟上改革的进程，其中之一便是证据开示。所谓证据开示（discovery ），在刑事诉讼中是指控辩双方在开庭审判前或者审判过程中按照一定的程序和方式相互披露各自掌握或控制的诉讼证据和有关资料的活动。作为一种诉讼制度，证据开示所要解决的主要问题包括：哪些证据必须向对方开示；控辩双方分别享有哪些开示权利、承担何种开示义务；何时开示何种证据；法院对于证据开示负有何种职责。目前，传统上采用当事人主义的英美法系国家如英国、美国、加拿大等，都以成文法、法院规则或判例法的形式规定了证据开示制度；原来属于大陆法系的日本和意大利，在刑事诉讼构造由职权主义转向当事人主义之后，也在立法上相应地设置了有关证据开示方面的规定，以便在强化程序公正的同时，维持程序的真实发现功能。
我国在1996年修改《刑事诉讼法》之后，由于缺乏证据开示制度，司法实践中竟然出现了法官卖证据的荒唐事。
湖北省××县法官王某清将庭审证据藏匿起来，由于这份证据对于定案判决起着关键性的作用，当事人早已提交给法庭，无奈之下只得又花6 500元从王某清那里“赎”了回来，另外还给他打了一张8 500元的借条。在所有证据都为双方当事人和审判者知悉之后，法官“藏匿”证据便显得不可能和无必要了。有学者提出，对抗式诉讼制度的正常运转，有赖于一系列程序和制度的配套与保障，完善、适当的证据开示制度就是这种配套和保障机制中不可或缺的一个环节。对于中国的刑事审判制度而言，不建立较为完备的证据开示制度，对抗式诉讼程序就永远只能存在于书本而不是司法实践之中。
这一观点表明了证据开示制度对证据规则乃至诉讼体制改革的重要作用。当事人主义刑事诉讼则以“正当程序”为基本概念，法院并没有查明案件事实的责任。作为裁判基础的事实是通过当事人依特定程序进行的平等攻击、防御活动展现在法庭面前的，决定事实问题的陪审团或职业法官只能依据当事人当庭提供的、经过充分辩论的证据作出裁决。为此，要求控辩双方各尽所能收集和使用有利于自己的证据。由于控辩双方所掌握的诉讼资源严重失衡，辩方在收集证据的能力和条件上远远不能同控方相比；同时，当事人基于自身诉讼利益的考虑，往往会进行“证据偷袭”，从而妨碍事实的裁判者依法作出公正的裁决。设置证据开示制度，是为了保证最终裁判结果满足双方当事人特别是被告人的真实愿望，维护程序公正；也便于诉讼双方尽可能早地在审判前明确争议事项，使正式审判得以集中、连续地进行，增强审判的实效，并保障被告人接受迅速审判的权利；同时，还可促使相当一部分案件在审判外达成妥协，通过诉辩交易或者简易审判程序结案，提高整个刑事程序的案件处理效率。
中国刑事诉讼法没有规定专门的证据开示程序，但关于审查起诉阶段辩护人的权利以及提起公诉的程序的规定都有涉及辩方查阅控方案卷材料的内容，例如，2012年《刑事诉讼法》第38条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”此外，按照2012年《刑事诉讼法》第41条以及2012年12月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第8条的规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，人民检察院、人民法院认为需要调查取证的，应当由人民检察院、人民法院收集、调取证据，不得向律师签发准许调查决定书，让律师收集、调取证据。从这些规定中可以看出，立法者要求公诉机关在审查起诉阶段及审判开始以前甚至于审理过程中分别向辩方公开一定的证据，并给予辩护律师一定的调查取证和申请调取证据的权利。就这一点而言，这些规定带有一定的证据开示性质。
司法实践中，一些地方早在1996年《刑事诉讼法》修改之后就尝试着建立证据开示规则。例如，北京市海淀区人民检察院在2002年7月与北京市25家律师事务所共同签署了证据开示协定，在全国开创了庭前证据交换的先例。此后，海淀区人民检察院与北方律师事务所就一起涉嫌故意伤害案件进行了证据开示。
笔者认为，我国的证据开示制度应当和预审制度相结合，在证据开示的同时由双方进行证据异议，再由预审法官确认证据资格。在开示范围上，应当坚持全面开示的原则，除涉及重大国家利益的证据外，双方均负有全面开示的义务，且这一程序是证据资格确认的前置必要程序，未经此程序的证据材料（因法律明确规定的特殊原因，并经预审法官确认的除外）不得确认其证据资格。当然，证据开示制度的建立还需要一系列的配套措施，如对于出庭证人的保护制度、强制证人到庭的制度（特别是被告人以国家强制力强制有利于自己的证人出庭作证的权利）。
2.举证时效问题
举证时效（亦称举证期限）制度是为明确规定不及时举证的法律后果而设立的。诉讼效益与诉讼公正是辩证统一的，没有公正的效益不是真正的诉讼效益，同样，没有效益的公正也不是真正的诉讼公正。“在设计诉讼程序和确定诉讼程序的具体内容时，公平正义虽然是需要优先考虑的价值目标，但过分强调这一目标而完全忽略诉讼节约的要求，则是违背诉讼自身规律的。诉讼制度的历史发展表明，自从理性的阳光驱散了笼罩着诉讼领域愚昧与专制的黑雾，诉讼程序的公平正义与简便迅速就始终成为各国法律工作者追求的目标。”
我国刑事诉讼法没有明确规定举证时效，笔者认为是一大缺憾。比如说在一个刑事案件中，如果一方在二审或再审中提交有关证据，势必要把结案周期拉长。有的律师从不把关键证据提交到一审法庭，即便一审中败诉也在所不惜。这样在一审中对方对他的证据摸不清，而他通过一审的审理已摸清了对方的底牌，这样他在二审中有针对性地提交证据，往往能在诉讼中击败对方。这种诉讼使一审程序变成了没有实际意义的“空审”。应该说，这实际是一种规避法律的行为，但这确实又是我们的法律没有注意到的地方，或者说是法律的漏洞。为什么说这是一种规避法律的行为呢？因为当一方当事人在二审中提交有关证据，二审法院在查明事实后直接改判时，就使二审终审制失去了意义。这种做法实质上是经过一次审理就得到了终审裁判结果，对方对此不服也没有权利上诉了。当然，二审法院可以发回重审，但这使有可能在短时间内完成的纠纷解决拖延。诉讼好比一场体育比赛，法官好比是裁判员，在特定的时间、特定的地点，必须拿出你的全部精力去赢得比赛，一旦这场比赛结束，不论你有多么强的实力、你是多么优秀的运动员，也不能改变这一结果。在这一制度下，所有的事实问题都应当在一审中解决，如果上诉，二审法院一般不应接受新的证据，即使接受也不会改变一审中认定的事实，而只是对适用法律问题进行审查，即进行法律审。如果我们采取这种做法，势必对于法院提高办案效率起到积极的推动作用，而且也可以使当事人尽快地服判、息诉，为减少“纠诉”、“缠诉”创造有利的条件。也许有人会说，这是一种不负责任的观念。其实，即使我们在一审、二审、再审中都允许当事人提交新的证据，也不能把所有的案件都办成铁案。换一个角度讲，如果我们有了举证时效，诉讼一方因举证不能而败诉，是其自身举证不能引起的合理结果，而不是国家对其正当权益保护不力。在生活节奏日益加快的今天，人们越来越注重效率和效益，制定一个有利于提高效率的制度，为举证规定一个明确期限势在必行。
笔者的建议是无特殊原因，证据的提出应当在证据开示阶段结束，法庭审理过程中一般不接受新的证据。如确有合理原因，庭审中提交证据应经法官同意，并经预审法官确认其资格；庭审法官原则上应该回避，避免无证据资格的新证据对其心证产生不当引导。
在2012年修正《刑事诉讼法》以前，我国没有专门的证据庭前审查制度，所有证据材料，包括非法证据，一律进入庭审，由审理案件的法官一并裁断。这使得非法证据，特别是立法规定应当排除但具有客观性、关联性的非法证据，对法官心证产生重大影响。即使这些证据最后被认定为应予排除的非法证据，其实质的影响仍难从法官的头脑中消失，可能会对法官认定案情产生潜在的影响。对于那些如果排除非法证据会形成“疑案”的案件而言，这种潜在的影响，可能会使法官觉得“疑案不疑”，并据此对案件作出判断。2012年《刑事诉讼法》第182条第2款规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”但是，由于该项庭前会议制度在程序设计和司法实践操作中仍然存在一定问题。笔者认为，进一步设立证据庭前审查制度是十分必要的。由预审法官对证据进行审查，将法律规定应予排除的非法证据预先排除，以免对庭审法官产生不良影响，而负责证据资格审查的预审法官应回避法庭审理。当然，证据材料是否具有证明力，应在庭审中予以认定，而不是证据庭前审查的任务。有的学者认为质证的重点是对证据资格的审查
，或认为证据资格的审查是质证制度的重要作用之一。
对此笔者有不同看法。如前所述，在庭审中的质证侧重于对证据证明力进行审查，即对于证据是否与争议点有逻辑上的关联和因果关系的质疑和审查。即便对证据的真伪进行辨别和质疑，也是从事实的角度出发，这和证据资格的确认过程更多是从法律的、形式的角度去审视证据有很大区别。质证的结果是对事实裁判者的心证产生影响，最终形成裁判。换一个角度讲，质证的过程是通过对证据的质疑和支持，形成对己方主张的证明，从而影响裁判者心证的过程；也是裁判者通过对控辩双方证明的听取，从证据中选取定案证据完成自己逻辑上的心证的过程。原则上讲，对证据资格的审查应在庭前程序中完成，即控辩双方应在证据开示的过程中及时对证据材料的资格提出异议，否则，该证据材料可以作为证据在庭审中出示。如果由于特殊原因
未能及时提出质疑，应在庭审中证据出示前及时向法官提出，由该案的预审法官进行处理。证据资格的审查应当采取当事人主义的“异议引发”的方法，对于控辩双方没有提起异议的证据材料，法官对其形式是否合法给予确认即可，一般不主动对证据资格的实质问题进行核查。同时应规定，对于未在庭前进行证据交换的证据，应原则上确认证据失权，排除其证据资格。至于在证据开示过程中未被提出异议的证据，除对方能够证明在审前具有合理的原因不能提出异议的情况之外，在庭审中不得提出对该证据资格的异议。
证据资格裁判直接决定着庭审中诉讼证据的范围，对证据资格问题的不当裁判必然直接影响最终的实体裁判，故就证据资格的裁判也必须给予对裁判有异议的一方以救济的机会。有的学者指出应将这种救济置于法院审级制度的约束之下。
笔者对此有异议：证据资格认定的结果直接依附于实体裁判的结果，而且证据资格的认定尚未给当事人造成实质上的损失，这种损失必须通过最后的实体裁判显现出来，因此，对预审阶段的裁判向上级法院提起上诉显然在法理上有欠缺，同时在实践中也难以操作。因此，对证据资格裁判的异议还是应当以向原审法院提出为宜。这种救济应当是复议性质的，可以比照行政复议的规定办理，并在复议过程中注意作出原裁判的预审官应当回避。
证据采纳必须依照一定的规则进行。证据的相关性规则被学界普遍认为是“黄金规则”，意味着为了完成诉讼证明，应尽可能地将具有相关性的证据纳入到诉讼中来。所以，证据规则的重点不在于确认，而在于排除，即法不禁止的证据均可以进入诉讼程序。现代法治国家往往具有相当繁杂的证据规则（主要是排除规则）。我国2012年《刑事诉讼法》第50条以及第54～58条明确禁止刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。2012年《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第95～103条、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第379条也明确规定通过非法手段获取的言词证据不得作为定案的根据。一般认为上述规定确立了非法证据排除规则（非法言词证据排除及部分非法实物证据的排除），但尚未确立完整的证据排除规则。2012年《刑事诉讼法》第118条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”第189条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。”这些规定，确立了我国刑事诉讼证据运用的相关性规则。2012年《刑事诉讼法》第53条规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”这一规定要求被告人的有罪供述还必须有其他证据作补强证明，从而原则性地确立了对口供的补强规则。可见，2012年《刑事诉讼法》的颁布使得我国证据规则的立法向前迈进了一大步。然而，上述关于证据规则的规定既失之粗疏，又过于抽象，缺乏具体操作规程；同时，由于受传统职权主义的影响，司法工作人员调查证据的权力范围和随意性很大，使得本来就不完善的证据规则在实践中并没有很好地得到适用。有鉴于此，在理论界加强证据规则研究的同时，司法实务部门要求尽快建立和健全我国证据规则的呼声也越来越高。
笔者认为证据规则实际上是确立证据资格的标准问题。与证据的三个属性相适应，繁杂的证据排除规则也均为这三个属性所统率，并从消极的角度来相应地具体化这三层标准，从而在逻辑上形成一个比较完备的体系。下面分述之：
1.确认证据相关性的证据规则
诉讼证据必须具有相关性，相关性是采纳证据时必须加以考察的内容之一。所谓相关性，我国证据理论界的通说认为，是指作为证据的事实材料必须与待证事实有着内在的联系，能够证明案件真实情况的一部分或全部。但对于待证事实的概念，却缺乏准确的说明。英美法系对相关性规则的研究是比较发达的，它们认为，“相关性”侧重的是证据与证明对象之间的形式性关系，而基本上不涉及证据的真假和证明价值，对证据真假及其证明力大小的判断是在证据被采纳之后，由事实审理者进行判断的问题；在决定证据材料是否具有相关性时，法庭一般采用“中立、常识判断法”（a fair-minded，common sense approach）。美国的《联邦证据规则》中对其界定更为精确：“相关性是指证据具有某种倾向，使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该证据时更有可能或更无可能。”（《联邦证据规则》第401条）。也就是说，证据必须对于澄清某项在诉讼中的争议有直接的或间接的作用。
判断证据材料是否具有相关性的标准可以转化为对以下三个问题的考察：提出的证据材料是用来证明什么的（问题是什么）？这是本案中的实质性问题么（在刑事案件中，实质问题的范围取决于刑事实体法的规定；在民事案件中，则取决于原告的具体主张内容）？所提出的证据材料对该问题有证明性么（它能帮助确认该实质性问题么）？如果答案全部是肯定的，则该证据材料就具有相关性。换句话说，判断相关性的标准取决于两个方面，即证据针对的待证事实是否具有实质性，以及证据对于待证事实是否具有证明性。
在英美法系基于当事人主义的理念，在诉讼实务中，排除没有相关性的证据材料并非法官的职责，法官没有主动排除的义务。只有在一方律师对可采性提出异议时，法官才会就该证据材料是否具有可采性作出裁判。对于一项没有相关性的证据，如果对方律师没有提出异议，或者虽然提出了异议，但是所依据的排除理由有误，那么，该项没有相关性的证据也将获得可采性。同时，法官对于具有相关性的证据是否被采纳享有一定的裁量权，即便该证据具有相关性，也可能因导致偏见、混淆或浪费时间等原因而被法庭排除。
与证据的相关性相适应，需要对一些从经验上、逻辑上看证明力不足的证据材料，或者虽具有一定的证明力但存在影响公正司法的危险的证据材料作出排除。此类排除规则主要包括：
（1）品格证据。该规则认为，一个人的品格或者品格特征在证明这个人于特定环境下实施了与此品格相一致的行为问题上不具有相关性。但该规则也有例外，即如果被告人首先提出了关于其品格或被害人品格的证据材料，那么，控诉方提出的反驳被告人的品格证据，具有可采性。例如，在刑事案件中，如果被告人提出其品格端正来说明其不可能实施指控的罪行，那么起诉方亦可以提出有关被告人品行不良的事实，作为证据反驳被告人。
（2）类似行为。关于相似犯罪、错误或行为的证据材料不能用来证明某人的品格以说明其行为的一贯性，即“一次为盗，终生为贼”的逻辑是不成立的。例如，某人曾多次实施强奸犯罪行为，对目前的强奸指控来说就不具有相关性。但上述证据材料可以用来证明动机、机会、意图、预备、计划、知识、身份或缺乏过失或意外事件等其他目的。
（3）特定的诉讼行为。下列诉讼行为在诉讼中一般不得作为不利于被告人的证据而被采纳：第一，曾作有罪答辩，后来又撤回；第二，作不愿辩解又不承认有罪的答辩；第三，在答辩过程中辩护方未作有罪答辩或作有罪答辩后又撤回的控诉方指控。但作为例外，上述行为用于证明被告人作伪证时，或者与其同时产生的其他陈述已被提交法庭时，可以采纳为证据。
（4）特定的事实行为。关于事件发生后某人采取补救措施的事实，支付、表示或允诺支付因伤害而引起的医疗、住院或类似费用的事实，某人曾经或者没有进行责任保险的事实，和解或要求和解而实施的特定行为，一般情况下不得作为行为人对该事实负有责任的证据加以采用，但符合法定例外情形的除外。
我国缺乏证据相关性规则中的排除规定，相反，在诉讼中，公诉书中经常有以下类似的语言：“被告人平素游手好闲，品行不端”，“被告人以前有过类似的行为”，等等。这些与犯罪指控没有明显相关性但具有相当心证误导的证据或言论出现在庭审中，显然对被告人十分不利。
2.确认证据客观性的证据规则
所谓客观性，是指证据材料必须是客观存在的（能够以某种形式提交），而且其内容没有被不适当的主观色彩污染。这种污染，既包括人们的主观臆想和捏造，也包括证据材料在内容和形式上存在难以排除的主观倾向，具有司法误导的可能。这种理解可能和我国学界通说的客观性概念有所区别。同时笔者认为，证据的客观性不宜用“真实性”来代替
，因为被采纳的证据未必是客观真实的。证据采纳只是解决了证据能否进入庭审的“入门”问题，并不牵涉实体判断。对于客观性规则，西方的法律中很少从正面确定其内容，而是通过对受到不适当的主观色彩污染的证据的排除来确保证据资格的客观性。相应的排除规则主要包括意见证据规则和传闻证据规则。意见证据和传闻证据的排除都是由于其缺乏客观性，但二者被不适当的主观倾向污染的方式有所不同。传闻证据的污染来源于其形式上的缺陷，而意见证据的污染来自于其内容上的缺陷。详述如下：
（1）意见证据规则。
意见证据规则是指如果证人作证时并非对其亲身感知作客观陈述，而是加入了具有主观倾向（有时尽管这种倾向十分隐蔽）的判断或推论，则应将该证据材料予以排除。笔者认为意见证据不可采主要是基于以下两方面的原因：第一，证人的意见已经受到其主观色彩的污染，缺乏客观性，使得事实裁判者的逻辑判断有受到错误引导的危险，从而可能导致裁判结果的不公正。第二，证人意见有侵越事实裁判者的权力的嫌疑。证人职能与裁判职能的区别是形成意见证据规则的理论基础：英美证据法理论将证人视为一种证据方法，其作用在于将其亲身体验的事实如实地向法庭提出；依据一定的证据材料作出推断或结论，属于裁判职能，应当由陪审团（或法官）负责。在诉讼发展过程中也形成了意见证据规则的一些例外。依据证人身份的不同，意见证据规则的例外可以分为两类：第一，有关专家证人的例外，即一个具有适当资格的专家可以就他拥有相应专业知识且需要专家意见的事实陈述其意见。第二，有关普通证人的例外，即作为表述曾亲身感知的事实的方式，一个非专家证人可以就那些不需要任何特殊的专业知识的事实陈述其意见。
在我国诉讼实践中，证人作证时，往往会加入自己的判断甚至推测，这并未为立法与实践所明确禁止。证人可否发表意见，以及能否作为证据使用，法律应予以明确规定。而“专家证人”作为诉讼参与人的合法性应尽快确立，立法应予以明确规定。在我国，以专门知识提供意见的鉴定人所作的鉴定意见与以感官感受案情的证人所提供的证言是被严格区分的。随着控辩式庭审方式的进一步推进，法庭调查结果越来越多地依靠控辩双方攻防活动的展开程度。赋予双方充分的诉讼手段，是提高控辩双方的诉讼能力、充分发挥双方作用的重要条件。双方就证人以及鉴定人这些证据方法的充分利用应是发展所需。为此，双方聘请“专家”发表意见为自己提供帮助，也是十分必要的。因此，2012年《刑事诉讼法》第192条将“具有专门知识的人”引入刑事诉讼法程序之中。此举无疑有利于庭审中的实质性质证，并且可以提高对鉴定意见等科学证据的质量要求。
（2）传闻证据规则。
传闻证据规则是英美证据法上的传统概念之一，是指非当事人直接当庭陈述及无法质证的证言不得作为证据使用。英国学者J.D.海登根据表现形式将传闻证据分为以下两种：第一，当庭作证之证人以外的人所作的明示或默示主张；第二，向法庭提出的书证之中所包含的主张，包括亲身感受了案件事实的证人在庭审期日以外所作的书面证人证言以及警检人员所作的（证人）询问笔录。由于证人出庭以言词形式提供证言是直接言词原则的一般要求，而且在英美法系司法实践中，甚至实物证据也必须以证人证言的形式提出，所以，以书面记录代替证人出庭的第二类传闻证据在法治发达的国家较为少见（但在我国，这却是普遍的现象，已经引起学界和司法实务界的广泛关注与重视）。在普通法上，传闻证据主要是指第一类传闻证据。在大陆法系国家，并不存在英美法系国家意义上的传闻证据规则，但是，随着书面审理制度被废止，大陆法系各国普遍将直接言词原则确立为法庭审理活动的基本原则，根据该原则，包括证人证言在内的所有证据必须在诉讼双方及法庭的参与下当庭进行调查，否则，不得作为裁判的依据。这样，也就在实质上确立了传闻证据规则。值得注意的是，在普通法传统上，传闻证据规则适用的范围十分广泛，即使实物证据也必须由亲身感知的人以言词的形式向法庭提出，传闻证据规则同样影响着实物证据的证据资格。但是，在大陆法系国家，传闻证据规则只适用于亲身感知案件事实的证人的证言，至于实物证据，应当庭出示或由法官亲临“勘验”
。在范围上，我国的学界认可的传闻证据规则基本上等同于大陆法系的传闻证据规则。
传闻证据被排除的理由是：首先，证据材料受到了不适当的主观倾向的污染，存在着复述不准确或伪造的可能。其次，传闻证据是未经宣誓提出的，又不受交叉询问，其真实性无法证实。但是，应当指出的是，排除传闻证据的基础并不在于其是否具有真实性，而在于此种真实性是否能够在程序中表现于外并得到认可，通俗地讲，即“不关注其是否真实，而是关注其是否能体现真实”。最后，传闻证据并非在裁判官前之陈述，这违背了直接言词原则，同时也侵犯了对方的对质权。
我国应建立传闻证据规则，以配合庭审制度改革后的交叉询问机制。当然，传闻证据规则也应该有例外。事实上，一个好的规则就是好在有适当的例外情况。传闻证据规则应确立哪些例外才最适合中国的国情，也是今后学理研究的内容。
3.确认证据合法性的证据规则
合法性，是指证据必须是适格的主体按照法律要求和法定程序加以提供、收集和审核的具有特定形式的材料。在合法性的问题上，笔者认为应当侧重于主体上、程序上和形式上的合法，因为：无论是大陆法系还是普通法系，对于证据内容的法律规定都是笼统而且含糊的，一般不作规定或者以例外的形式出现，总体是靠法官的自由裁量。同时，证据材料内容上的不合法也往往可以归结为证据的相关性不足。此类问题已在前文“证据的相关性”部分进行了讨论，此不赘述。
先看取证主体非法的情况。刑事诉讼法、人民法院组织法、人民检察院组织法及一些司法解释对有些证据材料的取证主体有着严格限制，不允许变通，否则即构成违法，如男性司法机关工作人员搜查、检查女犯罪嫌疑人、被告人身体，超越管辖范围违法办案取证，书记员、聘用的合同制工人办案取证，当事人及非律师辩护人调查证人等。司法实践中此类证据应当予以排除。
再看取证程序非法的情况。具体表现有：第一，超越诉讼程序获取证据材料。侦查、审查起诉、庭审判决是公诉案件的三个阶段，本着分工负责的原则，司法机关应当严格遵守其权属，不得越权。在我国司法实践中常出现公、检、法联合办案和检察机关对重特大案件提前介入等情况。笔者认为，二者都不是规范的刑事诉讼活动，从程序的合法性上分析都是不可取的，和分工负责、互相配合的诉讼原则有抵触之嫌。所以联合办案中共同获取的和检察机关提前介入获取的证据材料，并不具备程序合法性。再如，在立案前扣押、搜查、查封的证据材料，在超期羁押期间内获取的犯罪嫌疑人、被告人供述，超过办案期限获取的证据材料，律师在案件移送审查起诉前的调查取证等均属超越了诉讼程序。第二，违反法定程序取证。这主要是指取证主体取证时在依法应为而不为或不应为而为的情况下取得证据材料。类别不同的证据材料，其调取、制作程序也有所不同。例如，询问证人时，询问人员应先出示工作证和告知证人作伪证要负的法律责任；扣押、勘查、检查、搜查时应首先出示相应的法律文书；作出鉴定意见应有委托机关的委托书，鉴定后应及时告知当事人；使用技术侦查手段监听监视应有有关机关的审批手续，等等。第三，依非诉讼程序获取证据材料。依照刑事诉讼理论，证据材料只能在诉讼阶段由合法的取证主体获得，通过非诉讼程序获得的材料原则上不能作为证据使用。由于法律传统和规定的不同，在西方法治国家此类情况并不多见，但在我国还是比较普遍的，如纪委、非公安性质的保卫科、行政机关、单位纪检部门、个人调查取证等而获取的证据材料。获取此类证据材料非经必要的法律程序，不得认定其程序合法。第四，在证据材料采集过程中采取了非法手段。这主要包括非法搜查和扣押等侵犯公民人身权利和其他宪法权利而取得物证和书证，以及非法逮捕、违反法律正当程序取得认罪供述等。这是传统意义上讲的程序违法的内容。西方证据理论中的“非法证据排除规则”重点指对第四类证据材料的排除。
最后看证据材料是否符合法定形式。各国对证据存在形式的规定各异，对法定形式要求的严格程度也不尽相同。我国刑事诉讼法将证据的表现形式加以概括、归纳并法定为8种，只有符合这8种表现形式，才具备证据形式的合法性。形式违法的证据材料主要有两类：第一，自创证据形式。一是法定证据形式的混合，即将两种以上法定证据形式混合，制作成一种证据材料，以致难以界定其名称，如在勘验笔录、书证、提取笔录上加注证人证言内容等。二是新创设的证据形式，如测谎结论、催眠术等。三是擅自改变证据材料的原始状态，使之丧失原始证明力。第二，证据构成要素不全。每一类证据都有其固定的组成部分，笔者称之为构成要素。法定8种刑事证据之间既有相同的构成要素，如取得证据的时间、地点与取证人及被取证人签名或盖章等，也有各自不同的构成要素，如言词证据与实物证据形式不同，勘查笔录需要有2名与案件无关人员的签名，鉴定意见要求所有鉴定人均签名或盖章并注明不同意见等。缺乏法定的构成要素，应认定其形式上不符合法律规定。
另外，在采证完成后，没有按照法定的诉讼程序和法定期限提交或开示证据材料，也可能导致证据材料被排除在诉讼程序之外，一般称之为证据失权。
与之相适应，各国对于不符合证据资格合法性要求的证据材料制定了一系列排除规则：
（1）最佳证据规则。
该规则适用于书证，认为原始文字材料（包括录音、录像、摄影材料等）作为证据其效力优于它的复制品，因而是最佳的，因此，有的人将其称为“原始文书规则”。这一规则是由规定原始文字材料作为证据有优先权的原则发展演变来的，目前这一规则的现代运用已经产生了一些变化。例如，《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》对这一原则的规定大致可以概括为：A.为证明文字、录音或照相的内容，要求提供该文字、录音或照相的原件，除非本规则或国会立法另有规定。原件包括该文字或录音材料本身，或者由制作人或签发人使其具有与原件同样效力的副本、复本。照相的原件包括底片或任何由底片冲印的胶片。任何从电脑中打印或输出的能准确翻印有关数据的可读物，均为原件。B.复制品可与原件在同等程度上采纳，但对于复制品是否忠实于原件产生疑问或以复制品替代原件采纳将导致不公正的除外。复制品应当是可以准确复制原件的副本。C.在原件遗失或毁坏或无法获得的情况下，不要求原件，关于该文书、录音或照相内容的其他证据可以采纳。
我国最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第70、71条规定：“据以定案的物证应当是原物。原物不便搬运，不易保存，依法应当由有关部门保管、处理，或者依法应当返还的，可以拍摄、制作足以反映原物外形和特征的照片、录像、复制品。物证的照片、录像、复制品、不能反映原物的外形和特征的，不得作为定案的根据。物证的照片、录像、复制品，经与原物核发对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可能作为定案的根据。”“据以定案的书证应当是原件。取得原件确有困难的，可以使用副本、复制件。书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释，或者书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的，不得作为定案的根据。本证的副本、复制件，经与原件核对无误、经鉴定为真实或者以其他确认为真实的，可以作为定案的根据。”从而在司法解释中初步确立了最佳证据规则。
值得注意的是，上述司法解释虽规定了书证必须是原件，但未排除非原件的法律效力，只是规定：“书证的副本、复制件，经与原件核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据。”“对物证、书证应当着重审查以下内容：（一）物证、书证是否为原物、原件，是否经过辨认、鉴定；物证的照片、录像、复制品或者书证的副本、复制件是否与原物、原件相符，是否由二人以上制作，有无制作人关于制作过程以及原物、原件存放于何处的文字说明和签名……”但有时非原件的真实性难以认定，所以立法应明确规定采纳非原件的例外。
（2）非法证据排除规则。
这里的非法证据排除规则主要是指对于办案人员违反法律规定的权限、程序或用其他不正当的方法获取的证据材料（包括物证和口供）的排除
，是针对狭义上的非法证据。
当前，对于非法获得的言词证据，除法定特例外，各国均采取严格排除态度。关于非法搜查、扣押获取的物证材料是否可以采用为证据，各国的法律规定差异较大。1）在英国，对此问题的解释是，应排除的是通过诱导取得的证据材料，而不是非法搜查、扣押取得的证据材料，因为：法官的作用仅仅是为被告人提供公正的审判。据此，非法搜查、扣押取得的物证材料只要与待证事实相关，原则上不予排除，而交由法官自由裁量。至于违法的警察官员，由受害人另行提出控告。2）在美国，实行排除规则，即执法人员违反联邦宪法的有关规定进行搜查、没收取得的证据材料，在审判时必须予以排除。但联邦最高法院于1984年对排除规则作了限制，增加了“最终或必然发现的例外”和“善意例外”，从而大大限制了排除规则的适用范围。
在我国，非法证据的排除状况令人忧虑。2012年《刑事诉讼法》第50条虽也明确规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，但同法第48条把犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解即通常所谓“口供”作为法定证据种类，第118条规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”，所以，刑讯逼供等非法取证现象仍然大量存在。有鉴于此，2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第379条规定，“人民检察院公诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等证据材料的，应当依法排除非法证据并提出纠正意见，同时可以要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，必要时人民检察院也可以自行调查取证”。2012年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第80条也规定，“对被告人供述和辩解应当着重审查以下内容……（四）被告人的供述有无以刑讯逼供等非法方法收集的情形……”这样的司法解释，对于确立非法证据排除规则是具有重要意义的。但这两条在司法实践中并未得到很好的贯彻。由上述条文来看，非法证据的效力实际上是以证据分类来确定的：2012年《刑事诉讼法》第50条严禁非法取证，应理解为包含一切证据；而按照最高人民法院、最高人民检察院的司法解释只排除非法取得的言词证据，即“证人证言、被害人陈述、被告人供述”。这样规定就意味着非法取得的实物证据并不完全予以排除，这是不正确的。此外，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释仅仅是从取证的程序或方法方面来确立非法证据排除规则的，这并不足以制止非法取证行为。采用非法言词证据引出的实物证据，将会导致司法机关去“非法外壳”取“合法内核”的不正常行为，侦查、起诉机关仍会非法取得言词证据并顺藤摸瓜，获取实物证据，客观上也会助长乃至激励非法取证行为，达不到遏制刑讯逼供等非法取证行为的目的。
（3）其他不符合法定程序的证据排除。
这主要包括对不符合法定形式的证据的排除。例如，法定证据种类以外的猜测、占卜、警犬识别等，非法定机构所作之精神病鉴定意见，不具证人资格者所作证言等，皆应予以排除。未经证据开示的证据的排除，超出举证期限的证据的排除，更多的是由于司法经济和保障当事人合法权益的政策需要而制定的。
与非法证据应予排除相关的问题还有：应当回避的侦查取证人员在未回避情形下取得的证据，在其被决定回避后能否采用？对此，《公安机关办理刑事案件程序规定》第37条规定，“被决定回避的公安机关负责人、侦查人员、在回避决定作出以前所进行的诉讼活动是否有效，由作出决定的机关根据案件情况决定。”第38条规定，“本章关于回避的规定适用于记录人、翻译人员和鉴定人。”《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第31条也有类似规定：“因符合刑事诉讼法第二十八条或者第二十九条规定的情形之一而回避的检察人员，在回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效，由检察委员会或者检察长根据案件具体情况决定。”笔者以为，这种规定隐含的意思有关国家机关已经意识到此类取证与非法取证有一定的相似之处，所以它没有肯定能予以采用。但是，这种貌似客观的含糊规定是不合乎非法证据排除规则的：刑事诉讼法规定回避制度的目的是在程序上保证司法公正。侦查人员、检察人员已被决定回避就表明他不回避可能会影响客观公正。该回避而没有回避显属主体资格不合法，而非法取证是包括收集证据的主体不合法这类情形的，因此，这种情形下取得的证据应予以排除，不得采用。此外，鉴定人应当适用回避制度是确保鉴定意见这一证据种类客观性的必要前提，该回避而没有回避的鉴定人作出的鉴定意见在诉讼法上当然是欠缺客观性的。
我国学界往往混淆使用诉讼证据和定案证据这两个概念
，也就是说将证据的采纳和采信混同。笔者认为二者还是具有很大差异的。证据的采纳是法律问题，而证据的采信是事实问题。证据采纳的结果是证据材料能够为案件审理所接受，其法律状态由不确定到确定，但其真实性未得到法官（陪审团）的确信，对其客观属性中真实性的判断也是法律形式意义上的，不是实体意义上的。而证据采信是和裁判主体最终的内心确信一同形成的，该证据必须在事实审理者的内心得到真实性的确信，并且这种确信直接影响了案件的裁判结果的确定。明确这一点，对我国证据立法和诉讼实践的指导作用是不言而喻的。在对抗式的庭审体制下，控辩双方的积极主动铸就了法官的消极被动。卸去了控诉职责的法官，一般不需要主动讯问被告人、展示物证和询问证人，法官的主要精力在于通过交叉询问所反映出的案件事实及双方的主张，了解双方提出的诉讼证据，判断证据的真伪和案情的证明程度，扮演好裁决者角色。
一般而言，证据问题主要涉及两个方面——证据资格（法律属性）和证明力（自然属性），一切证据规则均应以此二者为中心展开。但事实上，在现代法治比较发达的国家，特别是英美法系国家，立法者认为裁判者有足够的理性和智力去判断证据的证明力，无须法律预先设置或比较证据价值的大小，因此对证据的证明力几乎不作任何规定，完全委诸裁判者的自由裁量。对于证明力确有直观性和经验性瑕疵的证据，采取排除其证据资格的办法，禁止其进入审案法官的视野。由此引发的直接后果就是作为自由心证之资料的诉讼证据范围缩小，错误判断证明力的概率也随之降低，但双方进行辩论的范围及方法受到限制，难免出现有益的证据材料也被排除的情形，因而可能会影响对客观真实的发现。对此消极后果立法者不可能没有预见，作此规定体现了一种立法上的权衡。反观我国的证据制度，会发现我们的做法与英美证据法大异其趣——尽管我国的庭审制度在很大程度上采用了英美法系的对抗方式。我国的刑事诉讼法和民事诉讼法除了规定以刑讯逼供等非法手段收集的言词证据无证据资格，以及不能辨别是非、不能正确表达意志的人无证人资格外，几乎没有其他的证据资格规则了。证明力规则成为我国证据制度的重心，这种状况是值得我们反思的。
法官中立是其正确进行证据采信的前提。中立性，是指法官在刑事审判中，相对于控诉一方或辩护一方的活动没有明显的倾向性。
法官角色中立的价值在于，法官的举动不会引起被告人及其辩护人的误解，树立了审判公正的良好形象。从实质意义上分析，法官中立要求法官务必同时听取控辩双方的证据调查和辩论，以全面、准确地审查证据，认定案情。
在刑事诉讼司法改革前，我国奉行超职权主义，公、检、法三机关流水作业，共同执行追诉犯罪的职能。这种审判方式导致了庭审走过场、控审职能混淆、审判人员先入为主以及被告人的辩护权得不到充分保障等弊端，因此，现行刑事诉讼法对审判方式进行了重大改革：取消了法院在庭审前对刑事案件的实质性审查，使开庭审理成为法院确认案情的唯一方式；弱化了法院的职权调查，确立了以控辩双方的对抗为主、以职权调查为辅的刑事审判方式。这种改变说明法官中立进行判断应当是我国诉讼体制改革的目标，但在实际操作中，现行刑事诉讼法试图确立的法官中立地位并没有得到很好的落实。在我国的司法实践中，法官丧失中立立场，公、检、法“联手”结为一个打击犯罪“共同体”的现象并不罕见。许多法官没有意识到这种角色转变，仍坚持以追诉犯罪为己任，潜意识中存在一种和公诉人处于同一战壕的心理，即使出于查清案件事实的目的，也会无意识地把被告人和辩护人推向敌对的位置，近控方，疏远辩方，难以摆正中立的位置。公、检、法不能各司其职或丧失固有功能是导致冤案产生的最主要的原因。比如，我们注意到，在著名的“杜培武故意杀人案”中，并没有故意杀人的杜培武被判处死刑，从办案过程来说，就是公、检、法三家“联合”加“同仇敌忾”造成的。杜培武偷偷地把一件被逼供者打烂的衣服夹带到法庭上，并当众展示，但对这一刑讯逼供的重要证据，审判长不但视而不见，而且几次叫被告人杜培武出示没有杀人的证据。主审法官在一审之前和之后竟以判“死缓”为条件多次引诱杜培武交出杀人手枪，俨然扮演起刑事警察的角色。这些都充分体现了司法过程中法官角色的错位。
笔者认为，当前法官丧失中立地位的原因很多，一种是法官自身素质的原因，对自身职能和法律的理解有偏差，另一种就是在司法过程中的诸多干扰因素对其有影响，造成其角色的错位。此类干扰很多；有的是出于自身私利，受人情左右或被物质利益诱惑；有的是迫于领导的压力或服从“组织决定”；有的是受迫于舆论压力；有的是出于工作考虑，比如和检察机关、公安机关搞好关系，等等。
1.证明标准问题
首先需要说明的是，这里讲有罪判决的证明标准，并不是说法官负有证明责任。如前所述，刑事诉讼的证明，应当是由控辩双方通过证据说服中立法官作出裁判的过程，故证明责任应当由控辩双方承担。在诉讼中，有罪控诉的证明责任在公诉方，仅仅当法律有特殊规定（如巨额财产来源不明罪）或举证责任转移时，辩护方方承担相应的证明责任。这里所讲的有罪判决的证明标准，应当是法官在作出有罪判决时所持的对案件事实的心理认定状况。
根据《刑事诉讼法》第195条的规定，案件事实清楚，证据确实、充分，依照法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。可见，立法规定有罪判决的证明标准为案件“事实清楚，证据确实、充分”。对于此处“事实清楚，证据确实、充分”中的“事实”，有不同的认识。有学者认为此处“事实”为“客观真实”，即案件的本来面目、客观情况。有学者认为“客观真实”说无视诉讼活动的特性，是难以达到、无以判断的，于是提出了“法律真实”说、“诉讼真实”说或者“庭审真实”说。笔者持后一种观点。关于对证据“确实、充分”的理解，一般认为，“确实”是质的要求，“充分”是量的要求，“确实、充分”是证据质与量的统一，其实也等于排除了其他的可能性。然而，证据是否确实、充分，是法官主观的判断，“确实、充分”这一标准在诉讼实践中很难操作，有些案件是难以用这一标准来衡量的，错案是不可避免的，认定证据确实、充分并不是绝对的。在实际工作中，对于什么是“清楚、确实、充分”，公、检、法三机关的认识不仅有分歧，而且做法也不一致。在问卷调查中有54%的法官认为该认证标准不好把握。
大陆法系国家刑事诉讼的证明标准，是排除了任何疑问的内心确信。在证据法理论中，常将其概括为“高度盖然性”，这与英美法系“排除一切合理怀疑”的证明标准在实质上是一致的。
必须承认，大陆法系国家奉行的由法官自由心证的“内心确信”或者英美法系国家奉行的“排除合理怀疑”，无疑是人类认识活动的规律在刑事诉讼中的体现，是证明活动经验的总结。笔者认为，我国有罪判决的证明标准应当吸收其合理部分，使刑事案件的有罪判决证明标准具体明确、易于操作：（1）全案的证据之间一致，全案证据同案件的发生、发展的过程和结果一致，形成一个完整的证明体系；（2）作为证明对象的案件事实、情节均有相应的一定数量的证据加以证明；（3）全案证据所得出的结论是本案唯一的结论，排除其他可能性。达到以上三点，就可以确认达到有罪判决的证明标准。
下面看一下曾经沸沸扬扬的“枪下留人案”。有关报道中辩护律师透露，该案在起诉阶段被认为“证据不足”，退回补充侦查。可最后转了一大圈未补充任何材料就提起公诉了。并且，在最后的判决书上，可以清楚地看到这样的字样：“上述证据确实充分且能相互印证，足以定案。”
本案中最关键，也是唯一的一份目击第二现场事件的靳某生的证言，在一、二审时就受到了律师的强烈质疑。
但一直到终审裁决，这些质疑都没有得到合理的解释，也就是说，证据链条仍存在不完整的情况。因此，作为死刑立即执行案，很难说该案达到了有罪判决的证明要求。
在刑事诉讼中研究证明要求的时候，必然要涉及对疑案的处理问题。如果定案的证据在判决前存在疑点，矛盾没有排除，既有肯定有罪的证据，又有否定有罪的证据，不能得出唯一的结论，那么就形成一个疑案，疑案的存在就是证据不足的表现。对于凡是证据不足（即未达到排他性证据规则）的案件，应当根据“疑案从无”规则，由检察院作出存疑不起诉决定，或由法院作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
司法实践中存在的问题是：刑事诉讼法虽确立了“疑罪从无”的处理原则，但该原则并未得到真正彻底的贯彻。在审判实践中，当出现疑罪时，案件被拖、被挂而迟迟不结案或退回补充侦查导致超审限，或者个别情况下在证据并不充分、尚有疑问未予排除时，仍予以定罪或作从轻处理。我国刑事案件定罪率极高，对此，不能简单地予以肯定。不可否认，这里有认真办案的原因，同样有违法侦查、践踏程序、纵容违法行为、运用非法获取的证据定案的原因，也有个别情况下证明标准在操作中并不严格、疑罪从无未得到贯彻的因素。
2.证明力与判断方法问题
笔者认为，证据的采信过程在逻辑上可以分解为两个步骤：一是确认证据实体意义上的真伪，二是判断证据证明力的强弱和逻辑关系，形成内心确信。这两个步骤都是在审判者内心形成的。
司法实践与自然科学研究是完全不同的，它的显著特点是事后性和不可重复性。我们不能事先知道犯罪事实将会在何时何地发生，以便安排司法工作人员目睹，即使目睹，也有一个解释目睹内容的问题；也不能重复实验，设置“相同的情境”让犯罪事实再次发生。所以，司法工作人员只能根据事后收集的证据，以自己的良心和社会经验为根据进行综合分析（不可能像自然科学那样进行严密的科学推理），看能否形成“内心确信”或“心证”：能形成，就作出证据确实、充分的判断，否则就是有疑虑，作不出判断。如果一定要像自然科学那样，像几何学、数论一样严密，建立在“公理”和“公认的推理规则”的基础上，那就无法办案，整个司法体系就难以正常运转。所以，看证据是否确实、充分，不能抽象地、一般地谈论，而只能以内心能否形成确信为标准。最能体现心证制度精髓的是陪审员审判制。陪审员一般由不具有法律专业知识的公民担任，以充分体现人的意志，减少职业偏见的影响。中央电视台现场直播的重庆綦江县虹桥垮塌案中，林世元受贿犯罪的证据只有行贿人的陈词，林世元对此是否认的；有一个“第三人”是林世元的妻子，她的陈述仍然支持林世元无罪。但法院的判决是：林世元的无罪辩解反复无常，不足为信；行贿人的陈述稳定、一致且与林世元的事后表现能相印证。遂认定林世元构成受贿罪，并以此罪行判处了林世元死刑。法院为什么作出这样的判决？就是因为已有证据足可使审判人员形成内心确信。
需要说明的是，证据采信后法官应当有释明的义务。法官在当事人举证、质证基础上进行的认证活动是一个思维认知过程。当审判者形成某种“信念”时，他是有一定的理由来支持的，这个理由就是法官对证据作出认定结论时所依据的评判标准。司法实践中，不少法官在认证时仅仅简单地讲“成立”、“不成立”或“采信”、“不予采信”，基本上没有说明、分析环节。这样做，既使当事人不明白法院何以对证据如此确认，从而对法官产生怀疑和误解，进而导致不服判、“缠讼”现象的大量出现，也使旁听群众、社会舆论不知道法庭认证的事实根据是什么，从而影响司法公正的形象和审判威信。因此，法官应当从证据的客观性、关联性、合法性以及证明力的有无和大小等方面对认证依据作说理分析，以使当事人对法院的采信活动有充分的了解，不仅知其然，而且知其所以然，做到心悦诚服。这也是审判公开的应有之义。
心证的方法是什么？笔者认为，就是依靠常识与逻辑。心证不需要规则或仅依靠少量必要的规则，这也是法定证据制度和自由心证的基本差别。采信行为作为一种自由裁量，显然要依靠裁判者自身的素质和良知。这也许会让人产生一种不安全感，从而希望对证据证明力规则作出详细规定。我国就存在着不恰当设定心证规则的情况。1998年6月19日最高人民法院通过并颁布了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，其中第四部分“关于对证据的审核和认定问题”第27项对判断数个证据的效力作出了详细的规定：“1.物证、历史档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般高于其他书证、视听资料和证人证言。2.证人提供的对与其有亲属关系或者其他密切关系的一方当事人有利的证言，其证明力低于其他证人证言。3.原始证据的证明力大于传来证据。4.对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等进行综合分析。”
应该说，最高人民法院就证据证明力所作的司法解释中有些内容并非绝无合理性，如“原始证据的证明力大于传来证据”等，在一定程度上反映了诉讼证据的一般规律，但需要指出的是，这种合理性只是相对的合理性而不是绝对的合理性，在一些情况下，会产生错误。例如，鉴定意见虽然是由具有某些特定资格的专家依据专门知识对检材进行检验、鉴别、分析而形成的结论，但鉴定意见并不一定等同于科学，只有经过正当的程序进行审查，确认符合客观实际时才能采纳为诉讼证据，在这一点上，鉴定意见并不比其他证据在效力上占有优势。当鉴定意见、书证和证人证言等证据均已查证属实时，其各自的证明力也须根据其本身所负载的有关案件的信息量、其所要证明的对象、其本身的属性并与其他证据进行综合比较、权衡后加以判断，而不能仅凭其为鉴定意见即认为其证明力大于书证、证人证言等证据。同样，物证、勘验笔录的证明力是否高于其他书证、视听资料和证人证言，证人提供的对与其有亲属关系或者其他密切关系的一方当事人有利的证言的证明力是否一定低于其他证人证言，以及原始证据的证明力是否大于传来证据，都需要结合全案证据进行综合评定，而不应由法律或者司法解释预先加以规定。最高人民法院就证据证明力所作的司法解释，试图约束承审法官对证据的证明力进行自由判断，其实践的后果也必然与法定证据制度一样——约束法官根据案件的具体证据情况作出裁判，但依司法理性、论理规则和经验规则对证据的证明力的判断，可能达到的案件真实仅为形式真实而非实质真实。
例如，在杜培武错案中，公诉方同时提供了侦查机关利用“高科技”手段获得的证据，包括警犬气味鉴别、泥土化学成分分析、“拉曼测试”（射击火药残留物测试）等。公诉方称：其检测物来源为昌河面包车离合器踏板、油门踏板、刹车踏板上的泥土，泥土的气味与杜培武所穿鞋袜的气味相一致；上述泥土与杜培武衬衣及衣袋上黏附的泥土痕迹、衣袋内一张100元人民币上的泥土痕迹等为同一类泥土；在其所穿衬衣右袖口处检出军用枪支射击后附着的火药残留物。据此，侦查、公诉机关认定杜曾驾驶过这辆微型面包车并且开过枪。控方还指派11名工程师级的刑侦技术人员出庭作证。但这些证明力“很强”的证据体系却共同铸成了错案。
前面讲的是法官证据采信的例子。其实，在案件立案、批捕、审查起诉阶段的证明，虽然是侦查、起诉机关说服自己的活动，但在操作中，由于考虑到案件最终要进入审判，有关人员仍会在内心虚拟“说服他人”达到确信的过程，这一过程的机制同证据采信是十分相似的。考虑到这些活动中都会存在公权力的运用，从而引起权利关系的实质变化，立法也需要对其加以规制。这也是诉讼法规定不同阶段的证明标准的原因。
下面看一个案例
1983年10月23日，钢铁公司运输部职工范某因被控故意伤害被民警铐上手铐带到派出所审讯，后因昏迷被送往医院，于次日凌晨不治身亡。范某的母亲李某芬不服公安机关作出的范某服毒自杀的结论，18年来四处奔走，苦苦申诉，从黑发告到白发，至今没有得到一个像样的答复。关于范李的死因，由大渡口区公安分局提供并被重庆市（及1997年重庆成为直辖市之前的四川省）政法部门组织的历次调查组认同的说法是，“服巴比妥药物中毒引起喉头水肿、肺水肿、呼吸功能衰竭”。其主要证据是，公安人员于案发次日上午在李某芬家勘查现场时提取到一粒苯巴比妥药片，以及尸体解剖化验表明范某胃内容物中有巴比妥。与此针锋相对，李某芬坚持怀疑范某死于新山村派出所指导员温某发、民警席某泉和重庆钢铁公司干部许某诚等人的刑讯逼供，范某死后，从温某发、席某泉等直接责任人到大渡口区公安分局副局长周某侯等人，迅速采取种种手段推卸责任，封锁、销毁证据。除了一些外围的人证，李某芬搜集的主要证据有：范某全身伤痕累累，据原始“法医检验记录”记载共计11处，受伤后的临床体征与脑损伤后的常见症状高度吻合；由外力打击导致的颅脑损伤也可引起肺水肿，即范某的肺水肿并非如公安机关推断的那样，只能由巴比妥药物中毒引起。此外，还有大量证据表明（限于篇幅，不一一列举），公安机关曾胁迫医生篡改范某的病历，公安机关组织的尸检、鉴定有避实就虚、隐瞒真相之嫌（如在临床抢救医师对范某死因的诊断是“脑出血”或“外伤引起脑出血”的情况下，尸检时就应将颅内作为重点，以利于肯定或否定，但在“法医检验记录”中恰恰没有颅内记录，事后却在“物证采取登记”表的背页添上“帽状腱膜下无出血……脑干无出血”字样，企图掩盖“外伤引起脑出血”的事实）；而且拒绝李某芬复检尸体的要求，有做贼心虚之嫌；重庆市人民检察院的复查报告有为大渡口区公安分局的鉴定和报告修正、补漏并进一步歪曲事实真相之嫌（最典型的如称“除死者右眉弓外侧有不规则的浅表皮创口外，无其他任何外伤”，而原始“法医检验记录”明确记载范李身体共有11处外伤）。
李某芬一方证据翔实，质疑切中要害，从正常的认知来看，案件情况几乎一目了然，但事实是区人民检察院、市人民检察院均采信了公安机关提出的证据。而对于李某芬提出的证据，一律不予采纳。他们得出的结论，只有硬邦邦的一句话：范某服用巴比妥中毒死亡，事实清楚，证据确凿，应予肯定；李某芬诉民警伤害范某致死，证据不充分，不能成立，不予支持。这样的证据采信显然是受到外界因素干扰作出的。
可见，对心证行为的规范应当着眼在如何在体制上去除可能诱发不当心证的因素，同时加强枉法责任追究机制，加强审判公开的力度。
所谓质证，是指在法庭审理过程中，由诉讼当事人就法庭上所出示的证据进行的辨认、质疑、说明、解释、核实、询问、辩驳等对质、审查活动。在当事人主义的抗辩式庭审中，质证是发现案件真实情况、形成法官内心确信的基础。
我国刑事诉讼法及相关司法解释对于质证的方法、程序、规划及控辩双方质证权的行使、质证权的救济、法庭不组织质证的责任等，均没有加以规定，使质证在实践中难以操作，质证过程草率。在审判实践中，不少法官将质证简化为一方提出证据，另一方评价一回即算完成，走个过场，既不允许提出证据者通过辩驳维护自己证据的效力，又不允许对方通过辩驳进一步论述证据是否具有可采性，更谈不上贯彻直接言词原则，对到庭的证人进行科学、公正的交叉询问。另一种不良表现是：法官迷恋过去超强职权主义模式下的庭审调查方法，过多地参与、介入质证活动，提出这样或那样的问题，甚至同当事人辩论，自觉或不自觉地站在某一方当事人立场，破坏诉讼当事人的平等地位。
笔者认为，法官在庭审质证程序中的定位应主要是质证程序的指挥者和秩序维持者，只有在例外的情况下才成为直接的质证主体。具体来说，法官在质证中的作用应体现为以下几个方面：首先，法官拥有对质证的引导权。在当事人双方或一方陷入案件枝节问题或偏离案件事实时，由法官加以引导，使询问紧紧围绕对裁决有决定作用和影响的事实和情节进行。其次，法官应该保障控辩双方具有均等的质疑、询问机会。最后，庭审质证禁止性规则中规定的禁止权应当由法官来行使。
1.诱导性询问
诱导性询问是指询问者为了获得某一回答而在所提问题中添加暗示被询问者如何回答的内容，或者将需要被询问人作证的有争议的事实假定为业已存在的事实加以提问。诱导性询问分四种情况：一是虚伪诱导，即暗示证人，使其故意作违背其记忆的陈述；二是错误诱导，即暗示证人，使之产生错觉，而进行违背其记忆的陈述；三是记忆诱导，即通过暗示，使证人恢复对某些事实的回忆
四是诘难诱导，即通过提出带有诱导性的问题来达到对证人已经提出的相关陈述进行诘难的目的。
对于何种情形下禁止诱导性询问、何种情形下允许诱导性询问，在一些国家有明确的证据规则可供遵循。一般而言，在采职权主义诉讼模式的大陆法系国家，询问证人属于法官或检察官的职权，没有以暗示方式导致证人进行虚假陈述的危险，因此，没有禁止诱导性询问规则存在的必要。英美法系国家诉讼中的证据调查采当事人主导模式，法官只负责在调查行为发生争议的时候行使对程序争议的仲裁权力，故为了规范控辩双方的诉讼行为以减少逾矩行为，使控辩双方能够发挥互相牵制作用，防止误导陪审团并为法官的程序裁决提供预定的标准，防止诉讼的盲目性、裁决的随意性而导致的不公正，多确立诱导性询问规则。
（1）通常在主询问（又称直接询问）中禁止进行诱导性询问。在当事人主义诉讼中，证人被划分为“控方证人”和“辩方证人”，控辩各方对本方证人的询问即为主询问。主询问“通常”禁止诱导性询问，但对于非关键性问题，诸如证人的姓名、住址等毋庸置疑的非案件事实，以及为辨认某人或某物而提出的诸如“这是不是你见过的那个人”等问题，允许进行诱导性询问，以避免在无关紧要的问题上虚掷时间，从而提高诉讼效率。此外，在进行主询问的一方进行诱导性询问时，由于法官不主动干预证据调查，故而若对方不提出反对，即表示对诱导的内容没有争议；若提出反对，则由法庭决定问题是否有诱导性，即使问题有诱导性，法官也可以酌情准许向证人提出这样的问题，以保证发现案件的客观真实。
（2）在交叉询问中允许进行诱导性询问。交叉询问是由提出某一证人的一方的相对方在庭审活动中对该证人所作的询问。交叉询问的目的，一般是诱使证人说出有利于本方的情况，或者使人们对不利于本方的证据的真实性产生怀疑，或者使人们对证人的可信性产生怀疑；主要采用向证人提问题的方法，目的是使证人在主询问中所作的证言显得不确切、不真实，或者前后矛盾、不合情理，甚至是胡言乱语、伪造虚构，这样，便可以抵消或减少证言的作证价值；甚至以提问题的方法攻击证人的信用或人格，使法庭对他的证言的可靠性发生动摇或产生怀疑。在交叉询问中，诱导性询问是对证人进行盘诘的重要的常规方法，为了通过控辩各方进行质证和对对方证人的可信性进行弹劾达到发现案件客观真实的目的，法律允许进行交叉询问的一方在询问中提出诱导性问题。
在我国，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第213条第2项规定“不得以诱导方式发问”。这一禁止诱导性询问的规定有绝对化之嫌，即使在当事人主义诉讼制度中，也并非不加分析地一概禁止诱导询问。绝对禁止诱导询问的简单化做法，表面上十分公正，其实并不科学，也很难行得通。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的相应规定较为允当，其第438条规定：“讯问被告人、询问证人应当避免可能影响陈述或者证言客观真实的诱导性讯问、询问以及其他不当讯问、询问。”“辩护人对被告人或者证人进行诱导性询问以及其他不当询问可能影响陈述或者证言客观真实的，公诉人可以要求审判长制止或者要求对该项陈述或者证言不予采纳。”这一规定将诱导性询问区别为可能影响陈述或者证言客观真实的和不影响陈述或者证言客观真实的两类，在庭审中加以区别对待，而不采取一概禁止的态度，是与诉讼规律相契合的。
因此，有必要对我国的庭审调查方式进行更加明确的解释，并在此基础上科学设定包括诱导性询问规则在内的证据规则，条件成熟时还应当以立法的形式确定下来，避免司法的机械化、绝对化，从而使我国的刑事诉讼法律制度健全、完善，保障诉讼公正的顺利实现。
2.关于交叉询问规则
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第212条基本上确立了交叉询问规则。由于特殊的制度背景和运行条件以及诉讼传统，我国刑事庭审中的交叉询问呈现出十分明显的自身特色。
（1）直接人证调查的有限性，缩小了交叉询问的适用范围。交叉询问只适用于直接人证调查，即被调查人出庭接受询问的证据调查。然而，我国刑事诉讼目前仍具有“书证中心主义”的特点，即大量使用书面证言，证人出庭比例很低，而“书证中心主义”大大缩小了交叉询问的适用范围。同时还要看到，交叉询问的作用也受证据调查程序的影响：英美法系诉讼中强调言词诉讼方式，因此，以人证调查为中心和主线，物证、作为证据的文书以及视听资料等证据在询问证人时适时提出。而我国刑事庭审常常将人证调查与其他证据调查区分开来，这就进一步缩小了交叉询问的适用范围，降低了它的作用。
（2）交叉询问制与审问制的并存，限制了交叉询问的适用效力。我国庭审制度强调法官查明案情的责任，并相应地认可了法官积极作为的诉讼权能。此外，我国不存在英美式陪审团而实际上实行专业法官审判制度，因而很难避免承担事实查明和法律适用职能的法官对证据调查的积极干预和介入。上述因素的影响，使得新庭审方式中的法官审问不能仅仅被视为一种“拾遗补缺”；由于法官的积极审问，我国的人证调查方式也不能不加区分地界定为交叉询问，而应当被看作一种交叉询问与法官审问相结合的制度。具体而言，在立法和司法解释上，虽然规定讯问被告人，询问被害人、证人、鉴定人先由控辩双方进行，但同时规定了法官的询问权，而且这些规定中并没有严格限制法官询问的时机。也就是说，对于双方要求传唤的证人，除了不宜由法官首先询问外，不排除法官在控辩双方询问过程中插问或者在双方询问结束后就重点问题或不清楚的问题进行询问。司法解释中，关于“审判人员认为有必要时”可以询问被害人、证人、鉴定人的规定，可以理解为既赋予了审判人员询问权即询问的可能性，又授权其灵活地把握询问的时机（“认为必要时”）。而在司法实践中，由于受到自身责任的压力，有时也是由于控辩双方的诉讼能力有限，法官常常超越诉讼双方利用审问权去直接查明案情。这种对审问制的重视，使交叉询问的效力受到削弱。
（3）交叉询问停留在技术层面。我国刑事诉讼中对交叉询问方法的使用，着眼于它的质证效用，强调案件真实的发现，而不强调其人权保护价值。在英美法系国家，交叉询问被视为体现公民宪法权利的一种设置，这种权利即如美国宪法第6条修正案所规定的，在审判过程中，被告人有权面对面地与反对他的证人对质，以便其辩护律师可以对这些证人进行交叉询问；此外，被告人有权通过法院传唤来迫使证人出庭并提供可能对被告方有利的证言。由于把交叉询问视为被告人享有的一种宪法赋予的重要权利，所以一旦被告方失去或部分失去交叉询问权时（如控方使用书面证言），被告人就可以寻求一种正当程序救济（申请法院确认侵犯被告方宪法权利的诉讼行为无效等），这使得证人出庭制度以及被告方的质询权得到实现，使交叉询问得以有效进行，也使庭审趋于实质化，因为判决的结果在相当程度上取决于庭审中的询问结果。正是我国这种片面追求技术效果的立法设计，使司法实践中交叉抗辩不激烈，甚至在一些审判中可有可无。
此外，我国交叉询问规则规定粗疏。交叉询问只规定到第一轮，对深入询问未作规定；在询问中，对证据尤其是弹劾证据的使用，如被告人、证人过去不一致的书面证言能否使用及如何使用，缺乏规定，使得审判庭在解决司法实践中经常遇到的这类问题时缺乏依据；关于询问的内容、范围和规则，都只是作笼统而无区别的规定，至于直接询问应当有什么要求，反询问应当限制于哪些范围，等等，并无具体要求，而交予法官临场把握。还有一些保证审判的技术化和精密化的询问要求，法律和相关司法解释规范中并不涉及。例如，证人作证只能陈述事实而不能发表意见，但合理地建立在事实之上同时有利于理解事实和澄清争议问题的意见不在排除之列等，类似这些合理而普遍适用的调查规范和规则尚告阙如。
3.证人出庭问题
证人拒绝出庭作证是长期困扰我国司法界的一个问题。证人不出庭接受质证，直接违背了传闻证据规则和直接言词原则，侵犯了相对方的诉讼权利，成为我国庭审制度改革的一大障碍。先看一下我国证人出庭的状况：北京市海淀区人民法院刑事一庭每年办理的三千多起案件中，证人出庭作证的比例仅为5%左右！在情况比较好的上海、江苏等地，证人出庭的比例也仅占法庭通知出庭证人人数的10%。只有8%的人曾经作过证，9.8%的人愿意作证。
与之类似的是侦查人员、鉴定人，勘验、检查笔录制作人出庭作证，法庭也往往只是宣读有关的书面材料作为证据，在存在疑问时，难以查清这些证据的真伪。
证人不肯出庭作证的原因主要有：
（1）证人本身的原因。许多证人法律意识淡薄，作证意识不强，不知道作证是公民的法定义务，认为惩罚犯罪、打击犯罪是司法机关的事情，与己无关，不愿出庭作证；多数证人由于怕惹麻烦、怕得罪人、怕打击报复而拒绝出庭作证；个别证人本身是受害人，曾受到心灵上或者精神上的伤害，产生了恐惧心理而惧怕出庭作证；大部分证人认为作证的责任大，不愿意为他人承担责任而回避出庭作证；大部分证人出于保密的心理愿意在背后单独作证，而不愿公开出庭作证；极个别证人在侦查阶段作证时说了谎话或者假话，害怕对质公堂被揭穿后承担刑事责任而逃避出庭作证；有的证人因为与当事人熟悉或者关系密切，怕出庭作证面子上过不去而不愿出庭作证；有的证人因出庭作证所需的住宿费、差旅费、误工补贴费等无处开支而不愿出庭作证；有的证人对当庭作证感到不习惯；有的人虽然愿意出庭作证，但当听说到了庭上还要接受公诉人、被害人、委托代理人、被告人、辩护人及审判人员等多人交叉询问，因产生畏难情绪而不肯出庭作证，等等。调查问卷显示，对证人影响力最大的三个拒绝作证原因分别是“害怕报复”、“多一事不如少一事”和“由于与犯罪人有较亲密的关系，出于感情原因不愿提供对其不利的证言”
。
（2）司法操作的原因。有些当事人对出庭作证的证人采取诱导、许愿或者胁迫等手段，指使证人在法庭上作伪证；有的证人出于某种利益或者意图在出庭作证时无视法律尊严，故意作伪证；一些司法工作人员对证人出庭作证的重要性认识不足，对证人出庭作证的不可替代性认识不清，对应当出庭作证的证人所做的工作不细致或者应该做的工作没有做；律师由于经济或者水平等多种原因对应当出庭作证的证人所做的工作不到位或者力不从心；一些司法工作人员认为书面证人证言语言简单、易于收集，而证人出庭作证程序复杂、工作难做，习惯于用书面证言来代替证人出庭的呈堂证言；个别司法工作人员为了完成所承办的案件，以为其保密或者对其保护等各种借口糊弄证人，取证后并不履行承诺，导致证人在受到干扰或者遇到危险时无处救助，从而感到受骗而不相信司法机关；刑事诉讼法在如何保护证人（如前期保护、后期保护、全期保护等）及公、检、法三机关对保护证人如何分工上未作具体、明确规定，致使公、检、法三机关在对证人保护问题上相互推诿、扯皮，各司其事或者不履行职责；由于刑事诉讼法对公、检、法三机关在保护证人及其近亲属方面缺乏必要的法律制约，给证人及其近亲属在精神和生活上造成恐慌和混乱；由于一些司法工作人员的错误认识或者重视不够，在司法实践中对伪证的追究以及打击力度上缺乏强有力的措施和司法手段，等等。例如，2000年7月，淮安市农民杨某文在法庭上指证村长（亦是“村霸”）刘某科的犯罪事实。刘某科当庭狂叫：“杨某文，回去有你好看的！”当天晚上，杨家的3个草垛被人放火烧掉，火光中杨某文喊破喉咙，村民们却眼睁睁看着火蛇乱窜，不敢上前救火。庭审后第三天，杨家的3亩刚灌浆的水稻在一夜之间被人踩平。杨某文的儿子上学时，也遭到流氓殴打。被吓坏了的杨某文在1个月之内，头发白了一半，却无法从司法机关得到实质性的保护。
（3）立法本身的原因。1996年修正的《刑事诉讼法》对于证人应当出庭作证没有明确规定；立法中对于证人应当出庭作证而没有出庭作证的处理没有明确规定；立法中对权利和义务的规定不对等、不平衡；立法中规定的证人的权利、义务和责任脱节，权利多、责任少，对于违反作证义务的证人没有规定相应的责任；立法中对于司法机关对待证人的义务和权利规定不统一，只规定了司法机关通知证人及时作证的义务，而对于证人不及时作证或者拒绝作证的没有赋予司法机关相应的司法权力；立法中对于司法机关对待证人的权利、义务和责任的规定不完善，对于司法人员在对待证人的义务上失职或者渎职的行为没有规定相应的责任；1996年《刑事诉讼法》第157条和第151条第4项规定的诉讼原则矛盾，第157条是关于控方和辩方举证主体的规定，第151条第4项是关于由审判机关通知证人出庭的规定，这种规定违背“谁主张、谁举证”的原则，同时也违背“一步到庭”的原则；立法中只规定了直接证据、间接证据等法律效力的大小，却没有对于证人出庭的呈堂证言与不出庭的书面证言的法律效力的大小作出明确规定；立法中对于如何保护证人没有具体规定，等等。
为解决证人不出庭问题，应采取以下措施：
（1）进一步完善刑事诉讼法的有关规定。对于内容相互冲突的法条，应作进一步修改。另外，笔者认为我国刑事诉讼法应规定直接原则、言词原则。直接原则又称在场原则，是指案件的审理，除法官主持，检察官、被告人及其辩护人参与外，被害人、证人、鉴定人应当在场，除法律有特别规定外，不在场就不得进行法庭审理。言词原则是指法庭审理原则上采取言词陈述的方式进行，而不能仅仅宣读书面的证人证言和鉴定意见。这两条原则对于建立真正的控辩式庭审方式是不可或缺的。我国加入WTO后，进一步与国际接轨，国际社会刑事诉讼中通行的直接原则、言词原则和赋予被告人沉默权的规定将会越来越多地被我国立法者所考虑。我国2012年《刑事诉讼法》虽然规定了部分证人必须履行出庭作证义务以及鉴定人的出庭义务，但该规定范围有限且缺乏必要实施细则，因而导致实施效果并不理想。
（2）建立强制作证制度及拒绝作证的处罚制度。2012年《刑事诉讼法》及其司法解释中关于我国刑事证人作证制度虽有作证义务及强制作证的规定，但是对于拒绝作证的证人缺乏有效的处罚措施。参照国外立法，可确立如下规范：证人接到经院长签发的强制证人出庭令，无法定理由拒不到庭的，法院可以拘传其到庭，被拘传到庭的证人仍拒不作证，致使案件无法审理的，可根据情节轻重，处以高额罚款或一定期限的拘留。这样能尽量避免因证人无故不出庭致使案件无法审理或法庭不彻底查清事实就轻易下判的现象，也是我国刑事审判制度走向完善的重要标志。
（3）加快制定“证人保障法”，加大证人保障力度：一是加强对证人的保护。建议法律明文规定，在侦查、起诉、审判各环节，司法机关都应尽可能为证人保密，尽可能不公开其姓名、不暴露其身份、不披露其住址；对于证人近亲属的情况，不需询问的不予询问；对于公开审理的案件，要坚决禁止对证人录像或摄像，对于新闻机构的采访报道，发现不利于证人安全的，要坚决及时予以制止，由于泄露证人秘密而造成证人被打击报复的，要坚决予以严厉查处。审判实践中，应舍弃法官当庭询问证人个人情况的做法。二是建立完善的证人出庭作证的费用补偿制度。目前我国经济尚不很发达，人民生活并不十分富裕，对相当一部分人来讲，作证所需的交通费、住宿费、误工费还是一笔不小的开支，因此，建立作证费用补偿制度很有必要。发达国家对证人作证都有费用补偿的规定，如德国专门制定了《证人、鉴定人补偿法》。目前，我国司法机关办案经费普遍不足，若由法院负担证人出庭费用势必影响法院传唤证人的积极性，因此，国家有必要增加司法投入，从年度预算中划拨证人作证费用专款给法院，由法院进行管理发放。
（4）深入开展法制宣传。证人的个体素质参差不齐，生活习惯、传统、经历不一，因此，证人对于作证行为的法律意义及作伪证所要承担的法律后果也就认识不同。此外，基于社会生活的复杂性，审判实践中因各种原因（亲情、利诱、威胁、恐吓）证人作伪证的现象始终存在，要消除这种现象，首先要在群众中深入开展法制宣传，增强公民法律意识，使全社会认识到依法作证是每个公民应尽的义务，既是法律的要求，又是良知的呼唤，从而使全社会形成作证光荣的良好氛围。
口供即犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，是犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中就案件事实向公安、司法机关所作的口头或书面陈述。它的主要内容包括犯罪嫌疑人、被告人承认自己有罪的供述和说明自己无罪、罪轻的辩解。供述和辩解作为刑事证据之一，在诉讼中具有重要意义。但是，由于口供具有可塑性和易变性的特点，被告人当庭推翻其原有有罪供述的现象时有发生，使公诉机关经常面临难以有效支持控诉的情况，也使审判机关经常面临对被告人庭前所作书面口供材料与当庭供述的取舍选择，而由于法律和司法实践缺乏指导法官操作的规范，庭审法官很难在两种供述相矛盾时决定证据的取舍，因而在很大程度上影响了刑事审判目标的实现。
被告人“翻供”的原因一般有：（1）侦查人员违法取证。这主要表现在刑讯逼供、“指供”、“诱供”几个方面。（2）“串供”导致“翻供”。2012年《刑事诉讼法》第33条规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。被告人有权随时委托辩护人。”第37条规定：“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。”法律的规定一方面保障了犯罪嫌疑人辩护权的行使，另一方面因为没有相应防范“串供”措施，又为那些不恪守职业道德的执业律师为犯罪嫌疑人通风报信提供了可乘之机。（3）在侥幸心理作祟下“翻供”。
笔者认为，解决“翻供”问题，关键在于执法人员应更新司法观念，提高证据意识。《刑事诉讼法》第53条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”这一规定，充分肯定了其他证据的重要作用。但把口供作为“证据之王”，甚至不惜以刑讯逼供等违法手段获取口供仍有相当的市场，一旦获取口供就认为万事大吉，很少再在其他证据上下功夫。因此，执法人员尤其是侦查人员应树立高度的证据意识。案件发生后，不仅要迅速获取口供材料，而且要及时、全面地收集物证、书证等其他证据材料。值得注意的是，收集新证据：一要严格依照法定的程序进行，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。二要严格按照法律规定的有效形式固定下来，例如：对犯罪嫌疑人、被告人的讯问及对证人的询问应由两名侦查人员进行，所制作笔录的更改之处应由被讯（询）问人签名，或以捺手印的方式认可。对于不同证人提供的内容相同的证言，必须“一人一式一证”，即一个证人以一种形式提供一份证言。三是对于重大案件、有争议的案件、敏感的案件，应该在侦查阶段采取录音、录像的方法固定口供。一些国家（如英国）采取这种做法：在警察机关讯问嫌疑人时，在律师在场的情况下，以录音、录像来固定取得的口供。我国实践中，讯问录音录像制度在各机关部门已经逐步推广、实现。并且，2012年《刑事诉讼法》对职务犯罪侦查中的全程录音录像制度进行了规定。相信随着这些制度的落实，更有利于办案机关或部门固定口供。
最后简单谈一下比较热门的“零口供”问题。2000年8月辽宁省抚顺市顺城区人民检察院推出《主诉检察官办案零口供规则》，在我国的法律界、新闻界引起了较大的震动。数月后，“零口供规则”已被抚顺市、沈阳市、大连市金州区等公安、司法机关引用，并被评价为“中国司法制度的一个历史性进步”。“零口供规则”的内容是：“当侦查机关将犯罪嫌疑人的有罪供述即口供呈至检察机关提请批捕时，检察机关视其有罪供述不存在，即为零。同时通过在案的有关证据进行推论，证明其有罪。”“检察官讯问犯罪嫌疑人时不仅允许其作无罪、罪轻的辩解，还允许其保持沉默，在排除有罪供述的前提下，按照是否有犯罪事实的发生、危害后果如何和犯罪事实发生的经过等要素，运用全案证据进行论述，得出嫌疑人涉嫌犯罪的结论。”
虽然该规则存在一些操作上的问题，更多的是起到一种象征意义，但“零口供规则”作为司法实践中普遍存在的“无口供不能定案”情况的一种逆反，其意义突出体现于两个方面：一方面，变革了检察机关审查起诉的方式，力求创立一种更为客观、全面的审查嫌疑人涉嫌犯罪事实的审查起诉模式；另一方面，在司法实践中首次承认“沉默权”是涉嫌犯罪的公民可以享有的一种权利。在国内就沉默权问题仍存在激烈争论的时候，它将理论上的某种主张引向实践，具有重要的先导性意义。顺城区人民检察院通过其具体司法规则作了一项具有象征意义上的宣示，可能成为中国司法制度史上具有重要意义的事件。