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第三节
检察官角色之辩

在社会现代化转型背景下,伴随着我国社会结构面临的深刻变化,人们强烈期待着司法公正。不管是过去、现在还是将来,检察官的职能发挥和职权行使都对司法公正的实现或其可能的实现功不可没。我国刑事诉讼中的检察官面向辩护方与审判者,一方面具有承担控诉职能的国家公诉人代表身份,另一方面又扮演客观中立地位的法律监督者角色;既面临着办案机制和职权行使的内在机制冲突,又面临着人财物受制于地方和职权行使受法外干预的外部力量冲击。当然,党的十八届三中、四中全会决定对人财物统管以及党政干部干预司法机关办案问题进行了规定。这有助于解决这些问题。但是,其实践效果还有待实践检验。因此,借鉴欧陆检察制度,确立我国检察制度以法定主义和客观主义为行事原则和活动准则,明确其在组织法上的身份定位和诉讼法上的角色扮演,既保障其独立行使职权,又让其接受监督和制约,并把相关的改革措施纳入法治轨道,是非常有意义的。

一、组织法上检察官身份定位和办案机制困境

为适应保障司法公正、维护法制统一的需要而建立和发展起来的现行检察制度,一方面,重视发挥检察机关的职能作用,内在地以实现社会的公平正义为价值追求;另一方面,在党的领导和人大监督下,认真履行宪法和法律赋予的职责,为维护法制统一,外在地承载着公众对法治的信心和期待。人民检察院在司法体制内与诉讼制度内的自治空间与受制空间交互重叠。

从欧陆检察发展史来看,检察官属行政官或(司)法官的争论基于两条历史线索:一是,欧陆基于政治革命和启蒙思想而创设的既防止法官恣意和警察滥权而承担“双控”角色,又居于居间地位的居间法律官,成为各种学说的试验田和政治上君权说和民权说的角斗场;二是,检察官的“国家代理人”角色。因为国家性质在由专制国家走向分权国家的过程中,何为国家以及何为国家利益有所区分,对此,歧义丛生,观点各异。因为上述两条线索错综复杂,理论上对检察官定位主要有两种抽象模式:第一,一般行政官说。 其学说基础为组织法上的“上命下从”和首长代理制,国家法(宪法)上权力归属推论(第二权),以及国家法上政府对国会负责的原则(检察官的追诉活动为第二权对第一权负责的项目)。第二,等同法官说。其基本论据是检察官与法官行事准则的“近似性”以及检察权(性质上接近第三权,在刑事诉讼中与法官的契合程度)与司法权之“接近度”;其最根本的理由是防范行政不当干预刑事司法。追本溯源,刑事诉讼引入检察官制既未采政府代言人的一般行政官模式,也未采完全独立自主的双法官模式。一方面,其不是法官,但监督法官裁判,共同追求客观公正之裁判结果;另一方面,其也不是警察,但要以司法属性控制警察的追诉活动,确保警察追诉活动的合法性。检察官在组织上归属第二权,但主要功能有朝向第三权的趋势,上述抽象两说在“上命下从”上须以法定主义为界限,以及在裁量范围内“上命下从”应有必要等方面存有共识。检察官在权力本质上为“行政官”抑或“司法官”的历史争论由来已久,因为检察官居于特殊地位而无法官和警察的极端定位,又因为检察官与法官在工作指向(真实与正义)、行事准则(合法性与客观性)的近似性,并无质的差别,只是分工不同;再因为检察权与审判权的接近度,为了保障检察官的法律守护人地位,除了强调其“上命下从”的法定界限外,检察官基于其特性,在任用资格、薪俸待遇、人身保障方面,应享受与一般行政官不同的特殊之身份保障,所以认为检察官具有双重定位。 在我国,基于检察机关在宪法上的法律监督者定位 ,有其独特的优势,又有不可避免的缺陷:

其一,在身份定位上,我国检察机关是国家的法律监督机关(《宪法》第129条、《人民检察院组织法》第1条),独立行使检察权,不受行政机关、团体和个人的干涉(《宪法》第131条和《人民检察院组织法》第9条)。检察机关由国家权力机关产生,并受它监督,对其负责(《宪法》第133条)。检察机关同审判机关、行政机关平行设置,相互独立,互不隶属,从而保证了检察机关真正独立行使检察权。在国外,在三权分立体制下的检察权不可能是立法权,而只能是司法权和行政权的下位权力,而我国检察机关的宪法定位是检察官独立行使检察权的根源。但是实践中,享有法律监督权限的检察权,因其程序性特征决定了其效力弱于实体权、缺乏违法纠正和责任追究的程序性权力和相应制度,检察监督权结构脆弱、法律监督范围与监督职能不相适应等原因呈弱化情势 ,而要求其“一竿子插到底”的决心和态度比起在诉讼体制中承接侦审而“一肩挑两头”的负荷更重。试图彰显社会正义而成为“当代包公”的检察官,一方面因为其接受来自作为监督者之一的当事人的监督,“围着当事人转”的执法为民理念要求,同时控告、申诉的职能部门为矛盾和纠纷提供了一个“出气口”,但是在案件结果上“不能说话算话”(或者恰恰是其值得称道的程序性)而使检察机关尽失司法权威。法律监督的周期长,往往会对已决案件的“罪犯”造成的侵害和损失无可挽回。此外,作为法律监督者,其所追求的公正价值与其本身的廉洁程度不相匹配,而纠纷往往是以“和稀泥”的方式得以解决,也与正义实现不同步。

其二,在资质保障上,为了达到法律人共同体的相互理解和支持,也是基于法、检机关职权活动的相似性,我国实行了国家统一司法考试制度(《检察官法》第13条),使检察官的准入门槛与法官、律师在同一层次,确保其职业化和专门性。

其三,在职务任免上,与国外一律采取任命的方法有所区别,我国既采用任命制、选举制,又采用选举与任命的结合制。 然而,检察人事制度上的主要症结在于现行的人事任免制度及其行政科层化的管理体制,实践中,检察机关在人事、经费上均受地方领导或制约,查办职务犯罪大要案件须向地方党委请示(即所谓“检察权地方化”),难免滋生法外特权。

其四,在职能本质上,总体而言,我国检察机关的职能具有复合性。在刑事诉讼中的具体职权包括国家工作人员职务犯罪案件侦查权、批准和决定逮捕权、公诉权、刑事立案监督权、刑事侦查监督权、刑事审判监督权、刑罚执行监督权等(《人民检察院组织法》第5条)。检察机关的公诉权代表国家追诉犯罪,不具有终结性、中立性和消极性,以法定(不)起诉主义为原则、便宜主义为例外(《刑事诉讼法》第141条法定起诉主义;第142条法定不起诉主义和起诉便宜主义),可能倾向于一种行政性的“上命下从”。但同时,检察官公诉职能既是对侦查结果的处分,决定是否起诉的行为,具有一定的判断权和处置权等司法特征,又是在亲历审查证据材料基础上适用法律的行为,具有一定的独立性和自由裁量性。目前我国在不起诉裁量权上,虽承认不起诉裁量权有其存在的必要和价值,但在案件范围、实际运作、裁量对象、严密的事后救济程序的制约等方面均受到严格的限制,却又难以体现程序的分流作用。另外,我国检察机关开展自侦或补充侦查工作,具有鲜明的行政性。其侦查活动“兵贵神速”的效率要求,侦查策略考虑、计划安排和组织规模等具有明显的行政特点,突出地强调了侦查资源整合和统一指挥的“检察官一体化”特征。

其五,在办案机制上,目前实行的是“承办人办案,部门负责人审核,检察长或者检委会决定”的三级审批模式。这种办案机制的弊端在于:(1)权责配置不统一,有权者无责,无权者有责;(2)检察权运作的行政化色彩过于浓厚;(3)检察官缺乏荣誉感和办案积极性;(4)检察人力资源浪费。

其六,在责任承担上,人大对司法机关(其实在通常的说法中,检察机关和法院同为司法机关,在公众的心目中其法律监督者的角色并不实在)拥有的毋庸置疑的监督权力应当侧重于对财政、人事等领域的监督,以及听取并审议工作报告和专题报告,提起质询,组织视察和检查,受理公民对司法机关处理案件的申诉,受理和审查对司法机关及其工作人员违法失职行为的检举和控告,组织特定问题调查委员会等,而现在一些地方人大直接受理公民的申诉、控告,有的省人大还制定了有关法规,规定了受理程序和处理原则。如果发现有错误的判决、裁定或其他法律文书,人大的主任会议可以责成有关机关按照法定程序予以纠正,限期结案,并报告结果。 这种“个案”监督方式一旦使用不当,就会形成直接插手对具体案件处理的状况,势必会混淆立法权与司法权的界限,实际上也降低了人大的地位。个案监督也可能给干扰带来借口,导致更多的不公正。但有人认为,从唯物史观的角度,根据我国现阶段的具体国情,应当允许采取一些在西方不存在甚至不可能存在但又不损害我国法治利益的制度,如人大对司法的个案监督等。

二、诉讼法上检察官角色扮演和职权行使困境

(一)检警关系困境

基于检警机关的利益共同体本质,在强制措施和特殊侦查手段的检察审查上难以形成有效制约,基于检警机关“层序分明”的侦、诉活动呈接力而不合力状态,又难以有效追诉。

1.立案监督。在追诉方向上,因为检察机关立案监督与撤案监督的法律规范不完备,公安机关对检察机关关于应当立案或应当追究刑事责任的通知拒不接受,或消极应付,缺乏有效措施,加之被害人在收集证据和起诉能力方面的局限,可能影响追诉权的有效行使。

2.强制措施和侦查手段的内部审查和检察审查,忽略了刑事诉讼作为一种司法程序的特殊性,从而造成了“司法行政化”。检察机关出于公诉职能的需要,有延长羁押期限的倾向,现实中检察机关公诉部门常常埋怨侦查监督部门在对起诉标准的证据要求上把关不严,导致退回补充侦查的多;出于对责任承担上的考虑,检察机关对已经批准逮捕的案件的“犯罪”事实弄个“水落石出”势在必然,实践中超期羁押现象 的频频发生与此难脱干系。

3.检警合作机制。因为侦诉分离,检察机关不参与侦查,难以有效指导;而凭借移送的案卷和证据材料以及讯问犯罪嫌疑人,又难以全面把握案情,影响起诉判断的准确性和及时性。侦查阶段检察监督的滞后性与被动性,难以有效预防和及时纠正违法侦查行为。

(二)控辩关系困境

基于审前阶段控辩能力上的先天差异和制度设计的不平等,为突出庭审效果,试图“以看得见的方式实现正义”而强调控辩对抗,却真正形成控辩之间的对立。

在审前阶段,辩护律师调查取证权得不到切实保障,侦查讯问时也未能确立律师在场权。

法庭上,公诉人或法官通常在警告“应当如实回答”的情况下强制讯问被告人。根据“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策,如果被告人拒绝回答公诉人或法官的提问或者保持沉默,或者在侦查、起诉阶段由于种种原因供认有罪,而在庭审中却当庭翻供,最终一旦被法院判决有罪,将因“认罪态度不好”而受到从重处罚;承袭原来审判人员讯问的强制性,但削弱了被告人作出回答的证据基础的公诉人讯问方式,反而促成被告人地位进一步“客体化”,被告人的任何辩解也会因公诉人随时“宣读”侦诉阶段的“讯问笔录”,而显得苍白无力,袖手旁观的法官更有“欺软怕硬”之嫌。

(三)检法关系困境

法院自行启动程序和越权裁判造成控审不分的检法关系困境,检察院对自己作为控诉一方的法院审判活动的监督,有违“任何人不能当自己的法官”的程序正义要求。首先,我国的庭前审查方式不能排除预断。目前我国的庭前程序由庭审法官亲自上阵,独立包办,控辩双方都不到场,审查过程太简单,法院受案成为其与检察院对案件惯例性的“日常交接仪式”,缺乏辩护方的参与和对公诉权的有效制约,功能设置呈现单一性 ,仅有准备功能,而不具备庭前程序应有的过滤、分流、庭前准备和司法审查等功能。 其次,立法对法院变更指控罪名没有程序和实体上的限制,实践中会出现超越控诉审判。最后,在上诉审和审判监督程序中,法院可以自行启动,有背离控审分离之处。

在法庭审判上,检察机关具有行使国家追诉权能的“原告”身份与对审判活动行使法律监督权的“监督者”身份,检察机关无法做到置身事外的监督,违背了“任何人不能当自己的法官”的程序正义要求,并损害了司法裁判的终结性。此外,由另外的检察官进行事后监督又因为其“不知情”而无从监督。而且拥有“法律监督者”身份的检察官,因为其横竖一个“官”而有高人一等的身份和心态,不甘与作为被指控方的被告人处于平等的地位。控辩双方这种地位上的不平等性,会对司法裁判的公正性形成负面影响。但是,检察机关诉讼中缺乏完善有效的监督措施,使这种监督成为聋子耳朵,徒有虚名。

(四)全程监督困境

面面俱到的检察机关全程监督因为手段缺乏或者精力不济而有名无实,配合制约下的公检法机关同为专政工具而皆相当于政府职能部门,国家本位主义下平起平坐的控、审机关,导致控辩对等、审判居中的三方诉讼结构变异。

1.检察全程监督权。对刑事立案进行监督因为其滞后性以及在实践中案源少、范围不明确、程序不规范,对拒不立案、立而不侦没有后续手段,没有对违法行为进行调查惩戒权,也没有直接立案侦查或者直接移交公安机关立案的处分权。对“不应立案而立案”监督上的立法缺陷,2012年修订后颁布的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第553条进行了弥补。对侦查机关的强制侦查措施进行审查正是检察机关行使法律监督权的重要体现。将强调行政权体系内监督的行政权运作规律运用到司法领域,忽略了刑事诉讼作为一种司法程序的特殊性,从而造成了“司法行政化”。检察机关对审判活动的法律监督权与其行使国家追诉权能相冲突,会造成法官对检察机关一定程度的“偏向”。

2.配合制约下的公检法关系。目前的“分工负责”指诉讼职能分工、职能管辖分工;在惩罚犯罪、维护社会稳定、保障实体法实施的目标指向同一性、贯彻“治罪”性质同一性下的“互相配合”,包含检警配合、检法配合;呈双向性、多样化的互相制约包含检警制约、检法制约。由于检察院对公安机关的监督、控制能力不足,不能主导公安机关的侦查活动,导致检控力量的减损,诉讼效率的降低,公安机关在侦查活动中缺少外部制约;检法关系的配合违背控审分离的刑事诉讼本质,制约违背“审判至上”的审判中心主义;由于缺少司法审查和令状制度,警法关系处于缺位状态。

3.控辩审关系。一方面,因为在案件承办法官的主导下完成的审前准备活动,没有排除庭前预断、内心确信而形成预断的承办法官,会自觉或不自觉地与公诉方站在同一战壕,同仇敌忾,反驳辩护主张,导致被告人的合法权利遭到侵害,造成冤案、错案的发生。另一方面,犯罪嫌疑人、被告人因负有如实陈述义务,其辩护更倾向于被认为是一种无理狡辩。再一方面,出于裁判案件的需要,法官为了解疑释惑,常常不由自主地加入控诉行列,主动讯问犯罪嫌疑人,补充讯问由例外成为常态,法官越俎代庖行使控诉职能造成庭审法官与辩护方对抗的不正常现象,也使司法权威丧失。

三、检察官的诉讼理念与活动原则

检察官,一方面,作为侦查程序之主导者,在控制警察侦查活动的合法性和对法官裁判进行筛漏以及防止法官预断上显示其功能;另一方面,又作为法官裁判之把关者,遵循现代诉讼不告不理原则,一是在控诉原则下先诉后审,达成有罪判决需经检、法共识两道门槛限制;二是在诉讼分权下法、检角色不同,各有所司,但以保障终局裁判之正确性与客观性目标无二。此外,以自诉作为国家追诉主义的辅助形式,也不在于解除国家之追诉义务,而在于防范检察官之滥权。 总体而言,大陆法系国家检察官的法律守护人角色,是指检察官在执行职务的时候,应严格遵守合法性和客观性的义务,贯彻毋枉毋纵,追求实体真实与实体正义。检察官一方面要实现国家意志,不应沦为统治者的传声筒;另一方面也要同时保护被告的合法利益,既不懈怠被告的请求,也不受被告的拘束。我国宪法上检察官的法律监督者全能身份定位与其有相同之处,这恰是其优点所在,也以真实和正义为目标,以合法性和客观性为行事准则。我国刑事诉讼中,检察人员偏重打击犯罪、单纯追求实体正义、忽视诉讼效率等落后的执法观念成为检察改革的障碍。因此,在诉讼法中,检察官要确立法定主义和客观主义的行为理念与办事原则,如果对大陆法系检察机关的法定主义和客观主义行事准则,在中国进行创造性的转化,就是“以事实为根据,以法律为准绳”;在组织法中,检察官要在独立性与一体化之间适度平衡。而检察官的组织法理念和诉讼法活动准则之间又互为参照、互为界限。

(一)法定主义与客观主义

1.“以法律为准绳”——法定主义。法定主义包含侦查法定主义、起诉法定主义、不起诉法定主义等内容,其根本目的在于实现追诉犯罪,保护无辜的刑事诉讼基本命题,以及为了防范行政将检察官当做行政干预刑事司法的枢纽。如德国学者彼得所说,检察官所执行者,并非朝向合目的性或公共安全秩序的行政工作;检察官所做的事情,是法的贯彻与实现。目前,我国在打击犯罪、维护稳定的“大局观念”下,过分强调了检察机关和公安机关的权力,而对犯罪嫌疑人及其律师赋予的权利却少得可怜。目前随着人权入宪,我们在控辩式诉讼模式下适当地限制公权力,适当地强化公民的权利和律师的辩护权利等方面,作出了一系列的改革措施。为了营造一种亲和力,检察官的制服不再是配大盖帽的军警制服。对被害人人权的保障,检察官无暇顾及,也不可能包办,应该更充分注意被害人的诉讼参与权。在我国,检察机关具有对特定案件的自行侦查权,可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料,通过退回补充侦查方式引导指挥侦查权或自行补充侦查权;再就是,在审查批准逮捕阶段,人民检察院可以派员参加公安机关对重大案件的讨论。起诉法定主义和不起诉法定主义也必须遵循实体法和程序法的各项要求。

法定主义理论在我国刑诉理论中被进一步拓展,与刑法中的罪刑法定原则相呼应的是程序法定原则。程序法定原则是一个基础性的原则,同时也是一个宪法原则。该原则在大陆法系又被称为法律保留原则,属于宪法性控权原则。程序法定原则强调程序要有立法机关来设定,我们的司法机关无权创制程序,更不得剥夺程序权利。程序法定的核心旨意是强调没有程序也就没有刑罚,国家公权力机关的诉讼行为必须符合法律的授权并依照法定的程序进行,违反程序规则,应当承担一定的后果。因此,程序法定原则的设定,需要设立针对诉讼的参与者是否违反诉讼程序、违反的后果是什么而作出决定的一项新的机制——程序性裁判机制,具体内容包括:宣告非法取得的证据无效,超期羁押中取得的证据不能作为证据;宣告违法诉讼行为无效;宣告疑罪的犯罪嫌疑人无罪释放等。程序法定主义还要求对不起诉裁量权、沉默权制度、认罪协商制度、量刑建议制度、三审终审制、事实审与法律审区分的救济程序等改革措施和国际准则的引入在立法层次上进行完善。

2.“以事实为根据”——客观主义。客观性义务要求检察官非以一方当事人定位,对无论有利还是不利被告的情况都要注意,执行职务有偏颇的嫌疑时要回避,可表现为为被告利益上诉,为被告利益申请再审,其表征最甚者为审判程序不受起诉书的拘束,主张被告无罪。我国《刑事诉讼法》规定,“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据……必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民,有客观地充分地提供证据的条件,除特殊情况外,可以吸收他们协助调查”。可见,客观性义务并不仅仅限于检察机关。客观性义务不仅是观念,还是一个事实和证据问题。

其一,在证明标准的主观性与客观性上,法律真实与客观真实面临两难选择。我国目前的法律真实观,要求以事实为根据,以证据为手段,排他性证明犯罪行为人,查明法律所要求的与定罪量刑有关的事实以及有罪判决的证明标准来反映证明目的,具有可操作性;但又由于对辩证唯物主义可知论、反映论和真理观的理解不同,在有罪判决所依据的事实是绝对还是相对,证明标准是主观还是客观,是否可能导致实践上的不良影响等方面存在分歧。而法官的“五听”定案、察言观色,换句话就是依赖于经验的感情用事和主观判断,与一种客观化要求以及法不容情的要求各执一端。

其二,在事实发现的程序机制上,从裁判者而言,不同主体根据相同的证据作出不同的判断,完成不同的任务,都带有主观的成分,不过赋予法官的结论以权威。从受裁判者而言,以怀疑为前提的制度构造和程序设置,并不足以说明证明标准的阶段性上升性和递进趋势,而是将由对立者以“有色眼镜看问题”的治罪态度转到中立者的判断和对第三者的身份与利益无涉的信赖。以侦查为中心或审判为中心并不是事实发现的差别,而以各种规则为主的程序推进,是对待定事实的一种历史回溯的合成作用,并不是对既定事实进行展现和表演。

其三,在证明环节上,证明标准的单一性与阶段性、层次性存在差别。以正当程序吸收不满和增加认同度的程序推进,随着认知主体不同而变换,证据经排除后在数量渐变渐少的情况下,并不因为认识主体的法律水平或者政策素养高,导致认识的深化,保证对案件认识的质量越来越高。而我国法院对案件进行审判前不受司法审查,我国流水作业式刑事诉讼结构、强大的侦查权和补充侦查权,为公诉机关实行较高的公诉证据标准提供了坚实的证据基础。因此,证明标准层次的合理性根基不存在,而表现出证明标准的单一化和非层次性,但是这又没有体现公检法三机关的职能分工,法院对公诉证据标准缺乏审查制约而与控辩式庭审方式相矛盾。

其四,在证明责任上,法官亲自上阵既与刑事证明责任的基本法理相悖,又与法官消极中立的诉讼结构要求相冲突,认为法院承担证明责任的传统观念是让法官自己说服自己,卸除了控方责任。法庭庭外调查权又有悖于控审分离原则。经过多次审理而“依法”认定的法律真实,最终被庭审以外的客观真实所推翻而甘拜下风,法官被认为办错案而受追究。

其五,在检察官排除非法证据而对侦查程序进行控制的措施上,这种非法证据排除面临着困境。若指不具有证据能力的证据不提交给法庭,则负庭前排除责任的检察官则被质疑有举证“偏向”,依法隐瞒证据与检察官负有的客观全面举证义务相矛盾;若指非法证据仍可提交法庭但不被承认其证明力,则检察官的监督职责形同虚设,对非法证据进行实质审查过后意图“兼听则明”的法官又难免会产生预断。

在社会转型过程中,真实发现与程序公正之间的冲突需要立法和司法多方面的长期“调适”。此外,要承认事实判断不可避免的个体(检法)差异以及司法上国民参与值得信赖“正当化”。第一,在事实认定上,应该允许检、法主体之间认定标准的差别存在,并且应该让复杂多样的事实由检察机关提起公诉而交由法院进行评价,不能由检察机关自行作出终局裁量而造成对司法终审权的侵涉,当然,为了缓解审判压力和提高诉讼效率等,允许检察机关就轻罪案件作出具有终局性的不起诉决定;并且突出合法的审判程序通过横向的控辩交流和纵向的法官与控辩之间的交流对事实的再造功能和合作作用。第二,在证明责任上,通过证据开示和庭前证据交换制度等强调控辩双方地位的平等和权利的平衡,充分发挥控辩双方的职能,让中立、被动和超然的法官在控辩举证、质证和控辩辩论交锋基础上认证,形成有理由的、让当事人服气的判决。第三,在非法证据的排除上,检察官基于客观性义务和被告人基于自身利益,都可以作为非法证据排除程序的启动主体,设置庭前法官(目前可以由法院立案庭)作为程序性裁判的主体,避免检察官在排除非法证据时“依法隐瞒”不利于控诉的证据而具有的偏向色彩。第四,检察官如果对客观事实不了解,则其作出的程序性决定只能是“空中楼阁”,如有与客观事实和法律要求“雷同”那也“纯属巧合”。例如,在立案监督中,公安机关不向检察机关报送立案备案材料或者立案情况报表,检察机关通过被害人的申诉途径获得公安机关不依法立案的信息具有被动性。在侦查监督中,检察机关只能通过审阅公安机关收集证据材料发现侦查活动有无违法,而公安机关内部的法律文书以及办理留置、拘留、取保候审、监视居住等内部审批手续,要么没有随案移送,要么在事后移送,从而造成侵权的既成事实。因此,应充分发挥检察机关直接参诉而带来的全面获得案件信息的条件和优势,并规定有关主体的案件告知义务和协助检察机关了解案件情况的义务,主要包括报送备案义务、答复检察机关查询案件的义务、违法行为纠正和责任追究的执行回告义务等。

(二)检察权行使的独立性与一体化

只有强调检察官的法定和客观性义务,检察官才是名副其实的在法律的准则下行事的客观法律守护者。在法律与权力的博弈中,体现司法属性独立性要求和行政性一体化色彩的检察机关,如何处理与地方党委、政府以及人大的关系值得认真探究。

在我国,独立行使检察权是司法独立的重要组成部分。宪法中明确了检察机关独立行使检察权的宪政地位。因此,应坚持和改善党对检察机关的领导,改革检察机关的财政管理体制和人事任用制度,消除地方保护主义,维护司法统一;严格检察官的选拔制度,建立检察官专职、中立制,建立合理的检察官薪酬制度,强化检察官惩戒制度,提高检察官队伍素质;弱化检委会定案功能,理顺检察权运行的内部关系,强化程序公正。同时,独立行使检察权必须强化监督制约机制,要加强和完善各级人大对检察权行使的监督,加强和规范新闻媒体以及社会公众对检察权行使的监督要完善人民监督员制度。在人事程序上,实行专业自治与内部民主相结合的原则,设立由业内人士选举组成的统一的检察考评委员会,负责检察人员的转任调动、停职免职、任命升迁、考绩奖惩等事项。

在大陆法系国家,检察一体作为检察机关内部监督之立法模式,其目的有四说 :(1)打击犯罪说;(2)防范误断滥权说;(3)国会责任说;(4)统一追诉法令说。上述各说并非一无是处,其在统一便宜主义案件的“裁量”标准上显示了其意义。英美检察机关设置的独立性与其国家结构和谐一致,但是存在执法不统一、执法效率不高的弊端。在检察职能运行上,英美以个体负责制为基础的独断性理念,具有责任明确、决策迅速、效率极高和有利于灵活处理、实现个案公正的优点,但其独断性容易服务于检察官的个人目的和所属党派的政治目的而导致司法不公。而英美检察官管理制度上的松散性,又有难以形成整体的使命感和职业神圣感的弊端,并且队伍的稳定性和素质难以保障,过于独立的检察官又几乎无可制约。 我国宪法定位下的独立检察机关的一体化,在维护法制统一和权威,有效打击犯罪,为检察机关的整体独立以及系统内部的有效制约等方面创造了条件(《人民检察院组织法》第3条第1款确立了检察长统一领导检察院工作的原则,第10条确立了双重领导体制),检察机关在区别于其他各国所独有的司法解释权等方面有其特色。但是其弊端在于:不能因地制宜地进行适当调整(公法上对法律保留原则的公益考量,在概括式和列举式上相结合的趋势反映出“因地制宜”的必要),难以发挥检察官个人的积极性,系统上下级之间存在不当影响以及检察委员会民主集中制办案方式(《人民检察院组织法》第3条第2款)的一体化,从而导致责任不清或者相互推诿,也容易导致检察官个体丧失敬业的责任感。在完善措施上,确立上级指令权透明公开及权责相符的内部监督基本理念,设立书面要式、内部异议途径及事后监督机构等具体方式 ,使得“犹抱琵琶半遮面”的案件汇报请示或者上级下达任务的制度显露在大庭广众之下。

四、诉讼监督:检察官的监督与制衡最佳模式

欧陆德国法系中,防范检察官自身滥权的机制,首推法定主义与客观性义务,拘束检察体系一切的上级长官及下级属官。除了实体刑法规定外,动态的诉讼监督机制最显成效,其所指的诉讼监督模式主要是法院对检察机关的监督,即法院审查制度,强调的是一种司法主体的裁判和三方主体的诉讼形态,而撇开现存的政治体制和宪法架构问题,这种诉讼监督恰是我国诉讼制度的缺陷所在。诉讼监督的主要内容有:中间程序、强制起诉程序和强制处分审查程序,与检察官起诉、不起诉和强制处分三大权限相呼应。

(一)起诉监督制

控诉制度的引入改变了法官包办的纠问制度侦审不分两方主体的诉讼结构为侦审分开的两阶段和控辩审三主体的诉讼结构。控审分离体现了抑制法官擅断的公正价值。但是为了贯彻起诉法定主义,防范检察官违法滥权,保障被告权益以及避免侦查、审判分际混淆,确立了调查程序中检察官证明义务达“足够犯罪嫌疑之程度”而法官查明义务达“确信被告罪嫌”(补足差额),应避免法官调查证据“从无到有”一手包办而混淆检法角色,对起诉的诉讼监督就是对检察官在不能达到“足够犯罪嫌疑之程度”时驳回起诉。德国的中间程序,法官审查提起公诉的案件认为事实和法律上的理由不充分,“可以依事实证据或法律上的理由裁定拒绝开始审判程序”。美国预审听证“防止草率、预谋、浪费和暴虐的起诉,为使被指控者免受公开的犯罪指控,为被告人和公众节省公诉的开支,而审查起诉是否基于充分的理由”。其中间程序法官和后面的主审法官应为不同的法官,以在庭审前排除法官的预断或者偏见。

为了排除法官的庭前预断,起诉必审造成分流功能受限,有违人权保护目的。在对策上,一是可以采日本起诉状一本主义模式。在起诉书中不附带任何引起法官预断的材料,切实切断了审判与侦查的联系,但是也应防止在庭前准备不足情况下法官素质难以驾驭庭审,导致法庭审判不顺的情况出现。二是可以采德国式的卷宗移送方式。在法院设置庭前法官审阅卷宗看是否达到起诉标准,能附带解决基层法院司法资源有限的问题,并且还可以防止法官庭后“默读”审判,无端拉长诉讼“战线”。2012年《刑事诉讼法》修改后,我国又确认了卷宗移送制度,但对如何排除法官庭前预断问题并没有明确的规定。

(二)不起诉权之监督

从防范因不起诉而架空控诉原则(不告不理原则)以及因检察官公诉独占而导致法官无案可判而动摇国家法“权力分立”的基础原则所产生的“危险”出发,也从保障被害人权益的角度考虑,设立不起诉之诉讼监督有其必要性。在德国,法定主义案件的监督在诉讼法上适用强制起诉程序。 具体规定是:(1)强制起诉程序之申请人为提出告诉的被害人。(2)法定主义案件的监督在诉讼法上适用强制起诉程序;便宜主义案件的监督,不如法定主义案件严格,其监督采被害人提起自诉机制或者设定便宜不起诉处分须得法院同意之限制。(3)发动法院监督的强制起诉程序的前置程序是被害人应先向检察首长提出异议。(4)检察首长驳回异议时,被害人得于1个月内向管辖的高等法院提出强制起诉之申请,但应附理由及证据,说明本案有何等符合足够犯罪嫌疑的情事。但为防范被害人滥行发动程序,因而有特殊程序要件之设,申请书应经律师签名,由律师把关。(5)强制起诉程序中,法院为探究查明事实的必要,既可要求检察官呈案卷及处理经过,也可以命令补充侦查或委托法官进行。另外,就诉讼参与者而言,法院无论作何种裁定,之前皆应听取检察首长之意见,法院若要强制起诉时,则亦应听取被告之意见,以保障其听审权。(6)法院准许强制起诉的申请者,被告并无异议的权利。法院驳回强制起诉的裁定,有限制的确定力。因而,检察官仅得以发现新的事实为由再行提起公诉,被害人亦仅得以相同理由再行申请强制起诉。

在对不起诉裁量权的制约上,为防止寻求上一级检察院复议制的举措,不脱离内部监督的不透明性、非诉讼性以及人大就个案的外部监督,对检察权独立性的侵害,确保检察裁量权独立、合法、正确和能动地运用,需要对不起诉决定进行监督。首先,细化和放宽酌定不起诉的“犯罪行为情节轻微”和“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”条件。其次,引入诉讼机制,从主体而言,(1)被害人方:目前被害人对于不起诉决定的制约救济机制采检察院上下级系统制约和检察院与法院相互制约的救济原则和三种救济方式。针对自诉举证不力和力量薄弱,可借鉴德国强制起诉制度,确立不起诉决定说明理由或公开不起诉决定书的制度、检察院复议前置和赋予被害人申请法院对公诉机关作出的不起诉决定的事后审查权力等。借鉴日本准起诉制度 引入法律援助制度,提高被害人自诉的可行性。(2)犯罪嫌疑人方:目前,被不起诉人也可以在申诉期限内向作出不起诉决定的人民检察院申请复查。可以赋予公诉机关作出不起诉决定前犯罪嫌疑人请求将案件交付法院审查的权力。从内容而言,明确检察机关或法院撤销不起诉处分而由检察机关再行起诉的特定理由和程序。最后,落实内部审批机制。目前《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第407条规定,省级以下人民检察院办理直接受理立案侦查的案件,拟作不起诉决定的,应当报请上一级人民检察院批准。这是一种事前的审批机制,有别于以往的事后监督机制,体现了对职务犯罪案件查办的慎重。实践中应当落实该规定,同时,应建立检察机关内部的检务监督制度,解决相对不起诉决定条件弹性难以把握、存疑不起诉的风险起诉意识等问题。

(三)强制处分权之监督

强制处分纵使在诉讼法上归为诉讼行为,在公法上皆为国家公权力干预基本权之行为,因而原则上与其他干预基本权之行为相同,须遵循法律保留原则和接受法院事后之审查。

第一,事前监督。在德国,以法官保留(所谓的“保留”,在侦查中仅指“决定权”的保留而言,而发动权仍在追诉机关)原则为主,其目的在于“防范滥权、保障民权” 。基于检察官或检察机关为完成其追诉任务而工作方式与法官有别,侦查中强制处分之发动权,操纵在检察官手中,但是,其决定权则由“侦查法官” 行使。侦查法官就检察官发动强制处分之申请,可以审查其是否合乎法定要件,但通说认为以此为限,不得审查该申请是否合乎目的性。该分配方式,尤其适用于重大或具突袭性效果的强制处分,其设计原理乃以双重的权力分立方式(发动权—检察官,决定权—法官;合目的性—检察官,合法性即合法正当之行使—法官)避免追诉机关擅断,侵害人民之基本权。在我国审判前的羁押问题上,公安机关负责侦查的案件中,检察机关拥有逮捕的批准权和延长羁押的决定权。在检察机关自行侦查的案件中,其自行侦查,拥有包括逮捕、拘留、监视居住、取保候审、搜查、扣押等在内的一系列强制处分的决定权,并可以自行决定对公民个人羁押期间的延长。可见,在我国审判前阶段,检察机关对个人人身自由的剥夺拥有最终的决定权,我国的强制措施实施缺乏司法控制。应当引入控、辩、裁都在场的情况下进行的司法审查制度,在同级法院设置司法审查法官,对检察官提请强制侦查,自侦案件以及公安移送案件的强制侦查(逮捕、拘留、搜查、冻结、扣押)进行审查,并签发相应的批准令状,以制衡检察、侦查权。应缩短为了保证到案的拘捕时间,并且在临时性的拘捕之后,应当及时送交没有追诉倾向的司法机关审查决定拘捕程序是否合法以及是否继续羁押的问题。

第二,事后审查制。以事后监督机制控制检察官强制处分权的适当行使,与法官保留原则之用意相同,也在“防范滥权、保障民权”。动态的诉讼监督模式,正是德国检察官制及刑事司法得以不受外力干预、顺畅进行的理由,绝非所谓的官长自治可以解释的。法务部长之指令权(外部指令权)以合法性为界限,只能就检察行政事务进行行政监督,不得就检察事务进行指挥监督,不得行使由指挥监督权推衍而出的职务收取权和职务转移权,而以阳光条款监督指令权,以诉讼机制监督检察权来防范检察总长滥权。针对我国强制措施缺乏司法救济机制的现状,应当设立对羁押措施的定期审查和申请复查制度。目前,我国的羁押必要性审查机制,在属性上就可界定为羁押措施的定期审查和申请复查制度的司法救济程序,但是这种审查机制与由法官进行的司法救济机制还是有很大的差别。理想的方案是:定期审查,应由司法审查法官根据羁押场所的看守官定期提供被羁押人的身体状况和其他情况的报告,以书面审查和亲身审查相结合的方式,并于一定期间内到羁押场所与受羁押人见面会谈,以检验是否有必要继续羁押被羁押人。申请复查制度,是指被羁押人对公安机关或检察机关所作的羁押决定不服的,有权向法院提出撤销羁押命令的申诉,由司法审查法官负责书面审查,对符合法定条件的,举行言词听审程序,听取警检与被羁押犯罪嫌疑人、被告及其律师的意见,由法院最终作出是否应予羁押的裁决。对于法院所作裁决不服的,可以上诉。 zQe3JeeuTDNpXVeX+T6+F+Uk/ivUi3SjBt1XZkJsiwUysfcG8c7ISHLlRPWNyhEP

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