下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
1.证据能力概念的提出
由于现代诉讼法普遍实行证据裁判原则，故法律要求法官在对案件作出裁判时，必须根据证据来认定案件争议事项。证据裁判原则要求裁判的形成必须以符合一定条件的证据为依据，没有证据即不得认定犯罪事实。随着时代的发展以及人们对诉讼理论认识的逐步深化，在单纯认识论的范围内讨论证据裁判原则已经无法赋予其更新的含义以满足实践的需要，因此，价值论的有关因素便逐渐渗入其中。考虑到证据在裁判者对事实形成认识过程中所施加的直接影响以及证据所体现的价值色彩，有必要将裁判者据以形成判断的证据限定在具有较大可靠性的范围之内。同时，诉讼法日益重视人权保障理念的运用以及诉讼效率思想的传播，体现在证据观念上即要求法庭调查的证据必须精练、适格，而不能无所不包，因此，“今天的证据裁判原则在内涵上已具有明确的规范意义：据以裁判之证据，必须具备证据能力，且必须经过正式的法庭调查程序”
。由此可见，根据证据裁判原则，法官作出裁判所依据的必须是符合一定要求的证据，没有证据或证据没有达到相应的要求，就不得据此认定犯罪事实。对于作为裁判依据的证据，相比于一般意义上的证据，法律的要求更为严格，“并且许多被外行人认为对于发现事实真相来说是重要的事物，却被法律基于司法程序的目的加以排除”。所以，“司法意义上的证据可以被认为是按照证据规则而被允许用于证明或者反驳处于调查中的事项的事实”
。鉴于证据在案件审理过程中的重要作用，现代国家在诉讼法上一般都制定了众多的证据规则对证据如何使用进行规范，其中，解决诉讼过程中的证据准入问题的规则处于最基础、最重要的地位。在长期的历史发展过程中，大陆法系国家建立起证据能力理论解决证据准入问题，而英美法系将其归入证据可采性的范畴进行规定。
我们知道，“粗略地说，证据由事实构成，但并非所有事实都是证据，只有那些庭审可采纳的事实才是证据”
。由此可知，诉讼外的某项事实材料，如果要进入庭审阶段，在接受诉讼双方的质证之后成为法官认定案件事实的根据，实现由证据材料
到证据的飞跃，唯一途径就是必须具备证据能力。所谓证据能力，是指“作为证据的载体形式即信息载体形式的证据方法能够提出所具有的一种法律上的资格”，而在现代国家，“每一种证据方法都存在有没有证据能力的问题”
。在诉讼开始之前，能够证明案件事实的证据材料可能有很多种，但是基于诉讼效率以及其他社会政策的考量，并非所有可以证明案件争议事实的证据材料都可以被纳入庭审范围；只有符合法律的规定、具备证据能力者，才能进入诉讼，成为证据法意义上的证据，进而在法官认定案件事实、进行裁判时发挥作用。
2.证据能力的内涵解析
按照美国学者达马斯卡的观点，法官查明案件事实的活动可以分为三个阶段：证据调查的准备活动、证据调查活动以及对证据的评价活动。无论在大陆法系还是在英美法系，由于证据裁判原则的确立，法官必须依据证据查明案件事实，因此，在诉讼的进程中首先必须解决的问题是什么样的证据将会在庭审中被调查，此即证据的准入问题或者说证据资格问题。一般说来，证据能力规则即是为解决这个问题而设置的，它是立法者或者司法者在衡量各种社会价值之后，就可以进入诉讼并在法官认定案件事实过程中发挥作用的证据通过立法或者判例提出的最低限度的要求。证据能力相当于一个过滤器，在正式开庭审判以前或者在法庭审理期间，法官以此为准则，对于双方当事人就案件争议事实所提出的意欲证明自己诉讼主张的证据材料进行考察：凡是达到或高于法律对证据的最低要求的证据材料，认定其具备证据能力，允许其在法庭上提出并作为认定事实的依据；对于违反证据能力规则而丧失证据能力的证据材料，剥夺其在法庭上出示的资格。也就是说，只有那些经过法官考察之后符合要求而被纳入庭审范围的证据才有可能最终成为法官认定案件事实、作出裁判的依据，而那些违反了证据能力规则的证据材料根本就没有资格进入法庭审理阶段，当然也就不可能，也不应该成为法官裁判案件的依据。
法律对于进入庭审范围的证据提出某种资格要求，主要是基于诉讼公正和诉讼效率两方面的考虑，而证据能力是这两者结合之后的产物。在法官运用证据能力规则对证据材料进行考察的过程中，一方面，证据能力规则将那些与案件事实无关或没有什么联系的证据方法排除在诉讼之外，保证了提交给法庭进行审查的证据与待证事实之间的紧密联系，防止与案件无关的证据材料进入法庭审理过程中，避免庭审范围的无限扩大，从而使庭审更具针对性、司法资源的使用更为集中，也避免了司法资源的浪费，体现了诉讼效率的要求；另一方面，证据能力规则基于维护社会公共价值及社会政策的考量，适当适时地将那些根据经验和理性已知其值得怀疑或不可靠以及会导致事实审理者产生偏见的证据方法排除，从而树立起一道坚实的屏障，保证事实认定者在认定案件事实的过程中不受带有污点的证据的误导而形成错误的认识，尽可能地消除事实审理者因被证据误导而对案件事实形成错误认识的危险，从形式上保证了公正裁判的形成，体现了法律对诉讼公正的关注和保障，也构成了终局裁判具备可接受性的正当理由之一。由此可见，证据能力规则防止了无关的、多余的以及容易被夸大的证据方法被纳入证据调查的范围，在一定程度上保障了诉讼中单个证据的可靠性，也有助于提高诉讼进程的秩序性和可预测性。
值得注意的是，证据能力的概念并不是静止的，而是一个变动。在现代国家，由于价值论逐步渗入证据论的范畴，证据制度的设计愈来愈多地体现出价值冲突和选择的色彩，某项证据制度的确立往往是多种价值相冲突后妥协的结果。证据能力作为证据制度两大核心之一的证据论的重要组成部分，当然也不可避免地要成为一种价值载体。证据能力规则的设置实际上体现了立法者在特定时期进行价值选择的结果，但是这种选择并非一成不变的，而是具有明显的阶段性。在社会发展的此阶段，立法者根据具体情况，可能更倾向于此种价值，而在彼阶段更倾向于彼价值。这种变动性在立法时会通过具体制度的设计体现得一览无余，美国的非法证据排除规则的发展历程将证据能力的这种变动性表现得淋漓尽致。
3.证据能力适用的场合
在证据法理论上，证明向来有严格证明和自由证明之分。
一般认为，法官以证据能力或可采性为标准对于是否可以将证据纳入诉讼之中作出判断的过程只能发生在为对被告人定罪而采用严格证明的场合。刑事诉讼处理的是单个的个人反对国家的斗争，因而其在程序运作过程中势必体现出强烈的国家统治色彩，法官必须通过审理案件对于被告人的行为是否构成犯罪进行具有实体法意义的裁判，无论最后是否对被告人定罪，审判活动对被告人的影响是极其重大的，因此，各国一般都对确认被告人是否有罪的审判活动提出了非常严格的要求，在证据方面就表现为对证据资格的限制：只有具备证据能力的证据材料才可以进入诉讼过程，并作为确认被告人是否有罪的根据。从这个意义上讲，证据能力并不具有贯穿刑事诉讼全过程的效力，其仅仅适用于法庭审理阶段确认被告人的行为是否构成犯罪的严格证明过程。除此之外，考虑到尽量以有限的诉讼空间容纳更多的案件信息以保证对案件的处理更为公正，在其他程序之中一般并不要求适用证据能力规则对证据进行规制。《美国联邦证据规则》就该问题有明确的规定，该法第1101条（d）项规定，以下刑事诉讼程序不适用可采性规则第一：，大陪审团程序；第二，签发逮捕令、刑事传票和搜查令；第三，与保释有关的程序；第四，刑事案件的预审程序；第五，为确定证据的可采性而对事实的初步询问；第六，判刑、批准或撤销缓刑。
由于历史的原因，大陆法系国家和英美法系国家形成了不同的司法传统。就证据制度而言，大陆法系国家出于对法定证据制度的恐惧，同时为了避免烦琐的证据规则导致查明实体真实方面的困难，建立了排除证据规则的自由心证制度。为了在查明事实的过程中充分发挥职权主义的作用，大陆法系国家允许法院依职权自行调查证据，并且通过自由心证来判断证据的价值（包括证据能力和证明力），因而法律很少就证据规则作出规定，关于证据能力的规定仅立足于积极方面，对不具备证据能力的情形很少涉及。
凡可作为证据之资料，均具有理论上的证据能力。但是，这并不是说，在大陆法系，法律允许所有的证据材料都涌入案件裁判过程中，大陆法系国家对证据能力还是有限制的，最具代表性的是德国法上的证据禁止理论。而在英美法系国家，由于当事人主义的传统源远流长以及普通法上事实问题认定者和法律问题认定者的分离，提出证据并揭示其证明价值是当事人的责任，裁判者在案件的审理过程中只负责维持庭审活动的正常进行并根据当事人提出的证据认定事实、作出裁判，当事人的举证活动对诉讼结果有着决定性的影响。因此，为了平衡当事人在诉讼活动中的偏向性，保障陪审团接触到的事实的客观性，防止其受到误导，必须对于当事人可以提出用以证明事实的证据范围进行规制。因而，某项证据材料是否具有资格进入诉讼的问题便由法官来判断，并在长期的实践中通过判例形成了大量的证据能力规则。当然，这些规则主要是从消极方面对证据能力进行规制。以下即就两大法系中较为典型国家——德国和美国——的证据能力规则进行探讨。
1.德国的证据能力规则
德国学者认为，裁判者据以进行裁判的证据，必须满足证据能力在两方面的要求：一是证据材料不被法律禁止，二是证据材料应当经过法定的调查程序。我国台湾地区学者林钰雄将之归纳为消极要件和积极要件：“消极要件，系指证据使用之禁止，也可说是证据排除，例如以强暴、胁迫等不正讯问方法所得之证据，不得作为证据。”“积极要件，一言以蔽之，就是严格证明法则，换言之，证据必须经过严格之调查程序后，始能终局取得证据能力，始得作为认定犯罪事实之基础。”
在德国刑事诉讼法上，证据能力主要受证据禁止理论的限制。所谓证据禁止，顾名思义是就证据材料本身而言，法律基于对个人权益的保障就是否可以利用其作为认定事实的基础设定限制性条件，禁止采用非法方式收集证据或者禁止使用某些违反禁止性规定取得的证据，并预先规定将某些不具有事实认定根据之法律资格的证据材料予以排除。依证据禁止理论，法律首先承认证据材料一般都具有证据能力，但同时就某些特殊情况作出否定性评价，即规定无证据能力的特例，设置了证据排除规则。德国有法学家认为，“所有在刑事诉讼中对证据的提出设有限制的法律规定都属于证据禁止的范畴”
。德国法上的证据禁止包括两方面的内容：首先是证据取得的禁止，其着眼点在于规范国家机关在侦查过程中的取证行为，保护公民的基本权利免受国家权力的非法侵犯，因而刑事诉讼法对取证行为进行了详细的规定，侦查机关在取证过程中如有违反即是证据禁止。其次是证据使用的禁止，规范的对象乃是法院的审判行为，主要在于禁止法院在审判程序中将已经取得的特定证据作为裁判的基础。从结论而言，落入证据使用禁止范围内的特定证据，因为欠缺证据能力的消极要件而不能成为裁判的基础。
以导致证据使用禁止的来源为标准，其在理论上又被区分为自主性证据使用禁止和非自主性证据使用禁止。依简单的逻辑判断，似乎违反了证据取得禁止的规定所得之证据就是非法证据，理所当然地就会导致证据使用的禁止。但是，在德国的刑事证据理论和司法实践中，情况往往要比这复杂得多：一些违反证据取得禁止的规定所得的证据可能被使用，而某些未违反证据取得禁止的规定所得的证据有可能被排除。一般认为，违反证据取得禁止的规定，既不是证据使用禁止的充分条件，也不是证据使用禁止的必要条件；证据取得禁止的规定只是国家机关取证的行为规范，并不直接涉及证据能力问题，决定证据是否具有证据能力的是证据使用禁止的规定。
德国刑事诉讼理论界认为证据使用禁止的原理是：如果为了贯彻审判公开和判决公开制度而导致某种信息不得不公开，而公开该信息可能违背公民所关心的合法利益时，那么对该证据的使用也应当被禁止，即便国家得到该信息的手段是完全合法的。德国有学者论述道，在德国司法制度中，刑事诉讼的证据不是公诉人用来赢得案件的手段，而是法庭履行职责查明真相的必要工具，因此，违反使用禁止损害的并不是警察或者公诉人的利益，而是刑事案件公正判决的公共利益。
对于证据是否因符合禁止使用的条件而丧失证据能力，由法官在证据调查的过程中根据法律的规定以及具体情况来判断。
在实定法上，德国刑事诉讼法第100b条第5项即规定，在经合法授权后对特定对象进行监听过程中，如果获取了有关该法第100a条规定以外的犯罪信息，以及有关其他人的犯罪信息，则该犯罪信息只能在其他刑事诉讼程序中使用，在追究本罪的诉讼程序中不得使用。
德国联邦最高法院通过判例也禁止在诉讼中使用符合一定条件的以其他非法手段获取的证据，这些条件包括：（1）违法取证已经损害了受法律保护人的利益；（2）如果不违反规则，证据就无法取得；（3）证据的排除必须与已经违反的刑事诉讼规则所确立的目的相符合；（4）依照案件实际上的事实，证据的排除不能与为了解决案件那种压倒一切的利益相冲突。
除此之外，法官判定某证据材料是否具备证据能力还必须经过合法的调查程序，否则可能产生证据排除的效果，此即德国法上的程序禁止理论。虽然大陆法系在刑事审判中事实认定者和法律适用者并不像英美法系那样分离，而是由陪审员和职业法官共同认定案件事实、适用法律，但是基于对诉讼共同规律的把握以及诉讼技术的要求，包括直接、言词原则与集中审理原则等在内的诉讼规范从不同层面限制了具备证据能力的证据的范围。可以说，证据材料在未经合法调查程序之前，并非当然可以为裁判者所用，作为认定案件事实的根据，因为这违背了直接、言词原则的要求，控辩双方无法对之进行充分的质证，法官不能根据其形成合理的心证，也无从对之作出合理的价值判断。所以，违背法律禁止性调查程序的，该证据材料将被排除在认定案件事实的根据的范围之外，从而丧失证据价值。但是，至于其有无证据资格，要根据法律的具体规定予以判断。
2.美国的证据可采性理论
在以美国为代表的英美法系国家，证据能力为证据的可采性规则所调整。证据的可采性，又可称为证据的容许性或许容性，我国台湾地区学者将之归纳为，“证据之许容性，亦即，于法律上，得提出于法庭作为证明之用之适格性”
。总体上来说，美国对于作为裁判依据的证据的可采性的首要要求是，证据必须要具备关联性。因此，论及证据的可采性必须就关联性作一番阐述。
根据《美国联邦证据规则》第401条的规定，证据的关联性是指当事人在诉讼中所提出的某项证据材料倾向于证明或者驳斥某一有争议的事实。英美法系证据法学者基本上认为关联性的核心内容是根据可以适用的逻辑和经验法则，某个证据事实能够对待证事实所起到的支持或否定的作用。但是，美国证据法学者后来在此基础上增加了“实质性”的内容，即该被支持或否定的待证事实应当属于案件中需要证明的争议事实。
就关联性和可采性的关系而言，一般认为证据的关联性是证据的可采性的基础，只有具备关联性的证据材料才有可采性的问题；具备可采性的证据材料必然具有关联性，但是具备关联性的证据材料未必具有可采性，而法律判断某项证据材料是否具备证据能力的首要标准即其是否具备关联性。
实际上，关联性并不是任何一个证据材料本身具有的内在特点，而是该证据材料和它试图证明的诉讼中的某项事实假定之间的一种联系。如果一个证据材料倾向于证明或驳斥某项假定，那么它和该假定之间即有关联性。同时，与可采性更多地作为法律问题由法官判断不同的是，关联性不是一个严格的法律问题，而更多地被视为一个逻辑上的事实问题，“法律对于有关联性不提出任何检验标准”
，仅假定法官熟知作为推理适用的各项原则，根据逻辑和一般经验在实践中对证据的关联性问题进行裁断。实际上，法官判断关联性存在与否的标准是所提出的证据材料能否使待证事实比没有该证据材料时更有可能或更没可能成立。因此，法官必须结合自己的知识和经验对之进行考察后判断，一个正常、理智的陪审员是否会比没有该证据材料时更有可能相信争议事实的存在，如果答案是肯定的，则该证据材料即具有关联性。英美法系证据法将关联性规则视为规范证据可采性的“黄金规则”，其设立目的在于：（1）尽量消除陪审团受到无关联性证据误导的危险；（2）限定调查证据的范围，提高诉讼效率。这在美国的证据立法上均有反映。例如，《美国联邦证据规则》第402条规定，关联证据一般可以采纳，无关联性的证据不能采纳；根据美国宪法、联邦条例、《联邦证据规则》以及联邦最高法院根据立法授权确立的其他规则可以排除具有关联性的证据。
一般情况下，具备关联性的证据原则上都应当被采纳，法官不得采纳无关联性的证据。实际上，在英美法系国家，只要某项证据对案件事实具有证明价值，该证据即具关联性而可被采纳；而且，即便其证明价值很小，该证据也是可采纳的。虽然该证据可能被排除，但不是因为它没有关联性，而可能是基于价值衡量或公正政策等因素的考量。关联性在美国证据法上被视为理性证明的基本要求，是一切证据得以具备可采性的前提条件。既然所有的证据最终都需要通过逻辑上的推理和论证来支持某个特定的主张，那么关联性所针对的就是证据的实体内容，而与其以何种形态存在或表现无关，因而关联性规则的适用范围极其广泛。当然，具备了关联性的证据未必都是可采的，其还可能因为其他因素被排除，但这些排除因素同关联性显然不能同日而语：这些因素是变动的，国家在不同时期，根据不同的社会状况会对之进行调整，因此也会导致与之相关的排除规则在一定范围内变动。但是，一个国家只要还承认其证据制度是建立在理性基础之上的，一般不会允许采纳不具有关联性的证据。
在关联性规则之上，美国证据法对证据可采性的要求，反映在以排除规则为核心的大量的证据规则上。换句话说，美国证据法并未过多在正面对于何种证据具备可采性作出积极规定，而是从反面出发，通过判例对无可采性而应排除证据的情形作出规定，并设置了相应的例外，即如我国台湾地区学者所说：“凡有合理立证价值之事实，在原则上具有证据能力。因此对于何种证据具有证据能力，殊少积极规定，亦系意指反面有所限制而言。法律及判例，大多就积极的而无证据能力或证据能力有所限制之情形，予以排除。”
由此可见，可采性是一个反面、消极、动态的法律性概念，作为英美法系当事人主义诉讼模式的产物，它突出反映了对抗制审判下的正当程序理念，同时也包含了法官自由裁量的内容。某项具备关联性的证据是否可采需要当事人在诉讼程序的规制下平等对抗，提出各自主张及理由，然后由法官根据法律规定或行使自由裁量权予以确定。与关联性不同的是，可采性同证据与待证事实之间的关系无关，其完全取决于法律的规定。如果根据法律的规定，某项证据可以被采纳，则其具备可采性，反之，则不具备可采性。有的证据，虽然也具有关联性，但仍被认为不具有可采性而排除。例如，传闻证据虽然同案件事实具有关联性，但是因为其本身不可靠，而且控辩双方也无法有效地利用交叉询问规则对之进行质证，故法律规定传闻证据应当被排除，亦即传闻证据一般不具备可采性。在利用可采性对证据进行考量的时候，法官关注的往往不是该证据可以在多大程度上证明或推翻案件的争议事实，而是关联性之外的因素，如采纳该证据可能导致不公正的偏见、混淆争议或误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价值等，典型的如经刑讯逼供获取的被告人有罪供述：尽管该有罪供述同案件的犯罪事实具有极大的关联性，对犯罪事实具有很高的证明价值，但是其严重侵犯了被告人的宪法权利及身心自由，故现代国家基于人权保障的理念一般认为其不具有可采性而将其排除。因此，不可采的证据，无论其多么具有关联性，也不论其证明力有多大，法官都不得予以采纳，而应该运用排除规则将其排除。
3.小结
从上文可以看出，证据能力是法律在对社会生活经验及审判实践进行总结之后就能够进入诉讼的证据提出的最低要求或者标准线，只有满足了这个最低要求或者跨越了标准线的证据材料才能实现质的飞跃，成为诉讼证据而在正式的庭审过程中发挥作用。就两大法系有关国家与证据能力制度的有关理论和司法实践来看，大陆法系从传统上注重查明事实，发挥法官的职权作用，要求法官在判断某项证据材料是否具备证据能力时积极介入，赋予其较大的自由裁量权，法律对不具备证据能力的情形殊有明确规定；英美法系则注重保障当事人的程序主导权，法官相对中立、消极，同时由于由陪审团负责认定事实，法律特别注重消除其受不当证据误导的危险，因此对法官的自由裁量权限制较大，设置了大量的以排除规则为核心的证据规则。尽管两大法系在证据可采性上存在一定差异，但是两者之间也有相互借鉴和融合的趋势，例如，在可采证据的范围上，英美法系国家通过判例形成的排除规则大大限制了庭审证据的数量，但是近些年来排除规则有萎缩的现象，最明显的标志是排除规则被立法废止或其例外情形通过判例大量得以确定。同时，法官在证据是否具备可采性问题上的裁量权在立法上得到了体现，法官的作用逐渐增强。而在大陆法系，一方面，法官的自由裁量权继续得以保持；另一方面，立法开始涉及证据资格问题，证据资格问题逐步被纳入实定法调整的范畴，比较典型的是意大利在1988年修改刑事诉讼法时引入了一些带有英美法系色彩的排除规则。
与其他国家不同，此前我国刑事诉讼法学界对证据的要求主要是三点，也就是学界所称的“三性说”，即客观性、关联性和合法性。
这种理论指导下的立法模式在实践中暴露出了许多问题，2012年《刑事诉讼法》关于证据概念规定的修改针对暴露出的问题作出了必要的回应，但是由于规定较为原则，仍存在进一步完善的必要。两大法系有关国家关于证据资格问题的处理方式，对于我国建构自己的证据能力制度具有很大的借鉴作用。
1.我国现行立法的规定及缺陷
从立法上来看，我国《刑事诉讼法》第48条的规定可以视为立法对证据资格提出的要求。根据该条的规定，判断某项证据方法是否具备证据能力的标准主要来自两个方面，即是否符合法定的八种证据形式并且能够证明案件事实。该条规定表明，在我国的刑事诉讼中，只要是能够证明案件事实而且符合法定的表现形式的一切事实，都可以被采纳作为法庭认定案件事实的证据。也就是说，我国法律对证据资格的要求被严格限制在“实质意义”和“表现形式”两个方面。但是在实践中，这两个标准几乎形同虚设：一方面，几乎所有的证据材料都能找到可以依托的法定证据形式而作为证据使用；另一方面，证据能否证明案件真实情况只有在法庭调查之后才能确定，以之作为证据资格的限制条件实在勉为其难，而实践中凡是符合法定形式的证据均可进入法庭调查程序，证据资格作为“过滤器”完全无用武之处。在一般情况下，有关机关在审前阶段收集的证据方法只要披上了法定表现形式的外衣之后，基本都可以畅通无阻地进入法庭调查阶段。从一定意义上说，这也是一种立法资源的浪费。
除此之外，我国宪法、刑事诉讼法以及有关的司法解释对于与非法证据的证据能力有关的问题也有所涉及。例如，《宪法》第37条规定，禁止非法剥夺或限制公民的人身自由以及非法搜查公民身体；第39条规定，禁止非法搜查或者侵入公民的住宅。刑事诉讼法则对逮捕、搜查和扣押提出了若干程序性要求，而且于第54条明确规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除；收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。根据2012年《刑事诉讼法》相关司法解释进一步明确了在不同诉讼阶段实施非法证据排除规则的具体操作细则。这些规定的出台，说明刑讯逼供等非法取证行为已经引起了有关机关的高度关注，所获得之证据被剥夺证据能力；但是，我们也应当看到，尽管从立法层面上，非法取证行为受到了严格禁止，而且最高司法机关也三番五次地发文要求严查刑讯逼供等非法取证行为，却没什么实际效果。究其原因，一方面，立法的规定仍显粗疏，仅仅规定了非法取得的证据应当排除，对于“非法证据”的具体情形和认定标准规定尚不明确；另一方面，就非法证据排除的程序性操作问题，无论是立法还是相关的司法解释的规定都尚不十分健全、规范，实践中司法工作人员可能即使想排除该类证据也心有余而力不足。
至于与证据可采性有关的其他方面的证据规则，如传闻证据规则、品格证据规则等，我国立法及相关的司法解释基本上没有涉及。
2.我国证据能力制度的完善
有鉴于我国证据能力制度存在诸多的缺漏，笔者认为，在对其进行完善的时候，必须根据我国的实际情况借鉴两大法系有关国家的现有成熟经验。在德国，基于大陆法系的传统，法律要求法官充分发挥职权作用，尽量根据案件的实际情况来判断某项证据方法是否具有证据能力，同时，法律对于不具备证据能力的消极情形很少加以规定，往往只就证据能力的积极要件作出规定。作为对法官自由裁量权的限制，法律亦就法官对证据的调查设定了严格的程序，若有违反，同样可能导致丧失证据能力的后果。而在英美法系的传统之下，美国要求法官在诉讼过程中恪守消极的信条，尽量注重保障当事人的程序主导权；同时，通过判例确定了大量的证据排除规则作为对证据可采性的反面限制，以求法官可以准确地将不具可采性的证据排除，防止陪审团受到某些证据的误导而对案件事实形成错误认识。因此，在对我国的证据能力制度进行完善的时候，可以从两方面入手：
首先，在我国目前的证据制度下，符合法定条件而进入庭审程序的证据过多，审判法官在庭审过程中对证据能力的审查虽可在一定程度上将不具备可采性的证据排除，但是在审查的过程中，法官实际上已经受到了不适格证据的影响，从而对案件事实形成了预断，证据可采性制度并未发挥其应有的作用，因此，有必要将对证据可采性问题的解决从庭审过程中独立出去，在现有的程序制度框架内另设解决证据可采性问题的程序。此外，在庭审过程中对证据可采性问题进行调查时，法律所规定的程序往往得不到很好的遵守，证人不出庭等现象很普遍，辩方的质证权得不到很好的保障。针对这种情况，应从对证据进行审查判断的积极方面来确定严格的程序性保障，要求对证据的调查应当按照严格的法定程序进行。这又包括以下两方面的内容：
第一，在开庭前的准备程序庭前会议中设立证据开示程序，并设独立的审前法官，在其主持下对于证据材料是否具备证据能力进行审查判断。控辩双方的证据开示应是双向的，之后，控辩双方可以就对方证据的可采性提出异议并说明理由，双方并就此进行充分辩论，法官在听取双方的意见和辩论之后，就有关证据的可采性作出专门的裁定并说明理由。该程序旨在保障辩方的先悉权并解决证据的可采性问题，禁止那些不具备可采性或可采性有争议的证据材料出现在法庭上，保证进入庭审范围的证据在可采性上不存在明显问题，防止裁判者不必要地接触那些在证据能力方面有问题的证据，以免其受到误导而形成错误的心证。
在解决可采性问题的具体程序设计上，除了应当明确规定裁定可采性的权力由法官来行使之外，还应当设置以下几个程序性规定：A.提出证据可采性异议的主体以及时间。在证据开示程序中，控辩双方任何一方提出某项证据之后，法官应当询问对方对该证据材料的可采性是否存在异议，如有异议，该方应当即时提出并简要说明理由，法官应记录在案。在双方证据开示完成之后，法官应当组织双方就可采性存在异议的证据进行辩论，并作出相关裁定。B.关于证据可采性的举证责任问题。基于证据能力问题应当独立裁断的思路，笔者认为，和对实体问题裁断一样，证据能力问题也构成一个独立的证明单元。也就是说，在诉讼过程中，一旦双方对某项证据材料的证据能力存在异议，为了保证法庭正确裁判有关争议，应当由提出该证据材料的一方负证明责任，即主张采纳该证据材料的一方当事人，应当提出足够的其他的证据材料来证明该证据材料的可采性，而且要达到优势证据的程度，否则，根据证明责任的要求，该方当事人应当承担证明不利的风险，其提出的该项证据材料可能被视为不具有可采性而被排除在庭审范围之外。C.对裁判不服的救济。如果控辩双方就法官作出的认定或否定某项证据材料的裁判不服，应当及时而明确地提出异议并阐明理由，并且要求法官记录在案。待宣告判决时，该方当事人有权就此提出上诉或抗诉，一审法院就该证据材料的证据能力所作裁定存在错误并直接影响当事人实体权益或者显失公正时，第二审法院应当撤销原裁定并发回重审。这样规定是因为证据能力的问题虽然重要，但究其实质，其仍然属于辅助性问题，而且在诉讼过程中，关于证据能力问题的裁判可能很多，因此，从避免因此提起的上诉干扰诉讼程序的顺利进行，防止诉讼拖延的角度出发，关于证据能力裁判的上诉，只能在实体判决之后一并提出。
第二，在庭审过程中，双方可以提出在证据开示程序中对可采性没有异议的证据，并根据直接、言词原则的要求，在经过双方充分的辩论之后，该证据始能成为法官认定事实的根据，否则，即便该证据的可采性问题已经得到确认，法官也不得将其作为心证的基础。如果法官将未经充分质证的证据纳入其认定案件事实的根据范围之内，则构成当事人上诉的理由。
其次，相比英国、美国等国家以可采性为中心形成的众多证据规则，我国在这方面显得很落后，不仅有关的证据规则残缺不全，即便是已经确定的证据规则在实践中往往也是独木难支，发挥作用的空间比较小。因此，英国、美国等国家关于证据可采性方面的规则对于完善我国现有的证据能力制度是很有借鉴意义的。对于证据能力要从证据可采性的消极方面加以规定，即法律禁止采纳的证据，不具有证据能力，不得作为证据调查的对象而应被排除。
第一，基于关联性在确定证据可采性方面的基础性作用，完善我国的证据能力制度首先要确定有关的关联性规则。“凡与待证事实具有相关性的证据，均具有证据能力”
，同待证事实没有关联性的证据则不具有证据能力。但是，这只是原则性的规定，有关联性的证据仍可能因为法律的例外规定而被排除，没有关联性的证据也可能因为其他因素的考量而被认为具有可采性。为此，应当确立相应的例外规定，主要包括品格证据规则和类似事实证据规则。就品格证据而言，被告人可以提出证明其良好品格的证据，但是控方不能为证明被告人有罪而率先提出有关被告人不良品格的证据，否则，即以其不具备关联性而排除；如果辩方率先提出品格证据则不在此列。就类似事实证据而言，如果控方是为证明被告人有罪而提出，则认定其不具备关联性而否定其证据能力。之所以这样规定，主要是考虑到品格证据和类似事实证据所反映情况的特殊性，其关注的往往是被告人具有从事某种行为的倾向性，如果赋予其证据能力，允许其作为指控犯罪的证据提出，将极易导致法官形成偏见，从而丧失中立地位，作出不利于被告人心证的机会大大增加。
第二，从保证待证事实可以获得真实性的角度出发，应当将那些不可靠、容易被夸大的证据材料排除在可采性之外，即确立传闻证据规则、意见证据规则等。这里的传闻证据采广义，主要指证人及其他人在法庭之外就案件争议事实所作的陈述等，即“证人、被害人、鉴定人于审判外的陈述、询问笔录或其他书面材料，除法律另有规定外，不具有证据能力”
。这主要是针对目前我国司法实践中普遍存在的证人出庭作证难现象而设定的，旨在强化证人出庭与否对法庭调查证据的实质性影响。实际上，传闻证据比较容易伪造，而且在传递过程中存在错误的风险，故其具有极大的不可靠性，如果赋予其证据能力，允许其进入法庭调查阶段，很容易对法官形成误导，混淆法官对事实的认识，因而形成错误裁判的概率大增。另外，传闻不是最初陈述者本人作出的，如果允许其在法庭上使用，就相当于剥夺了被告人的质证权，也违反了辩论主义以及直接、言词原则的要求，这对于查明案件事实、作出公正的判决显然是不利的。因此，从保证法官准确根据证据认定案件事实的角度出发，确有将传闻证据排除在庭审范围之外的必要。但是，传闻证据如果不是为了证明所陈述事实为真，则不应当将其排除，亦即传闻证据规则应当设定适当的例外。
就意见证据而言，我国传统上采用鉴定人制度来弥补法官对案件专门事实认识能力不足的问题，因此，为简化对问题的讨论，本章所称意见证据主要是指普通证人出庭作证时就案件情况所作之评价性陈述。意见证据不是案件事实本身，而是证人在对案件情况作出陈述基础上的推断或评价。英美法系国家明确规定意见证据应当排除，但是专家证人所作意见例外。在大陆法系国家（地区，除了日本、俄罗斯、我国台湾地区等之外，其他国家（地区）诸如法国、德国等均未对意见证据的适用作出规定。从理论上说，对案件事实进行推断或作出评价是法官的职责所在，证人只应在法庭上陈述其所感知的案件情况，而不能越俎代庖。大陆法系国家由职业法官负责认定事实和适用法律两项工作，相对于英美法系国家由陪审团认定事实来说，职业法官更具专业性，更容易防止和避免受证人的意见影响而错误认定事实，但是这并不能消除证人所作意见陈述对法官形成误导的危险。法官在案件审理过程中稍一疏忽，其将不可避免地受到证人意见的影响。因此，为了确保诉讼公平的实现，亦有必要确立意见证据排除规则，证人只能就其感知的案件事实作出陈述，而不能对事实等发表评论性意见。即使其作出相关的评论，也应当将该评论排除。
第三，从保证证明方法正当性的角度出发，应当将那些违法或以侵犯公民基本权利的方法获得的证据材料排除在庭审范围之外，即要建立自白任意性规则和非法证据排除规则。自白任意性规则是从正面对证明方法正当性提出的要求，而非法证据排除规则是从反面对证明方法正当性提出的要求。自白任意性规则立足于保证犯罪嫌疑人作出供述的任意性，只有在犯罪嫌疑人明知自己供述的法律后果并且是自愿作出的情况下，该供述才具有证据能力。如果犯罪嫌疑人所作供述并非基于自愿，而是因受到侦查人员的刑讯、欺骗、引诱等作出的，则产生证据排除的效果。非法证据排除规则侧重于限制侦查机关的取证行为，保障公民的基本权利不受国家公权力的侵犯。关于应该排除的证据范围，2012年《刑事诉讼法》第54条第1款规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。之所以就非法证据作出这样的区分并分别规定其证据能力，主要是因为实物证据和言词证据的不同：取证手段一般不会影响到所取得的实物证据的证据价值，但是对言词证据影响巨大。因此，非法所得的言词证据一般应予排除，而实物证据还面临着价值选择的问题，即究竟是为了维护其他价值放弃证据，而由此可能导致放纵真正的犯罪人，还是为了打击犯罪，而不惜牺牲其他社会价值。因此，对于非法实物证据的证据能力问题不能一概而论，应立足于我国的实际情况，特别是长期以来形成的仇视犯罪的诉讼文化，采取权衡原则，通过个案进行利益权衡来确定其证据能力。
证据能力是证据法上一个非常重要的概念，其在保障实体公正、促进程序正义、体现诉讼效率等方面都具有重要的作用。构建合理、有效的证据能力制度是完善我国刑事诉讼法，促进刑事诉讼法治化的过程中必不可少的重要一环。从比较法的角度而言，我国证据能力制度还存在很多不足，实践中也出现了较多的问题，“徒法不足以自行”，无法则寸步难行。在立足我国实际情况的基础上，适当借鉴国外先进经验来确立我国的证据能力规则不失为一个稳妥可行的方案。因此，完善我国刑事诉讼证据能力制度应从两方面入手：一方面是加快确立一些必要而又匮乏的规则，如传闻证据规则、类似事实证据规则等；另一方面是完善现有的证据规则，如非法证据排除规则等。