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第一节
检察权问题研究

根据我国《宪法》第129条和《刑事诉讼法》第8条的规定,中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关,人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。针对上述法律规定,刑事诉讼法学界有过两场讨论:第一次是1999年研究者就检察权性质展开的讨论,产生了行政权说、司法权说、行政权和司法权双性说以及法律监督权说四种观点;第二次讨论以刑事司法体制改革和刑事诉讼法再修改为背景,主题为如何进一步强化法律监督、优化检察职能配置,这场讨论始于2007年且现在仍在进行中。 尽管两场讨论相隔近十年,但争论的核心问题并无区别,仍旧为如何正确地认识检察权并准确地界定检察机关的诉讼职能和诉讼监督职能。在第一场讨论中,检察实务界的同志认为检察权就是法律监督权,检察机关行使诉讼职能等同于进行诉讼监督,而学者则对此观点持有异议,双方并未达成共识。在第二场讨论中,理论界和实务界的研究者摒弃了以往“自说自话”式的研究方法,提出了许多新的观点并就检察体制改革和职能优化配置等深层次问题展开交流。 毫无疑问,此次旧话重提绝不仅是旧瓶装新酒,而会创造新的知识增量。

一、争鸣:检察权的性质

谈论中国的检察体制,探讨检察机关的职能以及检察机关的改革,首要的问题就是对检察权的性质给出一个科学的解释,目前学界对这个问题已经作了初步的探讨,但是意见颇多分歧,归纳起来大致存在以下四种主要观点。

观点一:行政权说,认为检察权就是行政权。 理由有二:其一,检察机关的组织体制和行动原则具有行政特性。检察机关组织与活动的一项基本原则是“检察一体制”,检察机关上下形成一个整体。具体体现为“阶层式建构”和上级的“指令权”,上级检察官对下级检察官有指挥监督的“指令权”,而下级则有服从义务,这是典型的行政关系;职务转移制,上级有权亲自处理属于下属检察官承办的案件和事项,同时上级检察官有权将下属检察官承办的案件和事项转交其他下属检察官承办;官员代换制,参与诉讼的检察官即使中途替换,对案件在诉讼法上的效力并无影响;首长代理制,在德国、俄罗斯等国,各级检察机关所辖检察官在对外行使职权时,系检察首长的代理人。其二,立法、行政、司法的三权分立与制衡,是西方政制的基本结构。在这一构造中,检察权不属于立法,也不属于具有依法裁判功能并受宪法独立性保障的司法,检察官是政府在诉讼中的“代言人”,是代表第二权(行政)对第三权实施监督制衡的机关。

观点二:司法权说,认为检察官与法官同质但不同职,具有等同性,检察官如同法官般执行司法领域内的重要功能。 理由是检察权与审判权的“接近度”及检察官与法官的“近似性”,检察官具有法律守护人的地位,对检察官及法官而言,事实的查明与法律的判断,应依同一目标行事,这是二者可以相提并论的有力论证。尤其明显的例证是检察官在侦查终结后,依据侦查结果作出的是否对犯罪嫌疑人提起公诉的决定与法官的裁判决定极为相近。甚至有学者指出,检察官担当刑事追诉,比非诉讼法官更接近司法权。还有学者针对检察对审判的影响指出,检察官与法官的密切契合,犹如相互牵动的钟表齿轮一般,所谓独立的司法仅在检察官作为司法官并有相应保障的前提下,才有可能,才能防范行政不当干预刑事司法。

观点三:行政司法双重属性说,承认检察权和检察官兼具司法与行政的双重属性。②这种观点认为,一方面,检察机关的上下级领导关系,突出体现了检察权的行政性;检察机关直接组织检察院官员实施侦查行为,有严密的组织结构和监督指挥关系,且突出行为的实效(破案),也具有明显的行政性质;另一方面,检察官的起诉活动以适用法律为目的,同时,检察机关的活动具有一定的独立性,检察官在诉讼活动中也具有一定的独立性,不是长官的附庸,而能独立地作出诉讼判断并付诸实施,在这种意义上检察权具有司法权特性。

观点四:法律监督权说,认为法律监督才是检察权的本质特点,司法属性和行政属性都只是检察权的兼有特征和局部特征。③该种观点认为在社会主义国家,检察机关不仅拥有西方国家检察机关的各项监督权力,而且拥有监督行政执法和审判活动的权力,法律监督的性质更加突出。

以上四种观点基本反映了现阶段中外学界对检察权性质的定位,而长期以来,缘于宪政体制上我国检察机关并不属于行政机关序列,因此我国理论界很少有人直接指出检察权在本质上应为行政权,而且一些人还以我国检察机关是司法机关为据,指出检察权应是司法权。我们认为,且不说我国尚没有任何一部法律规定哪些机关为国家的司法机关,即使宪法及其他法律明确规定了现阶段检察院为国家的司法机关,那也只是说明法律将检察权规定为司法权,而不能就此说明检察权在理论上就是司法权,现行法的规定是实然法的层次,而对检察权的性质进行理论上的定位属于应然法的层次,这是两个问题。法律的规定有许多值得研究的地方,随着时间的推移,法律会逐步去除不合理的部分而趋于完善,因此不能以合法性来说明理论上的应然性,这是我们探讨检察权的性质时首先应当注意的一点。

笔者曾就司法权与行政权作过比较,认为司法权的本质属性与行政权相比具有几个明显的特性 :其一,终局性。司法的任务是通过其判断裁决确定事件的是非曲直,然后正确适用法律确定有关主体的权利义务责任。在实质意义上,司法活动即是一种裁判活动,它以纠纷冲突的存在为前提,司法是国家解决社会冲突、保障社会主体权益的最后一道防线,法治原理假设了这个活动的权威性并依规律设计了保障其裁判正确的司法程序,但不允许司法机关以外的国家机关直接对司法机关的裁决作出具有法律效力的否决,因而司法对社会冲突所作的裁判是最终的裁判,具有终局性。依据行政权作出的决定是否合法不能由其自身来判断,司法机关对此有最终的审查权,当然依照现行法律我国的行政权在少数场合具有终局性,比如商标法就规定了对商标公告、异议方面的争议最终需由商标复审委员会作出终局决定,但这毕竟是少数,而且这种规定与立法时的价值取向、社会条件及时代背景有关,随着社会的进步,类似的规定将逐步被合乎理论规律的司法最终审查制度所替代。 其二,中立性。正是因为司法是社会主体权益的最后一道保护防线,其要对社会冲突作出权威的最终的裁判,因此司法权只有中立才能承担这个重任,司法权一旦与冲突的一方具有某种价值取向和利益上的偏异倾向,就会使人对裁判的公正性产生怀疑,因此法官在诉讼中必须保持中立,对控辩双方的主张和利益给予同样的关注,在诉讼中只能根据双方提供的证据去判断“是”与“非”,而不能身体力行主动举证去证明冲突一方的“是”与“非”,严禁法官先入为主,对冲突一方产生偏见。其三,独立性。如果司法权没有排斥抵御外来干预的独立性,则法官作为最终的裁判者的权威性就荡然无存了。奥地利法学家凯尔森说过:“当司法官执行属于其权限的法律之时,个别规范的命令之约束是不存在的,此所谓个别规范的命令系由其他机关发出,特别是由非审判机关发出的。换句话说,司法官执行职务时,无须服从上级机关。反之,当行政机关执行属于其权限内的法律时,却必须受上级机关个别指示的约束。” 在体制设计中,法官行使权力时个体是独立的,法官除了法律再没有上级,如果一个法官可以指挥另一个法官,则这两个人就都不是法官而是行政官员了(从这个意义上说,我国的法院行政化味道太浓),司法必须独立、必须以法律为唯一上司,这缘于司法必须公正,司法如果不能够排除非法律力量的干涉,则所谓不偏不倚的公正判断与裁决便不可能存在。其四,消极被动性。为了保证司法权中立、公正地对冲突作出判断,必须坚持司法的不告不理原则,只有当冲突纠纷被提请到法官面前时,司法官才能依据法律对当事人的诉求进行裁判,绝不能进行所谓“主动服务”、“送法上门”,这实际上已经超出了司法裁断的功能而是在履行行政管理职能。

基于司法权的上述本质特点,经过对检察权的考察,我们认为检察权在本质属性上应该归属于国家行政权,尽管有人对我们的观点提出了反对意见,但是时至今日,笔者仍然坚持这个在现代司法体制中通行的“司法权”观点,而且也愿意与不同意见者进行有益于学术进步和体制改革的商榷。笔者提出司法权终局、独立、中立、被动的几个特性,并不是为了简单地作某种概念的诠释,而是希望借司法权这个在现代法治国家里含义已十分明了的词语来指出检察机关行使的公诉权与法院行使的审判权之间的区别,因为在这些国家,司法权就是只能由法院行使,专指审判权,正是站在这个角度上说,司法权具有上述几个特性。我们不妨仍依习惯用审判权与检察权来说明法院所行使的权力与检察机关所行使的权力的不同,进而来论证公诉权运作的特性。

研究检察制度的历史发展不难发现,检察机关是为适应公诉制度的需要而建立发展起来的。国家掌握了追究犯罪的主动权,但是又不能让裁判机关同时握有追诉权,因而就设置了专门的追诉机关。追诉机关要对社会上发生的各种社会冲突和危害国家秩序的案件进行侦查、审查、分析、认定,以决定是否诉诸审判权来追究某人的刑事责任,从而维护国家社会的整体利益和正常秩序。由此看检察机关的基本职能是公诉,基本任务是代表国家追诉犯罪、将犯罪提交司法机关并举出证据证实犯罪,在公诉活动过程中,检察机关各项权能的运作不同于法院审判权的运作,公诉机关与被追诉方是对立冲突的,它要将双方的对立提交审判机关作出最终的裁决;对于实践中的各种涉嫌犯罪的行为,法律要求公诉机关必须代表国家进行审查追究,而不是作为中立的第三方对冲突进行无偏异的裁断;同时为了实现维护公共秩序、维护国家社会整体利益的目的,出于对追究犯罪的需要,公诉机关实行上下一体化的组织活动原则,即学者通常所说的“检察一体”原则。而按照科学的司法规律,为了保证法院、法官公正地完成审判裁决任务,法院的组织体系是按审级、案件、地域等进行管辖上的分工,并不形成从上到下的组织体系,只构成一个个单独的官署似的独立的组织,而且每个法院的法官之间都是相互独立的。由此看,以公诉权为基本内容的检察权不可能具有笔者所说的终局性、中立性、被动性、独立性的特点,检察机关的设置也不同于审判机关的组织体系,在这个意义上我们认为检察权在本质属性上、在终极意义上应该属于行政权。

但是我们必须看到,检察权虽然因承担追诉犯罪、执行法律的机能而在本质上具有行政权的属性,可毕竟检察权与审判权直接关联,毕竟检察权的行使是涉及公民个人人身权利、财产权利和民主权利的,因而检察权的行使还有不同于一般行政权的特殊性。为了保证执行法律的检察机关不受外来势力、尤其是来自现实的政治权力的不当影响,必须保证不受检察部门以外的人的指挥与命令,必须保障检察官的身份,保护他不受来自任何方面的间接压力。并且必须使检察官行使每一权限的职务行为的效力,不受其他内部条件的干扰。也就是说,在检察事务方面,必须保证检察官能够依自己的意志行使检察权,检察官依法律来审查办案,具有相对的独立性,上级的指挥监督必须与检察官的独立性相协调,也就是说检察权在运行时带有部分司法权的特性。正是在这个意义上,现行的旨在加强检察官独立性的主诉检察官制度改革才具有其存在的依据和可行性。但是需要注意的是,检察官的独立只是相对的,具有司法的相对独立性这一特点并不能改变检察权的本质属性,不能认为检察权在本质上同时属于行政权和司法权。所以,我们不同意检察权在本质上具有行政权与司法权双重属性的观点。

综上所述,我们认为,检察权只是带有部分司法权的特点,而且这个特点也只是相对的、不全面的,不能将其所具有的一些特点当作其本质属性,检察权在本质上应当且也只能归属于行政权。当然,我们认为检察权在本质上属于行政权,并不是否认其具有部分司法权的特点,相反,在制度设计中必须充分尊重检察权运行的独特性,遵循这个规律才能保证检察权的正常运作和检察活动的正常进行。从这个意义上说,无论在组织体系上将检察机关归为行政机关还是司法机关,都不会也不应当因此而改变检察权的运作特点,这“与任何对立法、行政和司法概念的钻牛角尖式的诠释没有多大关系” 。我们所关注的是权力的具体运作特点,而不是行使权力的机关的所谓“格级”,就好比在美国、法国、德国、日本等,虽然检察机关隶属于司法行政机关,但却具有不同于一般行政机关的权力;同样的道理,即使千方百计论证司法的范畴应该有多宽多大、检察机关也应属于司法机关云云,检察院的权力也不可能像审判权那样处于“诉讼终极的、最高的地位”。确立审判的中心地位是建设法治国家的必然选择,是历史发展的趋势,这是诉讼的规律使然,是不以人的意志为转移的。

二、辩点:检察机关的职能

前面我们讨论了有关检察权性质的各种观点,实际上对这一问题认识上的不一致,很大程度是缘于对检察机关的职能认识不清、定位不准,对检察机关应当作为一个什么样的机关存在、基本职能应当是什么缺乏一个正确的理解,下面这部分笔者将对检察机关的职能作一分析,对这一问题的研究将直接决定检察机关的改革走向和和权力配置,因而是目前很多人关注、但也是争论很大的一个话题。在目前司法改革的大趋势之下,现行法律规定的检察机关的权力配置已招致了很多的责难,甚至有人建议取消检察院体制 ,尽管这种主张有其过激之处,明显缺乏理性,但检察权应当尽快改革却是不争的事实。

我国现行检察体制受到非议最多的便是检察机关在行使公诉权的同时又行使所谓的法律监督权。长期以来,我国检察机关都立足于法律监督机关,对本身行使的职权正如上面所分析的:偏爱于统统以法律监督权称之,仿佛如此就比单单称行使公诉权更有地位、位阶更高。1996年、2012年刑事诉讼法两次修改后,更强调了法院在诉讼中的中心地位,同时更加注重控诉与辩护的平等,因而突出了检察机关的公诉职能,这即为各方对检察机关的权力配置进行质疑埋下了伏笔。随着对庭审礼仪的争论 ,检察机关既行使公诉职能、在法庭上与辩护方对抗、希望法官采纳自己的主张,同时又以法律监督者的身份对辩护方、法官进行法律监督的做法越来越遭到多数人的质疑。 那么,暂时撇开目前法律对检察机关权力的规定,在理论层面上究竟如何定位检察机关的主要职责进而为其配置权力呢?

首先,从检察制度的发展来看,检察机关以及检察体制是从代表国王、君主及后来的国家政府利益控诉犯罪而建立发展起来的。检察制度起源地之一的法国在12世纪末各地有了“国王代理人”,主要代理国王提起民事诉讼,不过此时的“国王代理人”还不是专职的国家官吏。到了1302年,国王颁布敕令规定,代理人可以以国王名义参加有关国王利益的一切民事、刑事诉讼。到16世纪,法国才明文规定检察官制度,并规定了上下级的隶属关系。17世纪,国王敕令增设了总检察官一职,在各级审判机关设检察官,对刑事案件行使侦查权、起诉权,初步建立了检察制度。英国的检察制度主要起源于负责起诉的大陪审团和担任王室法律顾问的国王律师,1461年,国王律师改名为英国检察长,1515年,又设副检察长,形成了英国真正的检察制度。 我国近代意义上的检察制度应当说始于清朝末年的被迫改制,而非古代的御史监察制度,因为御史监察机关并不具有公诉机关的特点,不承担对一般百姓犯罪的追诉职责,只是为了控制百官,加强君主王权,说它类似于今天的行政监察制度好像更合适。

从上述考证可知,检察官是从代理国王参与民事诉讼,继而发展到代表国家和社会利益负责侦查刑事案件、提起刑事诉讼而走上历史舞台的。历史发展的过程表明,检察制度的产生和发展与刑事诉讼从封建社会纠问式到资本主义混合式模式的发展是相适应的,符合近现代刑事诉讼控审职能分离、国家追诉的客观需要,符合国家打击犯罪、维护统治秩序、巩固政权的要求。检察机关从诞生之日起便是一种新型的代表国家追诉犯罪的专门机关,设立检察机关的目的就是行使公诉权,检察机关是应国家公诉的需要而产生发展起来的。作为国家公诉机关,检察机关代表国家和社会利益追诉犯罪、控告犯罪,代表国家和社会将犯罪提交司法机关裁决,带有强烈的国家主动追究的特性,因而一开始检察机关就是典型的行政机关。中国古代没有近现代意义上的检察制度,现行的检察制度在中国是名副其实的“舶来品”,而且由于当年照抄照搬前苏联及由于我国缺少法治的传统思想,再加上某些部门存在的“位阶”、“格级”的观念,致使我国现行的检察制度在定位上已经偏离了其本来的面貌,在改革上行动缓慢,阻力重重。

其次,从现代各国司法制度的设计来看,检察机关基本上都是作为国家公诉机关而存在的,莫不以代表国家对犯罪提起公诉为首要任务,在权力的配置上,法律也都根据公诉的需要而赋予检察机关各种特定的职能,一般的职权都是对刑事案件进行侦查、起诉、支持公诉等,以便能正常完成国家的公诉使命。在这方面,各国(地区)检察机关大体相同。在日本,“检察官的职权比较广泛,但最主要的职权是提起公诉”;在德国,“检察官的主要职权是领导警察机关对刑事案件进行调查,查明案件事实,对嫌疑犯提出公诉”;在美国,“检察官的职权主要有以下几项:有权对刑事案件起诉或者撤诉,有权对刑事案件进行调查或者派人调查,有权代表政府出席法庭,并提出证据” ;在我国台湾地区,“检察机关的职权主要是在刑事诉讼活动中对于犯罪的追诉权。这一追诉权具体表现为检察官所担负的各项职权,包括:实施侦查权、提起公诉权、实行公诉权、协助自诉权、担当自诉权、指挥刑事裁判执行权及法律规定的其他职权” 。各国的刑事诉讼法也都明确具体地规定了检察机关行使上述诸权力的程序方式,在司法实践中尽职尽责地扮演着国家公诉机关的角色。可以说,作为国家的公诉机关,是现代奉行法治的国家中检察机关的基本定位,公诉职能是其基本的职能。

最后,从我国社会发展的必然趋势上来看,公诉职能也应作为检察机关的基本角色定位。现在学界的共识是我国的人民检察制度是在学习原苏联的基础上建立的,“我国的人民检察制度是根据马克思主义关于无产阶级专政的理论,特别是列宁关于社会主义检察制度的理论,结合我国的实际情况,并吸收了苏联等社会主义国家的有益经验,而逐步建立起来的”,“我国坚持了列宁关于社会主义检察监督的原则”,把人民检察院明确规定为国家法律监督机关;“同时,我国的人民检察制度又立足于自己的实际情况,总结和肯定了长期的检察工作经验,因而具有自己的特色” 。这种说法对我国人民检察制度的建立与发展变化过程的认识是客观的,也解释了我国现行检察机关法律监督地位的理论依据。但是作为理论研究者,我们还应当看到一点:我国人民检察制度从开始产生、建立、发展到20年前的恢复重建并不是一成不变的,检察机关领导方式的多次反复变更即为这方面的例证。 这说明我们必须根据社会的发展和环境的变化及时考虑调整有关检察机关方面的问题,死死抱住以前的某个教条显然不是唯物主义的立场。社会形势已经有了相当大的变化,我们必须用一个正确的学术态度去探讨有益于我国制度建设的各种理论问题,这里面包括去除部门利益干扰和不乱扣政治帽子 ,唯有如此才能保证学术讨论的规范化,进而促进社会的全面进步。在中央明确提出深化司法体制改革的要求下,对检察机关的职能进行理性反思可以说是顺理成章的事,这也是一个学人的基本职责和应有品格。

我国1979年的刑事诉讼法虽然规定检察机关承担公诉职能,但在司法实践中特别重视检察机关与审判机关的一致性,在刑事审判中本应由公诉人承担的职能很大一部分由法官代行了,检察机关的公诉职能处于萎缩的状态。在以前我国计划经济体制下,在中央权力相对集中的情况下,在比较强调公检法作为无产阶级专政工具的时代里,这样的权力配置模式在某种意义上起到了一定的积极作用。随着改革开放的不断深入、我国市场经济体制的确立和大量法律、法规的制定,社会个体的权利意识不断增强,国家立法也越来越注重对个体权利的保障,1996年刑事诉讼法的修改吸收了无罪推定原则的精神、加强了控辩双方的对抗、增加了公诉机关的证明责任,1997年刑法的修订规定了罪刑法定原则,党的十五大到十八大报告中均明确提出了保障人权、加强司法改革,这些都说明我国越来越注意国家权力与个体权利之间的协调,单纯地强调权力而忽视对权利的保护已经不符合现代国人和社会的要求。尤其是1996年刑事诉讼法修改后,更加突出了法院在诉讼中的中心地位,更加强化了程序的正当性,更加体现了控诉与审判的分离,更加注重了辩护方与控诉方的力量与地位的平衡(尽管这方面还有待于加强),强调了检察机关的庭审举证责任,平等地处理公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人对证人、鉴定人的发问权,总的来说,就是要改变过去由法官作为法庭上的实际控诉者代替公诉人举证、控诉的状况,从程序设计上增加控诉方的难度和辩护方防御的力度,使检察机关成为真正的刑事诉讼的控诉方。这样,检察机关的控诉、举证责任比以往任何时候都大,检察机关的公诉职能也就比以往任何时候都更处于凸显的地位。在2012年的刑事诉讼法修改中,检察机关的公诉职能得到进一步强化,并且被明确要求承担举证责任。然而,从理论还是从实践上说,变化只是正处于进行当中,理论上的研究远没有达到应有的高度,司法实践同司法规律要求的程度还有相当的距离,我国的司法改革还在不断摸索探讨中推进深入,而发展的方向也必然是沿着本次刑事诉讼法修正的趋势,找准检察机关应有的位置,继续强化检察机关的公诉职能,在法律上使检察机关的职能定位更加符合现代刑事诉讼的司法理念,这是我们建设法治国家的必然要求。

所以,笔者认为,不论从检察机关产生发展的过程来看,还是从现代各法治国家的实践以及我国建设法治国家的要求和发展趋势来看,公诉职能部门都应当是检察机关的当然定位,检察权在本质上主要表现为公诉权。偏离了这个基本角色定位的检察机关不可能是现代法治国家的检察机关,只可能是有其名而无其实,并且会影响其基本职能的实现。至此我们再回过头来看我国检察机关的法律监督权问题,法律监督职能是否与公诉职能相冲突,一直是一个争论不休的话题,对于这样一个不甚复杂的问题,站在不同的立场,从不同的角度出发,会得出不同的结论。本文不打算在这个问题上过多地纠缠,而主要是从考察检察机关法律监督权的由来、在我国的发展及检察机关所享有的具体权力的性质出发,来阐明我们的观点。

正如前文所考证的,检察制度是为适应公诉制度的需要而产生发展起来的,而原苏联按照列宁的法律监督理论将检察机关定位为法律监督机关,行使一般监督权。但是原苏联的这一体制是有着其深刻的时代背景的,在列宁领导其国民建立起苏维埃政权之后,一直处于不稳定时期,而苏联当时是由多个加盟共和国组成的,为了巩固新政权,维护全苏联法制的统一,列宁主张建立专门的机关负责法律监督工作,在苏维埃政权建立初期,国家监察委员部、司法人民委员部及其他地方机构担负了法律监督的若干职能。检察机关建立起来后,除履行公诉职能外,逐步承担了法律监督的全部职责,而此时的法律监督权有其特定的内容,包括:监督各加盟共和国中央执行委员会及其主席团的决议是否符合苏联宪法和全联盟立法的规定;监督苏联各人民委员部和其他中央机关以及全联盟的组织活动是否合法;监督各加盟共和国最高法院全体会议的决议是否符合全联盟的立法等。 也就是说在原苏联,并不是检察机关的所有职权都是法律监督权,检察院在刑事诉讼中的职权在本质上依然是公诉权,而且原苏联承担法律监督职能的机关的变化也有力地说明了法律监督职能并不必然与检察机关相联系,当年的苏联只是由于形势的需要才根据列宁的思想使检察机关除履行公诉职能外又承担了法律监督职能而已。我国在1949年后的一段时期,以列宁的法律监督理论为指导,全面学习苏联的国家体制,规定了检察机关为国家的法律监督机关,行使一般监督权,如新中国成立后的最高人民检察署的职权之一是“检察全国各级政府机关及公务人员和全国国民是否严格遵守人民政协共同纲领及人民政府的政策、方针与法律、法令”;1954的人民检察院组织法规定“最高人民检察院和地方各级检察院分别对国务院所属各部门和地方国家机关的决议、命令和措施是否合法,国家机关工作人员是否遵守法律实行监督”。到了1978年检察院恢复重建时,尽管人民检察院组织法仍然规定其为国家的法律监督机关,但是已取消了检察机关的一般监督权,检察机关在刑事诉讼中的各项权力都是明确的、可操作的,从诉讼的角度来分析,这些权力在刑事诉讼程序中都是各有所归属的,都是一个个具体的诉讼权力,与所谓的法律监督机关、法律监督权并没有一定的、必然的关联,我们不妨来分析一下。

按照法律监督论者的观点:法律监督特指人民检察院通过运用法律赋予的职务犯罪侦查权、公诉权和诉讼监督权,追诉犯罪和纠正法律适用中的违法行为来保障国家法律在全国范围内统一正确实施的专门工作。 从这一界定来看,法律监督权是由多部分权力组成的,包括侦查权、公诉权和诉讼监督权。可是侦查权与公诉权是法律监督的应有之义吗?有人认为,监督表现为两种基本的职能形式,一是对违反者具有强制性的揭露和移交裁决职能(如立案、侦查、逮捕、起诉),二是对违反者不具有强制性的提出纠正意见。因此法律监督权与侦查权并不矛盾。 还有人说检察机关对“犯罪的追诉本身就包含了对违反刑事法律的监督” ,“检察官以公诉人身份出庭控诉犯罪,就是对被告人监督” ,“检察机关依据刑法规定监督一切公民、单位必须在遵守刑律的轨道上行动,任何触犯刑律的行为都要受到追究。这种侦查犯罪的工作属于法律监督的范畴,理应由专司法律监督的检察机关行使” 。“公诉的最大特点就是提交法庭裁判,其职责仅在于发现、证明和检举违法犯罪行为,说明作为检察权主要内容的公诉权实质上是一种监督权,因此,法律监督是检察权的本质特点。” 可是为什么公安机关对违法犯罪行为的发现、证明、检举即侦查、追诉就不是法律监督呢?为什么公安机关“依据刑法规定监督一切公民、单位必须在遵守刑律的轨道上行动”、对任何触犯刑律的行为予以追究的活动就不是法律监督呢?为什么同样是负责发现、证明和检举违法犯罪行为、提交法庭裁判的西方国家检察机关的活动就不是法律监督呢?没人回答这些问题,反正只要是我国检察机关的权力就必然具有法律监督的性质,至于其他国家机关、其他国家的检察机关也行使这项权力应如何定性则不予考虑,这样的论证显然难以使人信服。实际上,侦查权和公诉权的实质就是刑事诉讼中最一般、最普通的诉讼程序上的权力,无论其行使机关为谁,它们的性质都是不应该也不可能会改变的,所以实在没有必要硬给其套上个法律监督的外衣。至于诉讼监督权,要具体分析,实际上虽然《刑事诉讼法》第8条规定“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”,但是该法在规定检察院在诉讼各阶段的权力时,并没有使用“监督”的字样,而这些权力诸如:要求公安机关说明不立案理由或要求立案、审查批捕及通知公安机关纠正违法情况、向人民法院提出纠正意见等,都是诉讼中应有的制约机制,属于正常的诉讼程序,这在没有什么法律监督机关的其他国家的刑事诉讼中同样存在,有些属于司法审查权,有些属于公诉权的一部分;对于检察机关对审判机关的所谓监督,比如请求法院正确定罪量刑、对法庭的违法行为提出意见、对判决裁定提出抗诉等,都是公诉权中的必然含义,是作为诉讼当事人(也许检察机关不喜欢这样的称谓)必然拥有的权能,就好比被告人也有权请求法庭正确定罪量刑或从轻减轻处罚、有权对法院的违法行为提出意见、有权对判决提起上诉一样,对此,法律监督论者也与我们有同样的看法,“这是对公诉方作为国家代表履行职能活动的最起码要求,是其分内之责,无须人为拔高,至多可以把它看作是一种广义的监督,与被告人、当事人对审判活动的监督没有根本区别” ,所以也根本没必要将这种正常的诉讼权力也装进法律监督这个袋子(用诉讼监督这个名词也容易使人产生误解)。由于本文主要是从刑事诉讼中控、辩、审三方的关系出发,对检察机关的应然权力进行研究,故对判决、裁定执行的监督以及检察机关在民事、行政案件中应享有哪些权力、这些权力应如何定性等,均非本文研究主旨之列,不予讨论。

由此看来,在刑事诉讼中,法律监督论者所称的侦查权、公诉权及诉讼监督权与他们所津津乐道的看似地位很高的法律监督权实际上并没有必然的联系,不论检察机关是否拥有法律监督者这样的“桂冠”,法律都应当赋予其上述诸项权力(其中侦查权是可以探讨的),因为这是一个公诉机关所必须拥有的最基本的权力。检察机关应当以公诉作为其基本的任务与职能,寻求诉讼之外的高于裁判方的所谓法律监督权是不适当的,而诉讼内的其他主体也享有的诸如对法庭的异议权、对判决不服的抗诉权等都没有必要打上法律监督的旗子。从这个意义上说,按照诉讼的规律,在三角形诉讼结构中,审判应当处于中心的位置,作为控诉一方的检察机关可以以诉讼一方主体的身份对审判方予以监督,但不能以高于(哪怕是形式上的高于)审判者的所谓法律监督者的身份对审判者实施监督。有人洋洋洒洒以约两万字的篇幅论述了监督法律关系,指出现在的监督机关没有与审判权相对抗的地位,对“检察机关的抗诉权在本质上只是一个改判建议权”非常不满;并指出应当加强立法,使法律监督者拥有对被监督者的纠正权、否决权、列席合议庭合议权、查阅合议庭笔录权等。 我们认为,且不说在诉讼中设置一个可以否决、纠正审判者裁决的机关是否合乎诉讼规律,即使有必要设置这样一个拥有庞大权力的部门,那也只能由公诉方以外的部门来承担个任务,因为如果控诉方还拥有对审判者的裁决予以直接纠正、否决的权力,所谓居中、公正的裁判便根本不可能存在了。

三、释疑:检察权的内容

探讨了检察权的性质及检察机关的基本职能之后,有必要再审视一下我国现行法律关于检察权的规定。在我国,检察权是一个与审判权相对使用的概念,它出现在现行的多部法律及同一部法律的多个条文中,如《宪法》第131条的“人民检察院依照法律规定独立行使检察权”;《人民检察院组织法》第4条的“人民检察院通过行使检察权,镇压一切叛国的、分裂国家的和其他反革命活动”;《刑事诉讼法》第3条的“检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉,由人民检察院负责”;《刑事诉讼法》第5条的“人民检察院依照法律规定独立行使检察权”等,而且在众多的法学论著中,类如“人民法院行使审判权”、“人民检察院行使检察权”的表述也到处可见。

但是,与审判权相比较,在实然法的层面上检察权的具体内容究竟为何却鲜有一个相对固定的说法,不同的著述主张各异,从现实的情况看,有一种观点应当引起我们的注意,这种观点认为检察权就是检察机关的法律监督权,二者是一致的,其内容就是法律规定由人民检察院行使的所有职权。该种观点认为法律监督职责基本上分为三个方面:一是通过对国家机关工作人员的职务犯罪以及与执行职务有关的犯罪进行侦查,以保障国家机关执法的公正和准确。二是公诉职责,即侦查终结的案件,都由检察机关依法作出起诉或不起诉决定,这是用刑事法律监督的职权对犯罪行为实施的法律监督。三是诉讼监督职责,即对诉讼活动是否合法实行法律监督。 上文提到两场对检察监督的讨论所涉及的核心问题都是如何正确地认识检察权,检察理论界的同志普遍认为检察权就是法律监督权,我们认为回答这样一个纯粹的中国问题,比较分析的方法并不可采,关键应当回归法律本身,忠实地考察立法者的原意。

(一)检察权≠法律监督权

首先,《刑事诉讼法》第5条规定,“人民检察院依照法律规定独立行使检察权”,明确使用了“检察权”的表述方式,而第8条和第167条分别使用“实行法律监督”和“提起公诉”的表述方式,并没有直接出现“法律监督权”和“公诉权”的字样,而且《刑事诉讼法》第5条也没有直接使用“人民检察院独立行使法律监督权”的表述方式。实际上,“检察权”是法律用语,而“法律监督权”和“公诉权”只是学者进行的一种理论归纳,检察权和法律监督权并不是同一层次的概念,将两者简单等同存在逻辑上的矛盾。

其次,《刑事诉讼法》第3条明确规定人民检察院负责检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查以及提起公诉,也就是说人民检察院所享有的职权,即检察权包括检察、批捕、自侦和公诉四项职能,那么我们应当如何正确地理解检察权中的“检察”职能?根据最高人民检察院2012年修改颁布的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第2条的规定,人民检察院在刑事诉讼中的任务,是立案侦查直接受理的案件、批准或者决定逮捕、审查起诉和提起公诉、对刑事诉讼实行法律监督。因此,检察机关也同意此处的“检察”实质上就是对刑事诉讼实行法律监督,把检察权等同于法律监督权的观点违背了立法机关和司法解释机关的本意。

最后,1979年通过,1983年修订的《人民检察院组织法》第5条也规定了各级检察机关所行使的职权 ,分为自侦、批捕、公诉和法律监督四项权能,而且第5条第1款还特别规定了检察机关对于叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件的一般检察权。《人民检察院组织法》之所以作出这样的规定,是与我国当时的社会环境和法制背景相适应的,而且1979年与《人民检察院组织法》一同出台的《刑法》已经经历了八次修正,而《人民检察院组织法》的再修改才刚刚提上立法议程。由于法治的发展和社会的进步,《人民检察院组织法》第5条有关检察机关职权的规定对现在参照意义不大,但我们仍能从该条中分析出立法者的原意,例如第5条第3、4、5项特别列举了检察机关享有的侦查监督、审判监督和执行监督职能,但第4项中检察机关的公诉职能和审判监督职能是由分号隔开的,因而立法者实际上也认为这是两类不同的职能。

因此,检察权等同于法律监督权的论断于法于理不通,两者不能做简单的同义替换。

(二)诉讼职能与监督职能

理论研究的魅力在于突破和创新,即通过不断的“试错”推动立法和司法的进步。我们认为对检察权、法律监督权和公诉权三者关系的探讨应当从权力形态层面深入职能效用层面,原因在于一方面,虽然权力形态和职能效用都是研究者进行的理论抽象,但“权力”是指主体职责范围的支配力量,更强调管控,“职能”是指事物本身具有的功能或应起的作用,更偏重功用,从职能效用层面探讨检察机关的具体职权能够有效消弭讨论中的部门利益色彩,也符合当下检察职能优化配置的大背景;另一方面,从职能效用层面进行探讨与《刑事诉讼法》和《人民检察院组织法》的规定相契合,可以避免检察权与法律监督权同义替换存在的逻辑矛盾。因此,从职能效用层面我们可以对检察机关所依法享有的法律监督、公诉、批捕和自侦等职能进行界分,标准是将上述检察职能区分为诉讼职能和诉讼监督职能两类。其中凡是由法律明确规定,由检察机关自己行使的诉讼权力都是诉讼职能的组成部分;凡不是由检察机关直接行使而由检察机关对其他机关、个人行使的权力进行监督的权力,都属于检察机关诉讼监督职能的组成部分。

1.诉讼职能

诉讼职能是检察机关自己行使的诉讼权力,主要包括自侦案件的侦查权、批捕权、审查起诉权、不起诉权、提起公诉权和抗诉权等,法律依据散见于《刑事诉讼法》第二编第三章“提起公诉”和有关抗诉的规定。诉讼职能的特点主要体现在:

第一,检察机关的诉讼职能派生出公诉权和侦查权。在刑事诉讼中,检察机关所承担的主要诉讼职能是公诉和公诉派生出的侦查。在我国,公安机关所享有的侦查权以及检察机关所享有的自侦权都是由检察机关诉讼职能派生而出的,因为控诉的前提是要查清案件事实、收集案件证据,这既是追诉犯罪的前提,也是追诉犯罪的基础。例如我国《人民检察院组织法》第11条规定:“人民检察院发现并且认为有犯罪行为时,应当依照法律程序立案侦查,或者交给公安机关进行侦查。侦查终结,人民检察院认为必须对被告人追究刑事责任时,应当向人民法院提起公诉;认为不需要追究刑事责任时,应当将原案撤销。”这一条就准确地反映了侦查和公诉两者之间的关系。

第二,检察机关的诉讼职能是在基本诉讼构造中发挥作用的。控、辩、审是刑事诉讼的基本构造,其特点是控审职能分离、控辩平等和裁判中立,尤其在法庭审判过程中体现得最为明显,这是不以人意志为转移的基本司法规律,也是纠纷解决和司法公正的前提。另外,我国《刑事诉讼法》第7条规定了人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼应当分工负责、互相配合、互相制约,虽然这是我国特有的刑事诉讼的基本原则之一,有其产生的特定背景和历史原因,但三机关之间的配合和制约是有限的,不能突破刑事诉讼的“底限正义”。

2.诉讼监督职能

检察机关的诉讼监督职能源于《刑事诉讼法》第8条的规定。根据这一规定,诉讼监督的主体是人民检察院,既包括最高人民检察院也包括地方各级人民检察院;诉讼监督的客体是刑事诉讼,即包括立案、侦查、起诉、审判和执行的全过程;诉讼监督的内容是公、检、法三机关执行法律的情况,具体是指诉讼活动中国家机关和国家机关工作人员行使公权力的行为,而不包括公民个人进行的诉讼行为,因为检察监督的目的是以权力制约权力的方式防止公权力的滥用,以保证法律适用的统一性,而不是利用国家公权力限制公民的私权利。

检察机关行使诉讼监督职能形成的是监督法律关系,诉讼监督的特殊性决定了监督法律关系不同于诉讼法律关系,主要体现为:

第一,诉讼监督具有单向性。这是指作为监督者的检察人员对被监督者进行的点对点式的监督,这种监督不同于刑事诉讼中三机关分工负责、互相配合、互相制约的原则,因为制约是双向的、相互的,例如检察机关可以制约公安机关,公安机关也可以制约检察机关。诉讼监督是单向的、不可逆的,一旦启动监督程序,监督者与被监督者都是不能替换的而且被监督者绝不能逆向监督监督者。

第二,诉讼监督具有滞后性。监督者只有在被监督者诉讼行为实施结束后才能审查判断这一行为的合法性和正当性,从而决定是否启动监督程序,因此只有事后监督才是诉讼监督的典型形态。有学者认为应当丰富诉讼监督的形式,增加事前监督和事中监督,但这违背了监督的基本逻辑,以检察机关的侦查监督为例,所谓的事前监督和事中监督实际是检察机关的预防犯罪行为和指挥、引导侦查的行为,目的都是获取监督的素材。我们可以把这种行为称为事前预防和事中指导,但这不是诉讼监督。

第三,诉讼监督具有建议性。诉讼监督并不意味着监督者有权作出最终的实体处分,法律已将被对被监督者和被监督行为最终的实体处分权预设给相关部门和特定人员行使。例如当检察人员发现某一侦查人员侦查行为违法时,他只能通过侦查监督提出该问题并请求该侦查人员的主管部门作出处理,而不能代替侦查人员实施侦查行为,也不能直接对该侦查人员作出实体处分。监督者的职责是提出问题而不是亲自解决问题,如果监督者自己发现问题并解决问题,那么其与被监督者之间的关系就是上下级领导与被领导的关系,而不是监督与被监督的关系。

第四,诉讼监督具有程序性。这一特点涉及我们如何界定一般监督职能与诉讼监督职能的关系。依照《宪法》第129条的规定和列宁的法律监督思想,检察机关所进行的法律监督可分为一般监督和诉讼监督两类:前者是检察机关所享有的以监督、保障和维护国家法律的统一实施为目的抽象的、一般意义上的监督行为,例如检察机关积极介入重大社会性事件并主动提起公益诉讼,这应是检察机关重点发展的监督职能;后者是指检察机关对刑事、民事和行政诉讼进行的法律监督,是具体的、程序性的监督行为。诉讼监督只能够在诉讼活动开启以后,依照一定程序规范进行,例如监督的对象、监督的方式、监督的手段和监督的后果都应由法律加以调整和规范。

第五,诉讼监督具有中立性。中立不偏私是诉讼监督权威性的来源,监督者既不应当参与刑事诉讼程序,也不应当有自己的诉讼利益和诉讼诉求,而是站在中立的立场提出监督意见。

3.诉讼职能与监督职能的关系

目前,检察机关的法律监督问题已经引起了理论界和实务界的高度重视,立法和司法实践都有强化检察机关法律监督的趋势。早在2008年,中共中央政法委在《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》中即提出优化司法职权配置、落实宽严相济刑事政策、加强政法队伍建设、加强政法经费保障等四个方面的改革任务,其中优化司法职权配置涉及如何在强化法律监督并合理配置检察职能。虽然此次刑事诉讼法修正针对检察监督职能变动不大,但在证据制度和侦查措施方面都赋予了检察机关一些新的监督职能,例如《刑事诉讼法》第55条规定了人民检察院对侦查人员以非法方法收集证据行为的监督,第115条强化了对违法侦查行为的监督。2014年,党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》也提出要“加强对司法活动的监督”,要“完善检察机关行使监督权的法律制度,加强对刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼的法律监督”。由此可见,司法改革中强化检察机关法律监督的趋势非常明显。

上文论述了诉讼职能与诉讼监督职能的差异,检察机关行使诉讼职能形成的是诉讼法律关系,行使诉讼监督职能形成的是监督法律关系,两者在内在规律和价值取向等方面都截然不同,只要我们承认这是两种独立的、不同的职能和法律关系,就应当考虑分离的问题。但这里的分离并不是绝对的分离,而是仍在检察机关内部通过合理的制度设计实现两者相对的分离,目的是实现分离后的融合,原因在于:

(1)两者绝对分离不符合中国的法律体系和诉讼文化

有学者承认检察机关的诉讼职能和诉讼监督职能具有不同的特点,但提出应当实现两者绝对的分离,即把检察机关的法律监督职能剥离出来,成立独立的法律监督机关专司监督,例如仿效香港特别行政区设立廉政公署。笔者认为这种绝对分离的设想难以实现,因为我国实行人民代表大会制度下的一府两院制度,人民检察院是与国家行政机关和审判机关相并列的一个独立机关,宪法规定了检察机关是国家的法律监督者,如果成立专门的法律监督机关必然涉及政体结构的变动和宪法权力的移转。更重要的是,我国的法律监督机关一直是检察机关,并没有设立单独法律监督机关进行一般监督和诉讼监督的传统,在未经充分的理论论证和实证调研的前提下贸然实践,其效果值得怀疑。

(2)两者混淆不分会造成检察职能的异化

按照检察理论界过去的观点,检察权就是法律监督权,法律监督权就是检察权。检察权又涵盖了检察机关在诉讼中可以行使的全部职能,包括检察机关的诉讼职能。检察机关提起公诉、抗诉也是在进行法律监督,因为诉讼职能带有监督的意味,是诉讼监督职能的组成部分,这样就混淆了检察机关的诉讼职能和诉讼监督职能。例如有学者提出“我国检察机关除承担公诉这一重要职能外,还依法享有职务犯罪侦查、批准和决定逮捕、诉讼监督(包括刑事诉讼监督、民事诉讼监督和行政诉讼监督)、司法解释(限于最高人民检察院)等职能,比多数国家检察职能更为广泛,且这些职能都统一于法律监督” 。这种观点存在以下几个问题:

第一,如果不实现诉讼职能与诉讼监督职能的分离,就意味着检察机关在刑事诉讼中既要扮演“运动员”的角色又要扮演“裁判员”的角色。以审判监督为例,检察机关行使公诉权和抗诉权本是诉讼职能的正常表现,但如果两者混淆不分,检察机关在庭审过程中身兼双职,既作为诉讼主体参与诉讼又凌驾于法庭之上进行监督,无法界定其行使公诉权的行为是在履行诉讼职能还是在履行诉讼监督职能,这必然会破坏控辩审的基本结构,打破诉讼的平衡性。

第二,如果不实现诉讼职能与诉讼监督职能的分离,就意味着检察机关会面对“谁来监督监督者”的质疑。我国实行人民代表大会制度,中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关,其对最高人民检察院的监督方式仅是在每年全国人民代表大会召开会议时听取工作报告,而没有落实到个案监督的层面。而且权力制衡乃法治形成的前提条件之一,如果检察机关内部不实现职能分离,检察权整体上都带有法律监督的色彩,那么始终要面对“谁来监督监督者”的质疑,加之缺乏有效的监督机制和救济机制,一旦法律监督被不正当的行使,会对社会秩序和法律体系造成严重的危害。

第三,我们在上文已经论述了诉讼职能和诉讼监督职能两者虽然特点不同,但都是检察权的组成部分。因此,如果我们要建立具有中国特色的检察机关又不能有机地实现诉讼职能与诉讼监督职能的分离,其结果可能是诉讼职能被诉讼监督职能异化,或者是诉讼监督职能被诉讼职能所异化。前者例如庭审过程中,检察机关利用诉讼监督压制审判机关达到胜诉的目的,再如公民权利高于国家权力,如果认为提起公诉是在进行诉讼监督,那么作为公民的自诉人向法院提起自诉的行为是不是也可以认为是一类监督行为;后者例如诉讼监督职能被虚化,检察机关只关注案件的审判结果。另外,职能不分还会导致检察机关与侦查机关、检察机关与审判机关的关系发生混乱,例如侦查机关要时时听取监督意见,侦查效率大大降低;审判机关会丧失独立性,一切听命于检察机关,最终诉讼公正和诉讼效率都难以实现。

在第一次讨论中,研究者的共识是检察机关兼有诉讼职能和诉讼监督职能,只是在检察权、法律监督权和公诉权三者关系如何界定的问题上观点各不相同,这是最初肯定的过程;在随后的论证过程中,我们揭示了两者的特点和本质,检察机关的诉讼职能和诉讼监督职能是可以分离的,也有学者提出了绝对分离模式和监督一元化模式,这是随后否定的过程;但未来将两者的关系界定为分离后的融合,这是最终否定之否定的过程,反映了理论界对检察权内涵的认识由性质层面深入到职能层面,由最初“消灭一方”的简单处理方式深入到相对分离、绝对融合的科学解决方式,这符合刑事司法改革和检察职能优化配置的需要。

四、建议:检察权的未来

(一)检察权的理想出路

检察机关在刑事诉讼中的基本角色应当是国家的公诉机关,代表国家将犯罪提交法庭裁判,行使控诉职能。围绕这个主题,检察机关的改革及其权力配置都应当以公诉职能为中心。有鉴于此,我们认为,对检察体制的理想改革应当从下面几个方面去着手:

1.建立以公诉为龙头的检察职权体系

改革应该朝着检察机关就是公诉机关的思路去构建我们的整体司法制度,对于行使公诉职能应有的各种权力,应当通过法律赋予检察机关,并且要设计出合理、正当的程序规则来规范检察机关行使公诉权的行为。公诉活动应当包括检察机关对享有侦查权的机关或部门侦查终结移送起诉的案件,经过全面审查酌量,以决定是否将犯罪嫌疑人提交法院审判追究刑事责任,以及将犯罪嫌疑人起诉至法院并出席法庭举证、质证,请求法庭对被告人定罪量刑的诉讼活动。在这样一个诉讼活动中,承担公诉职能的检察机关所应然享有的权力包括:审查起诉权、决定不起诉权、决定起诉权、提起诉讼权、出庭支持公诉权、法庭举证、质证权、辩论权、声明异议权、抗诉权等。

2.建立以公诉机关为核心、主导的审判前程序

在刑事诉讼中,侦查机关与公诉机关共同承担追诉职能,侦查活动实际上是为检察机关的公诉职能服务的,侦查权与公诉权在本质上是相互统一的,彼此之间有着内在的密不可分的联系。但是,由于现行体制下我国的公安机关与检察机关之间以分工负责、互相配合、互相制约为原则,侦查程序基本上由公安机关一手操办,且公安机关还可以制约检察机关,使得公安机关与检察机关之间的扯皮不断:公安机关往往专注于“破案”,在取得证据、固定证据、保全证据方面,与检察机关在法庭上举证、质证的要求还有不小的距离。基于侦查与公诉的共同追诉职能,我认为在法庭审判前的程序中,应当建立以公诉机关为核心主导的机制,侦查应当服务于公诉这样一个总目的,公诉机关为了公诉的需要应当有权指挥、指导侦查活动的进行,这里主要是指对侦查机关、侦查人员收集证据、固定证据方面予以指挥指导,尽量减少司法实践中将侦查结果做成“夹生饭”的情况。

3.改革现行的逮捕和其他侦查措施的审批制度

依我国现行体制,刑事公诉案件审前阶段的审查批准逮捕权归属人民检察院,检察机关享有剥夺犯罪嫌疑人人身自由的权力;同时人民检察院作为公诉机关,本身又承担着控诉职能,承担着在法庭上举证、质证的任务,这种权力配置模式的危险性是显而易见的,检察机关作为控方完全有可能为了控诉的需要“以权谋私”,作出剥夺被指控方人身自由的逮捕决定。对绝大部分犯罪嫌疑人来说,一经逮捕即意味着将长时间处于被羁押状态,因而造成不必要的羁押大量存在,也使得完全置于侦控机关控制之下的被逮捕者沦为侦讯的对象,逮捕则变成了一种重要的侦查方法,导致实践中以捕代侦、刑讯逼供等违法现象屡禁不绝。改革我国逮捕制度的最终方向应该是借鉴他国合理有效的审查批准制度,在侦查起诉阶段引入一个第三方进行中立的裁决,同时实行逮捕与羁押分离制度。

以上的一系列设想应该是我国司法改革努力的远景目标,但是,就我国现行的体制及现实情况来看,这样的设想也许在近期内无法得到实现。尤其是考虑到检察机关作为当前宪政体制下所确定的“法律监督者”,实现诉讼职能与监督者能的截然分离近乎于不可能完成的目标。因而,结合实际情况,作为一种过渡性的改革措施,一种相对分离的改革模式不失为理性之举。

(二)检察权的现实路径

1.合理整合公诉部门的权力,进一步厘清公诉权与审判监督权

尽管宪法把检察权定位为法律监督权,但基于检察机关在诉讼程序中的职能和地位,公诉权在具体的诉讼程序中更多的是以诉权的性质存在和运行的。公诉权行使的主要任务在于通过提起公诉,将犯罪嫌疑人提交法院审判,完成诉讼程序。而法律赋予的刑事抗诉权(指二审抗诉)也是为了满足法律规定的两审终审制而赋予检察机关的程序性权力。与此不同的是,审判监督权更多的是有一种“监察”的意思在里面,是对审判活动中出现的违法行为要求加以改正的权力。以合理规制监督权为内容,实现公诉职能与审判监督职能的适当分离的方式对公诉权进行改造应当是较为适宜的解决途径。将现有公诉部门承担的审判监督权剥离出来交由专门的监督部门行使,并将更多的体现监督性质的再审抗诉权予以分离。

2.有效整合诉讼监督权,统一行使法律赋予的监督职能

在检察机关内部设立专门的监督部门,使之与公诉、批捕等诉讼职能部门相分离,同时有必要将现行民事行政检察、监所检察享有的民行审判监督和刑罚执行监督和从公诉部门剥离出来的刑事审判监督权予以整合,由该部门行使,以强化对法院的民事、行政、刑事审判和刑罚执行活动监督。同时,检察机关的诉讼监督还应包括对本机关内部的职务犯罪侦查和公诉活动的监督,形成对外(法院、监所)对内(检察执法)的全方位监督。

当负责自侦和公诉的检察人员与负责监督的检察人员分离后,专司监督的检察人员会丧失监督信息的来源,无法接触到第一手的信息和资料。因此,如何保证监督人员充分获取监督信息,是突破检察监督改革瓶颈的着力点,笔者认为可以从以下四个方面进行构建:

第一,检察机关应当建立备案制度。当负责侦查、批捕、起诉、审判和执行的检察人员在执行法律的过程中,发现的重大违法行为、重大诉讼事项一律要向人民检察院内设的法律监督部门备案。例如根据《刑事诉讼法》第203条的规定,检察机关发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序,需要向法院提出纠正意见的,宜在庭后以人民检察院的名义向人民法院提出,以维护庭审的正常构造和审判庭的权威。在这种情况下,出庭执行公诉的检察人员如果合议庭有违反诉讼程序的违法行为,应当及时向检察机关内设的诉讼监督部门备案,经诉讼监督部门审查后依照法律程序以人民检察院的名义向人民法院提出监督意见。

第二,检察机关应当主动介入重大复杂案件。此处的重大复杂案件指重大违法案件、全社会高度关注的案件以及有重大影响性的案件,检察机关的诉讼监督部门要主动介入、提前介入,采取实时、全程的监督,例如最高人民检察院派员参与温州动车追尾事故调查,其中应当包括来自诉讼监督部门的检察人员,这种事前的介入并不意味着检察机关要进行事前的监督,而是既带有预防、监控的目的,又是为了事后可能的监督收集和准备材料,当然这主要限于重大、复杂案件。

第三,检察机关应当充分利用现代科学技术手段。构建检察机关的诉讼监督部门并不是无源之水、无本之木,因为检察机关内部行使监督职能的部门已经积累了大量提高监督效能、完善监督手段的有益经验。未来诉讼监督部门可以吸收、借鉴驻看守所检察监督部门在改进监所监督方面所采用的措施,例如在侦查和执行阶段实行多媒体视频监督的方式,再如与其他业务部门的电脑进行联网,在最大程度上实现案件信息资源的共享,这都有助于扩大诉讼监督范围、提高诉讼监督效率。

第四,检察机关应当重视投诉和申诉。这里的投诉和申诉既包括诉讼程序中的申诉、控告,也包括程序外的投诉和申诉。前者如《刑事诉讼法》第55条规定的人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的,应当进行调查核实。《刑事诉讼法》第115条规定,当事人和辩护人、利害关系人认为侦查措施侵害其合法权益的,有权向该机关申诉或者控告,受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的,可以向同级人民检察院申诉;人民检察院直接受理的案件,可以向上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查,情况属实的,通知有关机关予以纠正。后者指检察机关的诉讼监督部门应当重视并审查投诉和申诉中的线索,还应充分接纳、吸收社会各界,新闻媒体以及人大代表和政协委员提出的有关违法办案的信息资源。

3.完善人民监督员制度,形成对“法律监督者”的有效监督

检察机关法律监督者的地位之所以受到挑战,还有一个重要的因素便是无法回答“谁来监督监督者”的质疑。为此,自2003年起,检察机关内部开始推行人民监督员制度,即由普通的民众来监督检察机关办理有关职务犯罪案件中的不捕、不诉、撤案等决定。十余年来,这项制度取得了一定的成效,更为重要的是,它契合了公民参与司法的国际大潮流,因而展现出了生命力。2013年,党的十八届三中全会发布的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出要“广泛实行人民陪审员、人民监督员制度,拓宽人民群众有序参与司法渠道”。2014年,党的十八届四中全会发布的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》也提出要“完善人民监督员制度”。可以预见的是,在未来检察体制的改革中,人民监督员将会扮演着举足轻重的地位,对于遏制检察机关因诉讼职能与监督职能混淆所带来的负面影响,也会起到难以估量的作用。因而,未来应当根据司法改革的顶层设计,完善人民监督员制度,形成对法律监督者的有效监督。 TxNJb0ZbRW7lBwL5p5dlxl0q9AUYD/CRwhqHwGPpBb5cYH6UAc2K8iMMRz9YR+/O

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