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第三节
公诉权的理论与实践

首先,公诉作为现代国家的一项重要职能,有其追求的价值目标。在公诉多重价值目标体系中,各种价值之间有统一,更有冲突。研究公诉的价值目标,正视这一目标体系中的冲突,并在冲突中作出正确的选择,对于充分发挥公诉的功能,实现公诉的综合效益,具有十分重要的意义。

一、公诉的价值与衡平

(一)公诉的价值

公诉作为国家追诉犯罪的专门活动,其价值目标有三,即实体正义、程序正义与诉讼效益。

1.实体正义

实体正义法律作为调整社会关系的规范体系,是统治阶级为实现国家统治而创立的。法律的完善不仅是一个社会有序运转的保障,也是一个国家实现法治的前提。伴随人类社会的发展而不断发展的法律,体现人类对正义的恒久追求理念,代表了人类正义的观念。刑事犯罪是对被害人人身、财产、民主等权利实施侵害的行为,也是对社会秩序、社会整体利益实施侵害的反社会的行为。在法律体系中,刑、民的分化是法律走向发达、法律调整社会关系精密化的体现。其中,更多地调整国家与公民个体之间关系的刑法,规定了犯罪、刑事责任与刑罚,其规定的内容,是罪与刑以及二者之间以刑事责任为中介的因果关系。刑法作为实体法,规定了刑事实体上的权利、义务和责任,它要求犯罪主体必须对国家承担接受刑事惩罚的义务。而这一义务的履行是以国家强制力为后盾来保障的。实体正义是实体法制定的依据和所要实现的目标,实体正义同样是刑事实体法即刑法所要实现的正当目标。惩治犯罪的目的是恢复被犯罪行为破坏的社会秩序,实现刑事实体法所规定的罪与罚之间的必然因果关系,从而实现实体正义。必须指出,内涵于刑法规范中的罪与罚因果关系的实体正义理念,必须通过刑事诉讼的形式来实现。易言之,对犯罪的惩罚,是通过刑事诉讼实现的。一般而言,法院通过准确地适用实体法的规定,对刑事案件作出裁决,即意味着实体正义得到实现。

在现代刑事诉讼中,审判具有决定性的意义。刑事审判是在刑事领域实现实体正义的载体。没有审判,就没有法律意义上的罪犯,就没有对犯罪的惩罚,也就无以实现刑法所内含的正义理念。 由于现代刑事诉讼贯彻控审分离、不告不理的原则,这就使得起诉即诉的启动,具有决定实体正义能否实现的前提和依据的意义。起诉是审判的前提,限定了审判的范围和对象。在此意义上,无起诉即无审判,也就没有实体正义的实现。在刑事司法制度史上,人类最早的刑事起诉形式是私诉。被害人行使全部或者大部分控诉权的私诉,使国家刑罚权难以充分实现。其中的因素包括被害人死亡、被害人举证能力有限性、被害人惧怕犯罪人或者贪图犯罪人给予的损害赔偿而与犯罪人私了,等等。而在近现代,公诉的出现则避免了上述情形导致犯罪失于追究的现象的发生。采用公诉制度不仅可以防止犯罪得不到追究,而且可以避免因被害人缺乏举证能力而由法院代行侦查职能,从而可能形成的“纠问”弊端。前者是因为犯罪不举;而后者是因为,行使审判职能的法官因被害人举证能力弱,为实现审判权,难免积极承担起追诉的职能,从而使法官的权力过于集中,导致控审合一(司法权与行政权的合一),从根本上破坏了诉讼的科学结构,这也是封建社会产生司法专横的根本原因。

公诉制度伴随两个基本变革,即起诉和审判的分离以及公诉的产生及其与私诉的分离而发展起来的。 近代资产阶级革命之后,私诉愈益不能实现实体正义的需要而日渐式微,公诉取而代之成为刑事起诉的主要甚至在有些国家成为唯一的形式。公诉的出现,弥补了私诉的不足,使得对犯罪的惩罚,获得了国家的支持,使得国家对犯罪的追诉权得以充分实现。公诉的出现与完善是国家职能发达的结果,而公诉权与审判权的分离是国家权力合理分化以及刑事诉讼科学与民主化的体现,是保持科学的诉讼结构,防止国家权力过分集中导致司法专横,从而实现刑事司法民主与公正的根本条件。可以说,公诉是现代国家的基本制度,是现代刑事司法制度的基石。

现代刑事诉讼贯彻“没有控诉,就没有审判”的原则,是公诉启动了刑事审判程序,成为实现实体正义的前提。公诉在惩罚犯罪方面的作用,是通过将刑事案件提交法院审判而实现的。通过对犯罪的追诉,公诉成为实现刑事领域实体正义的强有力的重要手段。而公诉在现代刑事起诉形式中的主导甚至垄断地位,使得它在实现实体正义,即对犯罪的惩罚,对社会秩序与社会正义的维护方面发挥着无以替代的作用。

惩罚犯罪,保护公民的人身、财产、民主权利,维护社会秩序与社会整体利益是国家的职能和义务。公诉作为检察机关代表国家对刑事犯罪提起诉讼要求法院追究刑事责任的活动,是国家承担这一职能和义务的重要形式。刑事实体法规定国家与犯罪主体之间的权利、义务与责任的分配关系,对违反法律规定的义务的主体进行追诉以维护法律秩序,成为实现实体正义的基本途径。公诉的目的即是通过起诉的渠道实现刑事实体法的规定及其蕴含的实体正义观。公诉实现的实体正义包括普遍正义和个别正义。在一般意义上说,对于所有犯罪,都应决定是否实施公诉以实现罪罚,这里实现的是普遍正义的功能。而公诉又总是通过对一个个具体的犯罪的追诉进行的,因此,在个案上,公诉实现的是个别正义。公诉以刑事实体法所体现的实体正义观念为出发点与归宿。舍却实体正义价值,公诉就会失去存在的意义。发现刑事案件的真实,通过对犯罪的追诉以实现对犯罪的惩罚,对遭到犯罪行为侵害的社会关系予以修复,是公诉的本能与职责。因此,实体正义是公诉的首要价值与动因。就这种意义上而言,检察机关是实体正义的守护神,是社会与个体利益的忠实维护者。

2.程序正义

程序正义是指公诉的过程应具有程序正义理念所要求的品质,追求的是过程正当价值。它体现于公诉程序的运作过程中,是评价公诉程序自身正义性的价值目标。评价公诉是否具有程序正义价值的标准,是其能否保障受程序结果影响的人受到应有的待遇。

公诉是国家针对社会个体发动的专门指控活动,这一活动应当遵循法定的程序进行,追求程序公正。程序法的性质与内容多寡,体现了社会正义的发展状况水平。诚然,公诉的程序正义理念是不断丰富和变化的,这是因为程序正义的含义与内容随着社会发展而有所发展、变化,在一定的历史阶段,程序正义会有不同的表现。联合国刑事司法准则的制定,体现了现代国家对刑事司法程序正义的共识。而严格遵循法律程序实施公诉,是法治原则在刑事诉讼中的要求和体现。

根据《公民权利和政治权利国际公约》第14条第2款(庚)项的规定,在判定对他提出的任何刑事指控时,人人完全平等地有资格享受不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪的最低限度的保证。 联合国刑事司法文件《关于检察官作用的准则》第16条则规定,当检察官根据合理的原因得知或认为其掌握的不利于嫌疑犯的证据是通过严重侵犯嫌疑犯人权的非法手段,尤其是通过拷打或者残酷的、非人道的或有辱人格的待遇或处罚或其他违反人权办法而取得的,检察官应拒绝使用此类证据来反对采用上述手段者之外的任何人或将此事通知法院,并应采取一切必要的步骤确保将使用上述手段的责任者绳之以法。 这里就规定了公诉程序的正当性。

在英美法系国家和大陆法系国家,公诉权的行使受到来自司法权的审查与制约。检控机关实施针对犯罪嫌疑人、被告人人身、财产、隐私等法律权利的侦控行为,包括逮捕、搜查、扣押、秘密监听等,都须接受司法官员的审查,以取得司法令状为合法性前提,以防止公诉权的滥用。这是因为不受制约的权力容易被滥用,是千古不易的真理。而现代国家确立并实施的违反法律规定的诉讼程序获得的证据应当被排除的非法证据排除规则,则体现了现代国家对刑事诉讼正当程序的尊重与敬仰。公诉机关对当事人诉讼权利的告知义务,同样是程序正义的要求。程序正义体现了公民个体被尊重的程序及享有诉讼权利的状况。违反法定程序往往是以牺牲公民权利为代价的,这和现代法治社会崇尚人权保障理念是冲突的。公诉(包括侦查)机关非法行为在法律上的无效性充分体现了对公民权利的尊重与保护。

公诉作为国家对特定公民发动的专门活动,是执行法律的活动,尤其必须依法进行,遵守法律规定的程序,按照法定程序进行,不得超越法律规定的职权。法定的公诉程序不仅是实现实体公正的前提和保障,并且具有独立于实体正义的自身价值,反映了诉讼参与者程序权利的享有状况,体现了程序的公正程度。

重视诉讼程序意味着对人权保障的优先选择,意味着选择了法治,因为法治必须依靠程序来实现,舍却程序,法治只能是空中楼阁、水中之月。现代刑事诉讼越来越重视程序的正当性。程序意味着对国家权力的规制及对公民权利的保护。国家追究犯罪的行为即公诉应是有限度的。公诉必须以程序合法为前提,必须获得法律的授权与程序的正当性。公诉的权力不是绝对的,必须受到制约。公诉必须以法定的程序进行,抛开程序的公诉只能是破坏社会秩序与法治秩序的滥诉,是对法治更为严重的破坏。以破坏法律程序为前提获得对犯罪的惩罚是对法律的更为严重的违反。程序不是可有可无的,而是必须严格遵守的。刑事诉讼法为司法程序提供依据,也是对国家刑事诉讼的约束与规制。

法律程序在现代法治之中具有决定性意义。法治必须以法律程序实现,抛却程序,法治的尊严荡然无存,也就无从实现。法治首先是程序法治。违反法定程序获得的证据,首先是以国家机关违法为代价的,如果采用为证据,必然降低程序法律的尊严与威信。非法证据排除规则的适用,昭示了对程序的正当性的尊重,是程序法治的重要保障。公诉作为国家对涉嫌犯罪的公民进行刑事追诉的活动,应当遵循法律规定的程序,体现程序正义。公诉必须坚持程序的正当性,坚持程序的正义品性,在法律规定的范围内进行。程序是公诉的依据,具有独立价值,不是可有可无的,更不应被视为多余的障碍。

程序正义越来越成为现代法治国家实施包括公诉活动在内的诉讼活动的重要价值目标。为此,必须设立、完善符合正义品质的公诉程序,明确规定违法程序的法律后果,并强调对正义程序的遵守。实施公诉必须按照正当的程序进行,这是法治原则贯彻在公诉制度中的要求,是公诉获得合法性的前提。

3.诉讼效益

美国经济分析法学家波斯纳认为,经济学是对法律进行规范分析的有力工具,在一个资源有限的世界中,效益是公认的法律价值,表明一种行动比另一种更有效,当然是制定公共政策的一个重要因素。公诉在运作过程中,需耗费大量的诉讼资源。为了提高公诉活动的效益,就应当将减少诉讼资源的耗费作为公诉活动的重要目标,并在设计和评价公诉程序时将其作为价值考量的一项重要标准。

公诉是为了恢复被犯罪行为侵犯的社会秩序与社会正义,作为国家运用诉讼资源的一种活动,公诉同样应当体现诉讼效益。公诉作为国家动用包括人力、物力、财力在内的诉讼资源发动的专门活动,其效益是指对犯罪的惩罚以及对社会秩序的修复结果。公诉作为一种耗费资源的活动,必须注重其效益。否则,必然是盲目的、无价值的。应当研究如何在可投入的资源有限的情况下,实现最大的诉讼效益,包括保证公诉的顺畅进行,提高指控的成功率,提高公诉的质量。

实现公诉中的诉讼效益,有多种途径。如不应对所有犯罪实施追究或者实施同样的追究,在所有刑事案件中,必须有所取,有所舍。联合国刑事司法文件《关于检察官作用的准则》第18条规定,根据国家法律,检察官应在充分尊重嫌疑者和受害者的人权的基础上适当考虑免予起诉、有条件或无条件地中止诉讼程序或使某些刑事案件从正规的司法系统转由其他办法处理。为此目的,各国应充分探讨转用非刑事办法的可能性,目的不仅是减轻过重的法院负担而且避免受到审前拘留、起诉和定罪的污名以及避免监禁可能带来的不利后果。该《准则》第19条还规定,在检察官拥有决定应否对少年起诉酌处职能的国家,应对犯罪的性质和严重程度、保护社会和少年的品格和出身经历给予特别考虑。在作出这种决定时,检察官应根据有关少年司法审判法和程序特别考虑可行的起诉之外的办法,检察官应尽量在十分必要时才对少年采取起诉行动。

上述规定体现了起诉便宜主义的现代追诉原则。在公诉制度中,起诉便宜正义是许多国家实行的原则,即赋予检察机关以起诉与不起诉的裁量权。不起诉即是因为不具备或仅具极小的诉讼效益。日本法律规定,根据被疑人的性格、年龄及境遇,犯罪的轻重与犯罪后的情况,检察官认为没有必要追诉时,可以不提起公诉。而对提起公诉的,允许撤销公诉。日本法学家认为,起诉法定主义可以排除检察官的恣意处分,防止在起诉问题上受政治或党派的左右,但是从刑事政策角度看,在没有必要处罚的情况下,应该用起诉便宜主义加以调整,这就应该承认检察官有追诉裁量权,以纠正法定主义的硬性规定。

我国刑事诉讼法的有关规定体现了公诉的诉讼效益观念。根据《刑事诉讼法》第15条的规定,对于行为情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪的;犯罪已过追诉时效期限的;犯罪嫌疑人、被告人死亡的;经特赦令免除刑罚处罚的;依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的,对以上案件,应当作出不起诉决定。这种不起诉被称为绝对不起诉或者法定不起诉。关于起诉便宜原则,表现为酌定不起诉制度。酌定不起诉,是指人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件,或者是对于经过补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,可以作出不起诉的决定。依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的情形有:(1)犯罪嫌疑人在中华人民共和国领域外犯罪,依照我国刑法的规定应当负刑事责任,但在外国已受过刑事处罚的;(2)犯罪嫌疑人又聋又哑,或者是盲人犯罪的;(3)犯罪嫌疑人因防卫过当或紧急避险超过必要限度,并造成不应有危害而犯罪的;(4)为犯罪准备工具,制造条件的;(5)在犯罪过程中自动终止或自动有效地防止犯罪结果发生的;(6)在共同犯罪中,起次要或辅助作用的;(7)被胁迫、被诱骗参加犯罪的;(8)犯罪嫌疑人自首或者在自首后有立功表现的等。人民检察院在确认犯罪嫌疑人有上述情形之一时,还须在其犯罪情节轻微的前提条件下才可以作出不起诉的决定。对于提起公诉的案件,在人民法院宣告判决前,基于诉讼效益考量,公诉人有权变更、追加或者撤回起诉。

(二)公诉的价值冲突

公诉拥有上述三种价值,这些价值是可以统一的。但在一些情况下,它们之间又存在着冲突。

1.实体正义和程序正义之间的冲突

实体正义与程序正义之间的冲突是有罪必罚与程序优先之间的矛盾,表现在两个方面。第一,实体正义的完全实现以牺牲程序正义为代价。实体正义观念要求有罪必诉,要求对所有的犯罪实施追究。同时,为了实体正义的实现,获取的证据只要是真实的,即便是严重违反程序非法获得的,也应得以在公诉中采用。牺牲程序正义获得的证据可能有助于实现实体正义,但必然以损害程序法的尊严、牺牲程序正义为代价。纯粹的实体正义主义以实现实体真实、实现有罪必罚为唯一的价值追求,这种追求被强调到极致。在封建社会里,表现得较为突出。在封建社会黑暗的司法制度中,为了实体真实的发现,一切程序上的制约都不存在,刑讯逼供合法化,搜查、扣押不受限制。所有这些都是以牺牲被告人的基本权利为代价的。在这里,程序仅具有工具、手段的意义,没有自身独立的价值,成为可有可无的东西,甚至被视为障碍,乃至被弃而不用。

第二,程序正义会降低实体正义的实现程度。程序正义要求坚持程序优先甚至程序至上,强调程序的独立价值。程序对于实体不具有服从性,而具有独立性。实体正义在程序面前必须作出让步。程序价值体现了对国家权力的制约以及对公民权利的保护,是诉讼民主与法治的要求。坚持程序主义,要求宣布违反程序的诉讼行为无效,非法获得的证据被排除,其结果必然阻碍实体正义的实现,降低实体正义的实现程度。纯粹的程序正义主义要求将所有违反程序的行为宣布为无效,由此获得的证据不具有可采性,必须完全排除。纯粹的程序正义,必然会导致个别案件实体正义的牺牲。

2.实体正义与诉讼效益之间的冲突

实体正义与诉讼效益之间的冲突主要表现为公诉资源的有限性限制了对实体正义的追求。实体正义理念以实现有罪必诉为追求目标。公诉需要国家投入司法资源,而国家的司法资源在一定的历史时期总是有限的。一方面,受制于有限的公诉资源,实体正义的实现并不是绝对的。另一方面,司法资源配置的科学与否,也关系到公诉的目的能否实现。基于诉讼效益考虑,实体正义的实现应当是有限的,因为对有些案件的公诉,是符合实体正义理念的,但可能是违反诉讼效益的,是不经济的。

3.程序正义与诉讼效益之间的冲突

程序正义与诉讼效益之间的冲突表现在:第一,公诉程序公正性的增强会导致诉讼资源耗费的增加,从而降低公诉的经济效益。程序正义强调程序的独立价值,对程序正义的追求,会导致诉讼效率的降低。公诉程序公正性的增强意味着程序的复杂化,必然损及诉讼效益。第二,对公诉诉讼效益的过分追求往往会使程序正义的要求无法实现。诉讼效益价值要求提高公诉的效益,实现最大程度上对犯罪的惩罚。过分追求公诉的诉讼效益,必然视体现程序正义精神的烦琐的程序为障碍,为此,可能会舍弃程序正义,使程序正义的要求无法实现。

(三)公诉的价值衡平

公诉活动有上述实体正义、程序正义、诉讼效益等价值。这些价值是可以统一实现的,公诉也应当坚持三种价值的统一。当三者之间发生矛盾和冲突时,应坚持价值衡平原则。任何过分追逐单一价值的做法,必然失去公诉的根本价值,破坏公诉的基础,导致公诉的异化。公诉的价值衡平原则包括以下内容:

1.兼顾原则

该原则要求实现公诉在实体正义与程序正义两价值目标上的高度结合,并在保证公诉符合程序正义和实体正义要求的同时,使公诉活动的诉讼效益性适当提高,即尽可能地以较少的诉讼资源追诉较多的犯罪。以程序正义保证实体正义的实现以及诉讼效益的提高,是该原则的价值追求,是公诉三种价值完美的统一,是一种最理想状态。

2.正义优先原则

公诉效益必须以正义为前提,牺牲正义而提高诉讼效益,是本末倒置的做法。不能为提高公诉的诉讼效益而牺牲正义的实现。换言之,在对正义与诉讼效益进行选择时,应将正义作为优先选择和实现的价值,只有在正义实现的前提下,才能谈得上提高诉讼效益。对公诉程序诉讼效益价值的追求,不能妨碍正义目标的实现。

当实体正义与程序正义之间存在矛盾时,应坚持程序优先。现代法治国家崇尚以正义为内在品性的法律程序。法律程序在实现法治中发挥着决定性的作用。通过诉讼的形式进行的司法活动,是国家主动进行的活动,国家作为诉讼的一方,实现公正追诉是国家法治的应有之义。严重损害程序,以牺牲公民权利为代价的做法被容许,则会导致程序的虚置化,程序法作为法的尊严必被破坏,法治也就不复存在,社会的基础必被动摇。实体正义的实现不能以牺牲程序为代价,实体正义的实现是有前提的,即程序合法,不能是绝对的。

英美法系国家注重对公民个体的权利保障,强调诉讼程序的正当性,而否认实体之于程序价值的优越性。而其辩诉交易制度,则以牺牲实体上一定程度的公正换取诉讼效益的实现。大陆法系国家则对实体正义较程序正义为注重,违反程序并不必然导致诉讼行为的无效,而非法获得的证据可以由法官裁量是否采信。

公诉不仅要通过程序运作实现实体正义的要求,而且应尽量通过最少的诉讼资源投入,获取最佳的诉讼效果。诉讼效益价值是对公诉程序量的要求,它不仅对程序正义和实体正义的实现具有一定的保障作用,而且有利于诉讼资源的节约。程序正义、实体正义与诉讼效益可能会发生冲突,但它们应被视为各自独立的价值,应在优先实现程序正义然后是实体正义的前提下,使公诉程序富有诉讼效益。公诉的以上三个价值目标之间存在着对立统一的关系。应当指出的是,公诉绝不仅仅是一个对犯罪进行追诉的活动,而且是一个在冲突中实现价值衡平的过程。公诉应当实现三者之间最大限度的统一。

二、公诉人的诉讼地位探析

在我国刑事审判方式改革的过程中,公诉人的诉讼地位正在发生巨大的变化。而认识公诉人的诉讼地位及其变化,是正确及充分发挥其诉讼职能的前提条件,也是贯彻对抗制庭审的必然要求。为此,笔者从分析公诉人与法官、被告人、辩护人、被害人之间的关系以及公诉人与检察机关的法律监督职能等多方面出发,多视角全方位对公诉人所处的诉讼地位进行了再认识,旨在全面把握公诉人诉讼地位的转变,并以此推进我国刑事庭审方式的改革。

(一)公诉人与法官的关系

1.两大法系的经验

在刑事诉讼中,公诉人与法官都是国家权力的行使者,他们分别行使国家权力中的公诉权与审判权。公诉权是代表国家追诉犯罪的权力,而审判权是对案件进行审理并作出终局性裁判的权力。公诉权的产生及其与审判权的分离,是近现代才出现的,其组织基础是检察机关的建立,其理论基础是以控审分离为前提的诉讼结构科学化以及程序正义。公诉权的产生、发达及其与审判权的彻底分离,是在刑事诉讼中形成并保持控诉、辩护、审判之间等腰三角形结构的条件,是保证法官彻底摆脱纠问倾向、保持客观中立、实现公正裁判的前提。它也是实现被告人诉讼主体地位,实现诉讼民主的重要保证。

在英美法系国家与大陆法系国家,由于审判方式存在较大的差异,公诉人与法官之间的关系虽有上述共性但也有着很大的差别。英美法系国家实行当事人主义审判方式,奉行“谁主张,谁举证”的诉讼原则。控诉方负有证明被告人有罪的一般举证责任和证明具备所控犯罪每一构成要件的具体责任。举证活动是公诉人出庭支持公诉的主要内容,而且公诉人的指控内容,限定了法庭审判的对象。法官作为独立的第三方,在控辩双方之间保持客观、中立、消极的地位。在法官看来,公诉人是原告,与被告方一样,是诉讼的一方当事人,与被告人的区别只是诉讼主张不同。作为案件裁判者的法官在代表国家的公诉人与代表被告人的辩护人之间保持着中立的地位,法官并不因为公诉人代表着公共利益,而对其在程序上有什么优待之处。法官也不因为被告人被指控犯罪而在程序上对其存有歧视之心。这也是法官被视为公正与正义的化身、赢得崇高社会地位并获得公众普遍尊敬的根本原因。与法官保持消极中立的地位相反,公诉人必须积极承担举证责任,这是因为证明犯罪的责任在于公诉人。公诉人举证责任履行的如何决定着诉讼的结局,若公诉人举证不力则会导致败诉,之前所进行的追诉活动前功尽弃。在法庭审判中,公诉人必须服从法官的指挥。可见,公诉人与法官的职能有根本的差异,公诉人是诉讼的一方当事人,行使的是追诉权,属于行政权的范畴;而法官则独立于诉讼双方之外,行使的是裁判权,即司法权,二者的性质相差悬殊。

在大陆法系国家,刑事审判贯彻职权主义,强调法官在审判中的中心与主导地位。惩罚犯罪不仅是公诉人的职责,而且是法官的职责。虽然也强调法官的公正裁判者的身份,但法官在法庭上积极承担起调查证据的职责,查明案件事实是法官主动进行的诉讼行为。法官在法庭上,未能保持消极的态度,而是积极承担起法庭调查的职责。与其说法官是裁判者,不如说其具有集“控诉”与审判于一身的双重身份。由于法官的积极主动,公诉人在庭审中未能充分发挥控诉职能。在某种意义上,公诉人成为法官的助手,在法官承担主要调查职责的情况下,公诉人的作用是补充性的。应当说,在查明案件事实、追究犯罪的目标上,法官与公诉人具有同一性。由此不难发现,公诉人与法官之间具有较强的亲和力。在这种情况下,公诉人被视为站着的法官,强调公诉人的司法官属性,即是对大陆法系国家公诉人和法官关系的真实写照。

2.我国的发展变化

在我国,公诉人与法官之间的关系在1996年刑事诉讼法修正后发生了根本性的变化。这一变化是伴随着我国庭审方式的改革而发生的,到了2012年刑事诉讼法再修改时得到了进一步的夯实。正确理解与把握我国刑事庭审方式改革的内容,有助于认识公诉人与法官之间关系的转变。

1979年制定、1980年1月1日开始实施的刑事诉讼法在庭审方式的设计上,体现出浓厚的职权主义色彩。法官在法庭上成为提出证据与质证的主角,在法庭审判中行为积极主动,既是裁判者,又是“追诉者”。具体表现为,公诉人在法庭上宣读起诉书后,审判人员开始审问被告人。公诉人经审判长许可,可以讯问被告人。询问证人方面,审判人员、公诉人先后询问证人。由此,讯问被告人、询问证人均是以法官为主。在证据调查中,由审判人员向被告人出示物证,当庭宣读未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书。在法庭调查结束后的法庭辩论阶段,公诉人与辩护人可以互相辩论,控辩双方的对抗方才真正展开。但由于证据在开庭前已经移送法院,法官在开庭前已经阅读案卷、掌握指控证据而形成先入之见,并由法官决定法庭调查的内容和顺序甚至辩论的内容,加之法官在法庭调查中的积极、主动,使得公诉人在举证责任上退居其次。不难发现,法官是法庭审判的主角,公诉人则处于配合法官的地位,双方互相“配合”,共同完成审判任务,这里突出了公诉人对法官的配合。在很大程度上,公诉人因法官的积极举证、查证而显得较为“轻松”,难以有所作为。公诉人和法官之间具有较强的亲和力,他们给人的印象是共同实施指控、审判被告人。这种审判方式使得公诉人的职能作用未能得到充分的发挥,公诉人的积极性与能力无以发挥与体现。所有这些,都是根源于法官控审职能不分的超职权主义庭审方式所固有的弊端。

1996年修正的刑事诉讼法以控审分离、控辩对抗为基点改革了庭审方式。这种庭审方式从科学构建控、辩、审三方关系及强化庭审功能的目的出发,吸收了当事人主义控辩式的基本要素,将法庭举证完全委诸检察机关与辩护方,法院则从积极的职权活动中解脱出来而成为相对消极的裁判机构。在法庭上,公诉人代表国家承担起证明被告人有罪的举证责任,辩护方则享有辩护的权利。公诉人作为控方的代表正在独立承担起控诉的举证责任,而能否实现对犯罪的有效追诉,能否实现国家刑罚权,将完全依赖于公诉人能否在法庭上充分有效地举证。法院虽保留了一定的查证职权,但法官将通过完成控审职能分离逐渐摆脱追诉倾向,保持客观、中立地位,从而实现公正裁判。2012年修正的刑事诉讼法继续坚持了这种庭审方式改革,并进一步明确了检察官的举证责任。

随着刑事诉讼法引入当事人主义审判机制,控辩式庭审方式在我国逐步完善起来。法官摆脱控审不分的角色纠缠,越来越倾向于中立,其裁判者的角色定位,使得检察官的举证责任大大强化。公诉人在法庭上成为举证的主角,承担起讯问被告人、询问证人、向法庭出示物证、书证等法庭调查的职责,以及与辩护方辩论的主导权。公诉人与法官真正实现了各自应有的角色分工。法官在对事实有疑问时,虽可以补充询问,但只能是补充性的,应被认为是审判权的必要内容。公诉人与法官的关系因完成了控审职能分离以及控辩直接对抗的改造而发生了“疏远”。如果说原来是公诉人和法官共同追究犯罪,而现在这一责任已经完全转移到公诉人身上。因此,公诉人与法官二者的地位与角色分工已发生了根本转变。公诉人代表国家提起对犯罪的控诉,而法官则是纠纷的裁判者,必须保持中立地位。为此,应当正视公诉人的角色变化,明确公诉人的职责。公诉人在支持公诉时,虽也应保持客观公正的立场,但毕竟是诉讼的一方,与法官作为裁判者的中立地位有根本的区别。

当前不断深化的刑事庭审方式改革,正在逐步理顺控、辩、审三种职能之间的关系。根据刑事证明责任理论,公诉人作为控方的代表,负有证明被告人有罪的责任,不仅负有证明被告人有罪的一般责任,而且负有证明被告犯罪构成要件成立的具体责任。在2012年刑诉法中,公诉人的举证责任更是被明文予以确认。然而,在目前的司法实践中,有些公诉人尚不能完全适应控辩式庭审方式对控方举证责任的要求,未能充分承担起应有的责任。有的公诉人不知道从哪些方面进行举证,对一些案件的证明对象搞不清楚,或证明达不到法定的证明要求。有时是控方在法庭开庭时方意识到证据存在瑕疵,或者该收集的证据未予收集,这显然是公诉人不适应庭审方式改革带来的角色变化而产生的结果。此外,公诉人掌握的证据质量问题也是重要因素。公诉人掌握的证据的质量、数量,取决于侦查机关取证的合法性与全面性。受制于公诉人有限的举证能力,法官难免介入本应由控辩双方进行的举证活动。这与控审分离、控辩平等对抗以及法官中立的理想状态尚有很大距离。法官本不应介入庭审证据调查之中,但不如此,法庭调查难以顺利进行,难以完成“审判任务”。极端的表现是,法官帮助公诉人进行法庭调查以及疑罪从无难以贯彻。由于公诉人尚不能真正承担与实现控诉职能,完成在法庭上的举证责任,加之法官因袭的心理定势,致使法官的控诉倾向仍然难以完全避免。在这种情况下,控审分离并未充分实现,控、辩、审三者之间控辩平衡、审判中立的等腰三角形的结构尚未真正确立。为了适应庭审方式的改革,必须尽快提高公诉人的业务水平。公诉人应当强化举证意识,培养辩论技巧,提高公诉的水平。当前,检察系统推行的旨在提高公诉质量的主诉检察官制度以及公诉引导侦查改革的举措,无疑是积极、有益的尝试与探索。

(二)公诉人与被告人的关系

1.他山之石

被告人的诉讼地位经历了一个漫长的发展变化过程。在封建纠问式诉讼中,被告人是刑讯逼供的对象,是诉讼客体,几乎不享有诉讼权利。资产阶级革命取得胜利之后,被告人的诉讼地位获得提升,成为诉讼的一方当事人,获得诉讼主体地位,这是诉讼民主化与人类文明进步的重要表征。第二次世界大战以后,世界范围的司法民主化浪潮,掀起了对被告人权利保护的普遍化浪潮。现代各国,均将被告人人权保障列为刑事诉讼的基本目标甚至首要目标。

在现代刑事诉讼特别是控辩式诉讼中,被告人是诉讼一方当事人,其作为重要诉讼参与者的主体性被充分尊重。被告人的当事人地位以及诉讼主体性是以诸多诉讼权利以及诉讼制度作为支撑的。被告人的权利中最基本的权利是辩护权,包括消极的辩护权和积极的辩护权。积极的辩护权是指被告人有权参与诉讼活动,提出证人、证据证明自己无罪、罪轻以及对控方证人进行反询问,对控方证据予以质对和与控方平等辩论的权利,而获得律师帮助的权利在许多国家已成为被告人的一项宪法权利,是被告人积极行使辩护权的重要保证。消极的辩护权是指被告人享有不被强迫自证有罪的权利,即自主决定是否对案件进行陈述以及作何种陈述的权利。为此,沉默权成为被告人的基本权利,司法机关应当明确告知并切实保障被告人的这一权利。而保释权是被告人获得人身自由实现诉讼主体性以及实现辩护权的重要条件,这也是基于无罪推定这一现代刑事诉讼基本原则而衍生的被告人的基本权利。

在英美法系国家和大陆法系国家刑事诉讼中,被告人虽然是被追究刑事责任的人,但其享有与公诉人平等的诉讼主体地位,与公诉人是诉讼地位平等的双方当事人。基于无罪推定原则,被告人在法庭宣告有罪以前是法律上无罪的人,公诉人必须以证据证明被告人有罪,被告人才是有罪的。被告人不承担证明自己有罪的义务,也不承担证明自己无罪的义务。被告人享有以辩护权为核心的一系列诉讼权利。被告人的人身自由受法律保护,非以法定程序不得限制、剥夺被告人的人身自由。被告人有权为自己辩护,也有权聘请辩护人为其辩护。公诉人与被告人被视为同等诉讼地位、享有对等诉讼权利的主体。被告人享有沉默权,在法庭上享有和公诉人同等的积极举证、质证、辩论的诉讼权利。

2.中国实际

在我国刑事诉讼中,被告人是当事人,是诉讼主体,享有以辩护权为中心的一系列诉讼权利。被告人有权参加法庭调查,就公诉人指控的事实进行陈述,对证人、鉴定人发问,辨认、鉴别物证,听取未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书,并就上述书面证据发表意见;有权申请通知新的证人到庭,调取新的物证,申请重新鉴定或者勘验;有权参加法庭辩论,对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论,有权向法庭作最后陈述。

无论是修正前抑或修正后的刑事诉讼法,均没有把公诉人列为当事人。有学者认为,公诉人在刑事诉讼中处于原告一方的地位,并且独立地执行控诉职能,但是公诉人作为国家追诉权的具体执行者,是在依法履行职责,他本人同案件事实之间不存在具体的切身利害关系,同基于个人利益而提起诉讼、追究犯罪的原告人,是有原则区别的。此外,公诉人作为国家法律监督机关的代表,其参加刑事诉讼活动的任务,不仅是追究犯罪,支持公诉,而且还要对法院的审判活动是否合法实行监督,以维护法律的统一、正确实施,维护所有诉讼参与人(包括被告人)的合法权益。公诉人参加诉讼的这一特点,也是当事人所不具备的。 也有学者认为,公诉人代表国家追究犯罪,履行检察机关法律监督职能,因此,不是当事人,其诉讼地位应高于被告人。

随着我国控辩式庭审方式改革的推进,虽然公诉人负有客观、公正地指控犯罪的职责,但实现对犯罪的指控是公诉人的天职,因此公诉人的追诉倾向势必日渐强化。在此情形下,必须重新审视公诉人的诉讼地位。控辩式庭审方式改革,使法官从控审不分到摆脱控诉倾向成为中立裁判者,必然造成公诉人的当事人化趋势出现并逐渐强化,使得公诉人对庭审实施法律监督的行为失去了形式上的合理性。确立公诉人的当事人地位,确立公诉人与被告人为同等诉讼地位主体的诉讼结构,也就是顺理成章的事情。这种结构,因为有助于根本实现控辩平等而有利于实现诉讼民主与公正。公诉人应当尊重被告人的诉讼主体地位,尊重被告人的人格尊严与各项诉讼权利,不应把被告人视为诉讼客体。公诉人是追究被告人刑事责任的人,被告人是被追究刑事责任的人,二者是原告与被告的关系。而公诉人的当事人化丝毫不会损害其控诉职能的发挥,相反有利于公诉人充分而客观公正地履行控诉职能。必须指出的是,公诉人的当事人化,丝毫不因此而废除其客观义务。检察机关作为国家机关行使职权与任何国家机关一样,在履行职责的过程中,都必须保持客观义务。客观地处理案件,是任何国家机关的职责和义务。不应把公诉人的当事人化与其客观义务加以对立,二者是统一的关系。在我国的司法改革过程中,公诉人与被告人平等当事人地位亟待确立,这是贯彻控辩式庭审的根本途径,也是通过庭审方式改革实现司法公正的要求。视公诉人与被告人为平等的诉讼当事人,绝不是“降低”公诉人的“身份”,当事人理论以及法官的中立地位是通过程序公正实现司法公正的基础,这是诉讼的内在规律,体现了人类对诉讼正义的认识成果。正确实现公诉人的角色定位,有利于摆脱不健康、不正常的思想束缚,真正完成公诉人的使命。

贯彻控辩式庭审方式改革,加强刑事诉讼中的人权保障,建构以程序正义为品性的现代刑事诉讼制度与程序,必须尊重被告人的诉讼主体性,从根本上改变对被告人诉讼角色的不当认识,改变过分依赖被告人口供定案的局面。果真能彻底实现由过分依赖被告人口供到主要依靠被告人口供以外的证据定案的转变,将是刑事诉讼中的一场革命,是中国司法制度具有重大意义的变革。

(三)公诉人与辩护人的关系

1.域外经验

现代刑事诉讼是伴随着公诉制度以及辩护制度的发展与完善而发展起来的。公诉制度是现代国家实现惩罚犯罪、维护社会秩序功能的基本制度,而辩护制度不仅维护了被告人的合法利益,它对实现诉讼结构的平衡,防止司法擅断,实现司法公正也具有重要的意义。公诉人代表国家对犯罪实施控诉,要求追究被告人的刑事责任;而辩护人依法为被告人进行辩护,维护的是被告人的合法权益。有控诉,就有辩护;而没有辩护人,公诉人指控的公正价值就无法充分体现。正是公诉与辩护的共存,才实现了彼此的价值。

控辩平衡或称控辩对等是现代刑事审判的核心机制,是“平等武装”理念的具体化,是司法公正的前提条件。这项原则主要包括:(1)控辩双方在诉讼中的法律地位平等。即控诉一方和被告一方都是诉讼主体,法律地位完全平等。只有控辩双方的法律地位完全平等,双方才能公正地进行对抗,法官才能保持中立,进而实现“兼听则明”,实现裁判的公正性。(2)诉讼权利相同或对等。诉讼权利相同是指,控辩双方都享有同样的诉讼权利,包括在庭审中都有提出证据的权利、质证权、辩论权、上诉权等;相对应的诉讼权利是指,一方享有一种诉讼权利,而另一方则享有与之相对应的诉讼权利,如控方有权发表公诉词,而辩护一方则有权发表辩护词;一方享有举证权,而另一方则有权进行反驳;等等。因此,控辩对等已经成为衡量刑事诉讼程序是否具有公正性的基本标准。在刑事诉讼的三方组合中,公诉人与辩护人形成两造对立的局面,以及法官的客观中立是保持诉辩平衡、实现司法公正的保证。

以上是英美法系国家与大陆法系国家公诉人与辩护人关系的共性。但在两大法系国家,公诉人与辩护人的关系还是有很大区别的。在英美法系国家,法庭审判贯彻彻底的当事人主义,控辩对抗是诉讼的核心,公诉人与辩护人是法庭的主角,代表控辩双方展开激烈的攻防活动,形成直接的对抗和全方位的交锋。在大陆法系国家,由于强调法官的积极作用,公诉人和辩护人之间的对抗是存在的,但在很大程度上因法官的积极主动而被减弱。

在法治发达国家,辩护制度已相当完善,刑事案件辩护律师的参与率极高。许多国家甚至规定没有辩护律师参与的诉讼程序无效。如在美国,在审判阶段,以及被告人对指控作答辩时或者课刑时,没有切实给予或保障被告人这一权利,则构成对宪法权利的重大侵犯,其后果是自动撤销任何对被告人定罪的判决或重新进行诉讼程序。应当说,辩护制度获得发展的过程,也是公诉制度得以健康发展并趋于成熟和完善的过程,是公诉获得更大正义价值的过程。

2.中国现状

1979年刑事诉讼法所规制的庭审方式中,虽然建立了公诉人与辩护人的辩论、对抗机制,但因为法官的积极主动,而冲淡了二者的抗辩色彩,直到法庭辩论阶段才出现公诉人与辩护人的正面交锋。公诉人因法官在举证上的大包大揽,而未能发挥积极的控诉者的作用;而辩护人也因与法官的“对抗”未能充分发挥辩护职能,控辩双方未能形成积极的、全面的控辩对局。1996年首次修正刑事诉讼法后,随着我国控辩式庭审方式改革的推进,公诉人与辩护人在法庭上的地位获得提升,作用越来越大,公诉人与辩护人作为诉讼双方的代表分别履行控诉和辩护职能,处在控辩对抗的地位,并与法官这一中立的裁判者构成等腰三角形的诉讼结构。法官中立,控辩平衡是实现程序公正进而实现实体公正的保障。公诉人与辩护人是法庭的主角,承担着举证、质证、指控与反驳等法庭调查与法庭辩论的诉讼职能。整个法庭审判,自从法庭调查开始,两方之间的正面交锋已经形成。因此,公诉人与辩护人是因法官的中立而直接形成对立的。

公诉人与辩护人之间是对立统一的关系。对立的关系表现为诉讼双方的主张存在差异甚至截然相反,二者处于诉讼格局中控诉和辩护的对立关系中。公诉人履行控诉职能,代表国家就指控被告人的犯罪行为向人民法院提起诉讼,要求追究被告人的刑事责任,并出席法庭支持控诉,揭露和证实犯罪;辩护人则履行辩护职能,针对控诉的内容,根据事实和法律,为被告人进行辩护,提出证明其无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见,维护其合法权益。在这种联系与对立中,双方都是独立的,诉讼地位则是平等的。公诉人应当客观、公正地实施追诉,公诉人不仅在于使犯罪受到追究,而且应当是公正地追究。但公诉人并不能代替辩护人的辩护。辩护人的积极参与是对公诉的考验与检查,有利于防止公诉的偏颇,实现实体公正。统一的关系表现在共同追求案件的公正处理以及保证法律的正确实施上。公诉人与辩护人的控诉与辩护活动都应遵守“以事实为根据,以法律为准绳”的原则。在强调控辩对立的同时,也要关注二者的一致性。我们反对一味地强调二者的对抗性。控辩双方都应在法律规定的范围内,根据证据和法律进行各自的诉讼活动。应当说,虽然控辩双方是从对立的方向进行活动,但二者的根本目的则同为对案件依法作出处理。依法办事是控辩双方的共同活动原则,追求有利于己的合法结果是双方的共同目标。为此,双方应进行合作。在英国,控辩双方的合作表现为披露证据。披露证据模式已经根据以下三个原则形成:(1)控方依据的证据应在审判之前以书面的形式出示给辩方;(2)控方手中的任何资料可能帮助被告人准备对有罪进行辩护的,都必须提供给辩方;(3)如果辩方对控方发出提供他们辩护需要具体材料的书面通知,从提前向辩方披露证据显示合作的角度产生了控方有进一步采取提供任何可能有助于辩方材料的义务。这种提前向辩方披露案情的动机是有助于法庭及控辩各方的。第一,对法院来讲,诉争的问题变得明朗——因此节省了时间和资金;第二,控方有机会集中与讼案有关的问题以击败辩方;第三,辩方获得他们需要进行合理辩护的所有材料;第四,诉讼程序中包含的公开加强了审判的形式特征及对法庭规定律师提供案情的信任;第五,法庭的时间没有被双方律师不必要的态度所占用。以上这些包含了控辩双方的合作,而且其益处很快会变得不言而喻。 我国很多地方检察机关与律师之间进行的证据开示实践,体现了同样的合作精神。2012年刑事诉讼法修改,也初步展露出控辩双方证据开示的轮廓,但是类似西方国家的那种证据开示制度依然尚未建立起来。

公诉人与辩护人之间平等的诉讼地位和对等的诉讼权利,是实现程序公正进而实现实体公正的基础。公诉人与辩护人的当庭对抗成为我国庭审的显著特征。检察机关是国家的法律监督机关,应该享有比辩护人更高的诉讼地位以及更多的诉讼权利的主张已经失去了合理性。应当理性地从审判中立、控辩平衡中寻求公诉人的定位出路。公诉人的地位与辩护人相比,就目前来看,还是存在倾斜的。公诉人应当树立平等意识,视辩护人为平等的主体,不应对辩护人有优越感甚至感觉高人一等,这不是正常与健康的心态,不利于其控诉职能的完成。公诉人与辩护人应当平等相待,彼此尊重,以证据服人,让事实说话,以法律为准绳。公诉人应依靠证据和法律实施指控,而不是自己的“优越”或者“超脱”地位。

为了从制度上保障公诉人与辩护人的平等地位,必须完善律师权利,实现诉讼权利的对等。还应建立律师辩护豁免制度,禁止检察官实施“职业报复”,通过建立律师惩戒制度,加强律师自律。 制约控辩平衡的另一个主要因素是辩护人的参与率还较低,而且地区之间不平衡。这一现状已经在制约着我国控辩式庭审方式改革的顺利进行。控方力量过于强大,将危及程序的公正性。目前,法庭审判中精彩的控辩对局较为少见,控辩力量严重失衡,控辩力量的不对等、不成比例使得审判的公正性难以保证。辩护人积极参与诉讼,是控辩平衡的需要,能否实现律师的有效参与直接关系到控辩式庭审方式改革的成败,关系到公正审判的实现程度以及法律能否得到正确的贯彻执行。我国应积极发展辩护制度,并利用多种渠道积极发展、进一步完善法律援助制度,让刑事被告人都能享有获得律师帮助的权利,这是控辩式庭审方式得以有效运作的重要基础,是提高公诉质量的需要,也是诉讼公正的内在要求。

控辩式庭审方式改革作为我国庭审方式改革的方向应得到坚持。我国的控辩式或许不会发展成英美那样的控辩式,但发挥控辩双方积极性,实现法官中立的诉讼格局是我们的目标。指控犯罪是公诉人的使命,而辩护人为被告人进行辩护,是被告人的宪法权利,也是辩护人的职责。正是具有了两造之间的对抗,使得法官的裁判有了坚实的基础。必须完善我国的控辩式庭审方式,使公诉人与辩护人形成健康的对抗,并发挥法官的中立裁判职能,实现诉讼公正与诉讼效率双重价值。

(四)公诉人与被害人的关系

1.各国的表现

刑事诉讼中的被害人是指其人身、财产及其他合法权益遭受犯罪行为侵害的人。被害人可能因为参与刑事诉讼的方式不同而在刑事诉讼中担当不同的角色,如自诉案件自诉人、附带民事诉讼原告人,这里仅限于公诉案件的被害人。

在传统的刑事诉讼程序中,公诉人代表国家对犯罪实施追究,被害人处于被动的地位,仅是一名旁观者,或一名目击者。作为一名证人,被害人或被置于法庭之外,或发誓去作证。在被害人出庭的短暂的时间内,他仅限于回答公诉人和辩护律师的提问。在假定的情况下,公诉人代表了被害人及其利益。被害人在相当长一段时间里都不是当事人,而通常被视为诉讼参与人,其作用与一般证人类似。但第二次世界大战以来,特别是20世纪80年代以来对被害人的保护加强,被害人在一定情况下,可以作为刑事原告人出庭,享有原告的诉讼权利和义务。在一些国家,特别是过去实行公诉垄断或公诉为主的国家,被害人在一定条件下,开始行使追诉权。如德国被害人保护法规定,在刑事诉讼中,国家法律保护的个人权益遭受犯罪侵害者,可作为共同原告出庭,包括强奸、绑架或谋杀等案件的被害人。

联合国《为犯罪和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》指出,为使司法程序满足受害者的需要,应当让受害者了解他们的作用以及诉讼的范围、时间、进度和对他们案件的处理情况,在涉及严重罪行和他们要求此种资料时尤其如此;应当让受害者在涉及其利益的适当诉讼阶段出庭陈述其观点和所关切事项以供考虑,而不损及被告并符合有关国家刑事司法制度。

目前而言,在不同的国家,对被害人诉权的规定基本采取了三种不同的方式:(1)在英国,除证人的地位以外,不给予被害人在刑事程序中其他任何参与权,同时,强调增强对赔偿令的使用,并提供被害人获得赔偿的实际方法。(2)美国已确定被害人有权利提高被害人影响陈述(VIS)的形式参与诉讼,并由法官在判决时考虑。在美国,1982年联邦被害人和证人保护法极大地提高了被害人在刑事诉讼中的地位。该法规定,检察官提交给联邦法院的调查结果报告必须包括一份“被害人状态的陈述”,从被害人的观点描述犯罪及其结果,被害人所遭受的社会、经济、生理和心理损害。目前,在美国联邦法院和48个州的法院已开始采用被害人影响陈述。(3)欧洲大陆国家的规定有很大的不同,但总体而言,继续允许被害人参与甚至在某种情况下控制刑事诉讼程序。在大多数欧洲国家,被害人在理论上都有参与案件起诉的法定权利,这种权利有四种形式,一是检察官和被害人都有权对大多数案件提起诉讼;二是被害人具有起诉的私诉权,这通常适用于某些轻微的刑事案件;三是被害人在检察官不提出指控时具有辅助起诉权;四是被害人有权成为辅助起诉人。 在德国,被害人保护法的变化包括被害人有权在整个刑事诉讼过程中辅助检察官,被害人有权成为共同起诉人,也就是在起诉过程中成为正式的和积极的参与者。

2.我国的情况

在我国,被害人被赋予当事人的诉讼地位。在公诉案件中,犯罪行为侵害了被害人(个人、单位)的人身、财产等权利,也是对刑法所保护的社会秩序的破坏,侵犯了社会整体利益。公诉人代表国家提起诉讼,要求追究犯罪人的刑事责任。公诉人在代表国家利益的同时,也理所当然地被认为代表了被害人的利益。应当说,公诉人与被害人的利益是一致的,二者在根本目的上是相同的,都是追究被告人的刑事责任,恢复被犯罪行为侵害的社会利益。从某种意义上说,公诉人是代表国家代替被害人行使起诉权,和被害人是目标、利益基本一致的控方组合。

我国刑事诉讼法把被害人规定为当事人,并赋予其广泛的诉讼权利,有权参与法庭调查与法庭辩论,参与判决的形成。具体而言,被害人有权参加法庭调查,在法庭上就起诉书指控的犯罪进行陈述,可以向被告人发问;有权向证人质证;有权辨认、鉴别物证,听取书面证言及其他证据文书,并就上述证据向法庭陈述意见,有权申请新的证人到庭,调取新的物证,申请新的鉴定和勘验;有权参加法庭辩论,对证据和案件情况发表意见,并与公诉人、其他当事人、辩护人等相互辩论以及提起附带民事诉讼。可以说,被害人参与刑事诉讼的程度在其他国家是不多见的,体现了对被害人权益的特别保护。

公诉人与被害人同属于控方,有着共同的利益追求,共同执行控诉职能。被害人虽是刑事犯罪的受害者,但公诉制度使得被害人的起诉权被国家所吸收。在处理公诉人与被害人之间的关系时,应以公诉人为主。公诉人在支持公诉时,应当考虑被害人的意见,对案件作出正确的处理。公诉人应当提醒并保障被害人享有的权诉讼利。被害人及其诉讼代理人应当协助公诉人行使控诉权。公诉人在指控犯罪的多数情况下与被害人是一致的,但他不是被害人的代言人,他的活动不受被害人意志的约束。在此情况下,公诉人与被害人及其诉讼代理人的意见可能因认识不一致而出现分歧。为此,应处理好公诉人与被害人组成的控方内部的关系。尽管国家公诉原则要求发生分歧时应当坚持公诉利益优先,但为保护被害人利益,应尊重被害人的意见。根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第453条的规定,法庭辩论中,公诉人与被害人、诉讼代理人意见不一致的,公诉人应当认真听取被害人、诉讼代理人的意见,阐明自己的意见和理由。根据刑事诉讼法的规定,被害人对于人民法院一审判决不服,可以向人民检察院申请抗诉,但是否抗诉由检察机关决定。因此,被害人在控方组合中,处于从属地位。这样规定,既有利于充分考虑被害人的意见,也有利于提高检察机关的工作质量。

三、二审程序中的检察机关

(一)公诉还是审判监督——混乱的角色

对检察机关在二审程序中职能、地位的不同认识——我国检察机关在审判中是行使公诉权还是审判监督权或者是二者兼而有之,一直是一个颇有争议的问题,也是一个混乱的问题。在刑事二审中,这个问题变得更加突出。第一种观点认为,检察机关在刑事二审中的职能是审判监督。例如,在抗诉引起的二审程序中,抗诉活动本身就是人民检察院对人民法院实行审判监督的一种重要形式;在上诉引起的二审程序中,支持公诉的任务已经完成,二审程序也就没有支持公诉的任务。出席二审法庭的检察人员,就是要帮助和监督二审法院,维护法律的正确而有效实施。 我国是将检察机关提起的抗诉作为行使法律监督职能的一项内容,而不是将其作为一审检察机关刑事控诉职能的延伸。

第二种观点认为,检察机关在二审中既有公诉职能,又有法律监督职能。如提起第二审程序,诉讼活动将继续进行,这种诉讼活动结束以前,就不能认为支持公诉的任务已经完成。在二审程序中明确检察人员负有公诉任务,有利于刑事诉讼活动的进行。 法律监督在不同的场合具有不同的内容,检察机关出席法庭支持公诉是法律监督在审判程序中的体现。因为在这个阶段,法律监督本身就伴随着支持公诉;离开支持公诉,单纯的法律监督是不存在的。

第三种观点认为,出庭检察人员是否具有诉讼职能要因案而异。对于被告人上诉的案件,检察人员有继续支持抗诉和法律监督的双重职能;而对于抗诉案件,检察人员在二审法庭上则只有法律监督职能。

1.检察机关在二审中的活动是否是审判监督

上述几种不同的观点都有一个共同之处,即认为检察机关在刑事二审中具有审判监督职能。监督的内容既包括程序上的监督,如文书送达、审理期限、回避制度、辩护制度、开庭审理程序等,也包括实体上的监督,如当审判机关定罪量刑错误时人民检察院则可提起抗诉,以纠正错误裁判。 笔者认为,将检察机关在刑事二审中的职能定位于审判监督是不妥当的。

首先,检察机关提出抗诉不应当称之为监督。按照最高人民检察院的解释,对于人民法院判决、裁定的监督表现为人民检察院的抗诉权,即对于未生效的判决裁定,人民检察院认为有错误的,应当提起抗诉。事实上,被告人对一审未生效的判决、裁定享有同等效力的上诉权。检察院的抗诉与被告人的上诉都必然引起二审程序,虽然存在是否开庭的区别,但是并无实质区别。这能否说被告人在“监督”法院呢?能否说被告行使的是监督职能呢?显然不能。

其次,检察机关对文书送达、审理期限、回避制度、辩护制度、开庭审理等程序提出的异议也不应当称之为监督。在审判过程中,对于单纯程序性的问题提出异议,是控辩双方在诉讼中所享有的一项诉讼权利,不仅辩护方有该权利,控诉方也有该权利。诉讼异议应当在发现问题时及时提出,因为,对于程序性的问题,不涉及实体,但是对实体问题的处理有着重要的影响;如果不及时提出,将会造成无可挽回的后果或者给诉讼资源造成巨大的浪费。而《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第580条关于“出席法庭的检察人员发现法庭审判违反法律规定的诉讼程序,应当在休庭后及时向检察长报告”的规定,有矫枉过正之嫌。检察机关作为行使控诉职能的一方,在这个问题上应当与辩护方拥有同等的权利。对于这样的程序性问题如果不允许控诉方当庭提出,将出现无效诉讼,降低诉讼效率。笔者认为,控辩双方当庭提出程序异议,既是诉讼双方应享有的诉讼权利,也是保证庭审质量的要求。在控辩式庭审方式中,检察院的抗诉以及对法院可能错误的程序提出纠正意见实际上是一种程序性的权利,是一种与被告人上诉及提出的程序异议毫无二致的权利。

2.公诉职能与监督职能是否可以同时行使

无论在理论界还是在司法实践部门,认为在审判中检察机关同时承担公诉职能和监督职能者占多数。然而公诉职能与监督职能如何统一,监督职能与控辩平等对抗如何共存?学者们进行了努力的解释,如在审判程序中,控辩平等和审判监督是须同时坚持、不容偏废的。因此,公诉人的审判监督职责是不应被怀疑的,但进行审判监督不应损害控辩双方当事人的平等关系,否则,审判监督难免会发生消极作用。而要兼顾控辩平等和审判监督,则需通过公诉人、审判人员和辩护人的共同所为。 但是,共同努力并没有解决问题。实际上,在司法实践中,检察机关在二审中的“监督”职能并没有很好地发挥作用,甚至在一定程度上被虚化了;公诉职能因为没有明确的法律地位而无法充分体现。笔者认为,将审判中公诉职能与监督职能集于一身是不妥当的。因为,审判结构是典型的等腰三角形结构:法官居中裁判,控辩平等对抗,无论一审还是二审都应如此。如果检察官享有对法官的法律监督权,势必破坏控辩之间的对等关系,动摇法官的中立地位,使检察官成为“法官之上的法官” 。此外,公诉职能与监督职能集于一身存在着内在的矛盾与冲突。在审判活动中,检察机关是积极的控诉一方,存在着对立的辩护方,法官是裁判者,这就如同足球比赛,裁判相当于中立的法官,两支球队相当于控辩双方,如果一支球队一边踢球一边负责监督裁判的正确与否,必定不能把全部精力放在踢球上,势必影响其比赛的成绩。

(二)公诉职能——检察机关二审准确定位的必然选择

1.对公诉权的正确理解

公诉权是检察官提起、维持公诉的权限。对于公诉权的性质,中外学者有着多种认识。 笔者认为,(1)公诉权是一种诉讼法上的请求权。虽然实体上的诉权是刑罚权,但本质上是一种请求权,是和私诉相对应的一项诉讼权利。作为一项诉讼权利,公诉必须符合诉讼活动的基本特征和原则。诉讼按其本质来说,是纠纷双方把纠纷提交给公平和中立的第三人作出权威裁决的活动。当事人双方地位平等,任何一方都是诉讼的独立主体,对自己的主张提出事实和证据,请求法官作出公正的裁判。(2)公诉权也是一种追诉权。追诉权要求积极有效地追究犯罪,实现其维护社会秩序的职责。检察机关的主要职责是行使公诉权。公诉权包括四项权能:公诉提起、公诉支持、公诉变更和上诉(抗诉)。其中公诉提起权是基础;支持公诉是公诉权的重要表现;变更控诉是公诉权的酌定性和灵活性的体现;上诉(抗诉)是作为对法院裁判不服要求重审并因此引起再审程序的一种法定方式,是对公诉的继续和补充,是公诉制度中的一项救济性权能。

2.公诉职能是检察机关在刑事二审中应有的职能

(1)二审的功能与结构决定了检察机关的职能和地位。第二审程序的功能在于给一审中的控辩双方提供一个救济的机会。这种救济体现在两个方面:实体方面的救济和程序方面的救济。实体方面的救济旨在防止错案的发生,因为多一次审判就多一次把关的机会,案件的质量就多一些保障。第二审程序的审理对象是一审未生效的判决或裁定,其审理的范围既可以是事实问题,也可以是法律问题;既可以是实体问题,也可以是程序问题。就此而言,二审与一审的审理内容并没有本质的区别,因此,可以说二审是一审的延伸。程序方面的救济旨在给控辩双方提供一个正当解决纠纷的机会。这一点往往为人们所忽视,通常人们对于一审实现程序公正的功能比较重视,而对于二审没有给予足够的重视。其实,二审承载了更多的实现程序正义的功能。鉴于此,二审案件应当以开庭的方式公开审理,给予控辩双方充分表达意见的机会,在此基础上法官居中作出公正裁判。而这离开检察机关行使公诉权是无法实现的。

二审的诉讼结构与一审是否相同呢?有人认为是不同的,因为一审公诉程序是一种控辩式的庭审模式,是以控辩双方相对抗、法院居中裁判为基础的对称三角模式,而二审上诉案件审理程序,则是由上诉人、法律监督方、审判方组成的非对称性的三角结构,如果要硬性套用控辩式的庭审模式,实际上是将法律监督方置于公诉方的地位,这无疑会使出庭检察人员的身份陷于尴尬,混淆了检察机关法律监督职能和刑事控诉职能的根本区别。而且,一审公诉程序的法庭调查是以控辩双方围绕各自出示的证据进行质证为核心的,而二审法庭调查,主要是围绕一审已经出示的证据展开,而且没有对抗性的双方,根本就不存在质证的问题。再有,一审的法庭辩论是以双方立场的对抗为前提的,而在二审中上诉方和监督方的立场并不一定是对抗的,此时所谓辩论也就无从谈起了。 笔者认为,这种观点是值得商榷的,在刑事二审中仍然应当是控辩平等对抗、法官居中裁判的诉讼结构。理由如下:第一,在二审中,法官的职能是对上诉或抗诉依法审理并作出公正裁判,其角色依然是居中而不应偏袒任何一方。第二,在二审中仍然存在控辩对立的双方。如果被告方上诉,检察机关不抗诉,被告方的目的是在二审中争取更有利的裁判,检察机关的目的则是使二审法院维持一审的裁判而不作出有利于被告方的变更;如果被告不上诉、检察院抗诉,被告人在二审中的目的在于使二审法院维持一审裁判,检察机关的目的则在于使二审法院作出不利于被告人的裁判;如果被告人上诉、检察机关也抗诉,双方的对立则更明显。从现行法律规定来看,存在检察机关“抗重”、与被告方目的一致的可能。但是,司法实践中这种情况非常少,因为被告方比检察机关更关心自己的境遇,如果觉得判决不利于自己肯定会上诉的。此外,随着起诉效力理论的发展、辩护制度的进一步推进,检察机关“抗重”的可能性更是微乎其微。因此,作为一审延续的二审从应然的角度来讲,仍然是法官居中裁判、控辩平等对抗的结构。从实然的角度讲,绝大多数案件中也是法官居中裁判、控辩平等对抗的结构。检察机关在二审中行使的仍然是公诉职能。

(2)国外刑事二审中检察机关的职能和地位。考察国外刑事二审中检察机关的情况,对于我们正确认识检察机关的职能可能会有所帮助。在英国,被告人可以向上诉法院对定罪提出上诉,只有在法官向陪审团进行指导时犯了法律上的错误或者在审判过程中犯过错误的情况下,被告人的上诉才会成功。还有一些其他的可能性,如出现了新的重要证据,被告人也可以向上诉法院对量刑提出上诉。通常只有在从上诉法院的一名法官那里事先取得许可的情况下他才可以这么做。如果一名法官拒绝给予许可,那被告人还可以就量刑向三名法官组成的上诉庭提起上诉,但如果这么做了,而上诉又失败了,上诉庭可以加重处罚。检察官也可以就过于宽宥的量刑提出上诉,但只有在检察长授权的情况下才可以这么做。 被告人就治安法院的判决向刑事法院提起上诉时,刑事法院采取重新审理的方式进行审判,庭审程序与治安法院审理一审案件时基本相同,控辩双方不仅可以再次提证,而且可以提出新的证据。被告人就定罪问题对刑事法院的判决提起上诉时,上诉法院必须开庭审理。法官们在事先阅卷的基础上听取控辩双方律师对法律适用的意见。

美国在审理上诉案件时,任何一方都可以申请进行口头辩论,法院也可以主动命令进行口头辩论。决定是否进行辩论以后,法院应确定进行辩论的时间和地点并由法院书记员通知控辩双方。在进行口头辩论时,先由被告律师进行口头陈述,然后由控诉方答辩,最后被告方还有一次反驳的机会。

法国原有法律规定,对重罪法院的判决不得上诉,检察官对轻罪法院和违警罪法院的判决均可提出上诉,但根据其在2000年6月15日颁布的法律,对重罪法院的判决也可以提出上诉。在法国,对违警罪的上诉和对轻罪的上诉适用相同的诉讼程序。轻罪案件的上诉审程序与轻罪案件的一审程序基本相同,除有法律规定的情形外,一律公开审理,控辩双方有权出席法庭审判。重罪的上诉机构为最高法院刑事庭指定的另一个重罪法院,该法院的陪审庭在审理上诉案件时由12名陪审员和3名职业法官组成。控辩双方均应出席法庭。

在德国,对于法院的裁判,检察官可以用上诉的方法声明不服。在二审过程中,控辩双方既可对一审过程中出庭的证人、鉴定人等进行询问,也可要求提出新的证据。对于被告方要求传唤出庭的证人、鉴定人等,法庭原则上应当予以传唤。证据调查结束后,检察官、被告人及其辩护人进行陈述,上诉人先陈述,被告人作最后陈述。

在日本,检察官可以提起上诉,可以对宣判有罪的确定判决要求再审,检察总长在判决确定后发现案件的审判违背法令时,还可以向最高法院提出非常上告。法院在对上诉案件进行审理时,原则上适用一审程序的有关规定,控辩双方均应出席法庭。

上述国家并没有将检察机关在二审中的职能定位于审判监督职能,但是这并没有影响检察机关职能的发挥,检察官仍然拥有上诉(抗诉)权,仍然执行公诉职能。

3.检察机关二审职能的回归

新中国的检察制度是借鉴原苏联模式建立起来的,受其影响,我国也非常强调检察机关的法律监督作用。我国宪法规定,检察院是国家的法律监督机关。但我国现在的社会政治、经济情况都发生了重大变化,我们的诉讼理念、刑事审判方式也发生了很大的变化。在这种情况下,如果不顾刑事审判的规律,而坚持将检察院在刑事二审中的职能定位为审判监督必将会产生以下弊端:(1)将刑事二审中检察机关的职能定位于审判监督不利于树立法院的权威。将检察院的职能定位于“监督”,总给人一种“法官之上的法官”这样的错觉。法官难以真正实现独立,审判的权威难以树立。(2)将刑事二审中检察机关的职能定位于审判监督不利于充分调动检察机关行使公诉权的积极性。由于具有“审判监督权”,检察机关便具有一种天然的优越感,容易产生懈怠,认为公诉工作即使有所欠缺,其指控也能够得到法官的支持,否则就利用“审判监督权”这一“尚方宝剑”。(3)将刑事二审中检察机关的职能定位于审判监督不利于实现控辩平等和程序正义。将检察机关在二审中的职能定位于审判监督,检察机关掌握着刑事二审的主动权,认为该监督时就监督,不该监督时就不监督,想出庭就出庭,想不出庭就不出庭,将导致有些该开庭的案件不能开庭。因此,检察机关二审职能应当回归到公诉上来。

也许有人会担心:将检察机关在二审中的职能仅仅定位于公诉而不是监督,是否会降低检察机关的诉讼地位、削弱检察院的作用呢?笔者认为,正确的定位不仅不会削弱检察机关的作用,反而能够加强检察机关在刑事诉讼二审中的作用。将检察机关在二审中的职能定位于公诉职能会加强检察机关的责任感和压力,促使其认真收集证据、积极准备庭审,靠证据而不是靠权力赢得诉讼。此外,将检察机关的职能定位于公诉还能够促进检察机关对侦查进行指导,提高侦查的质量。

(三)检察机关在刑事二审程序中职能的发挥——出庭公诉

检察机关应在刑事二审中执行公诉职能,如何充分发挥这一职能?笔者认为,应当解决好以下两个问题:一是明确规定检察机关的二审出庭义务。笔者建议,法律有必要将检察机关二审出庭的义务进一步明确:上诉人提出开庭要求的,必须开庭,检察机关必须出庭应诉。二是二审原则上应当由原公诉机关出庭。这是因为,由原公诉机关出庭有利于提高诉讼效率、节约司法资源。由于原公诉机关已经参加了案件的一审,对案情及证据等都比较熟悉,由其参加二审,阅卷、准备庭审的时间都会缩短。这样,即使二审的案件大多数需要开庭,需要增加的人员也不会太多。如果像现行法律规定的那样,由二审法院对应的同级检察机关人员出庭参加二审,需要耗费的人力、时间就会增多。在这种情况下,要求大多数的二审案件开庭审理,对于并不充裕的检察资源来说,是不现实的。此外,刑事案件的二审开庭通常在原审法院所在地进行,由原公诉机关参加二审可以免去路途时间上的浪费,更加便利。因此,由原公诉机关参加二审比二审同级检察机关参加二审更有利于节约司法资源,提高诉讼效率。此外,原公诉机关出庭对抗性更强,更利于调动检察机关的积极性。由于原公诉人员参加了一审并提出了明确的诉讼主张,而且与被告方已经进行了质证和辩论,其已经进入控诉方的角色,非常关心其主张是否被法官的裁判所支持。如果一审法官的裁判不支持其控诉,原公诉人可能抗诉;如果裁判得到支持,而由被告方上诉引起二审,原公诉人则关心支持自己主张的一审裁判是否会被二审法院推翻。而二审同级检察机关,刚刚介入诉讼,虽然说检察一体,但是由于一审的工作并不是自己做的,可能不如对自己的工作关注程度高。因此,原公诉人的角色意识比较强,由其参加二审对抗性更强,有利于双方围绕争点积极举证、辩论,有利于实现实体真实和保障人权。最后,由原公诉机关出庭更符合诉讼结构的内在要求。现行由二审法院的同级检察机关参加二审强调的是同级检察机关对同级法院的“监督”。但是在二审中检察机关的职能不应当是监督,而应当是一审公诉的继续。因此,没有必要要求检察机关与审判机关同级对应,更重要的是控辩平等,由原公诉人出庭与辩护方平等对抗更符合法官居中裁判、控辩平等对抗的要求,更有利于树立法院的权威。需要说明的是,虽然本书强调原检察人员出席二审法庭,但是基于检察一体的原则,笔者并不否认在特殊案件中根据需要由原公诉机关的上一级检察机关出席二审法庭。

四、死刑复核程序中的检察机关

2012年刑事诉讼法修改对死刑复核程序进行了修改,明确了人民检察院在复核死刑案件过程中,可以向最高人民法院提出意见。最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。这样,多年来为学界所诟病的死刑复核程序的行政化与神秘化色彩得以打破,对于正确适用死刑具有重大意义。但是与之相伴的问题是,死刑复核程序应当如何构建,人民检察院在其中应该坚持什么样的角色,发挥怎样的作用。按照刑事诉讼法的规定,人民检察院可以向人民法院“提出意见”。对于“提出意见”属于何种性质法律并没有明确指出,而最高人民法院则是应当将死刑复核结果“通报”最高人民检察院,“通报”显然不是一个诉讼法学上的术语,而是具有明显的行政色彩。显然,刑事诉讼法对死刑复核程序的构建并不是按照诉讼的样态进行的。而立法机关的工作机构的解读中更是明确地指出这是检察机关法律监督职能的体现。 《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》专门在“死刑复核法律监督”一节中就检察机关的死刑复核问题作出了更加细化的规定,其监督的色彩更加浓厚。

对于人民检察院在死刑复核程序中的定位,应该从死刑复核程序的性质谈起。关于死刑复核程序的性质,存在很大的分歧。死刑复核程序的性质是建构死刑复核程序运作机制的前提,不同的性质决定着不同的参与主体、审理方式、审理内容、裁决方式,等等。围绕死刑复核程序的性质,主要有“行政审批说”、“特别程序说”以及“审判程序说”三种观点。笔者赞同审判程序说。死刑复核程序既处理程序问题又处理实体问题,从程序的正当性出发,应具有司法程序的基本特性,须具备亲历性、对审性、参与性,所以需要对死刑复核程序进行诉讼化改造,使其具有最低的程序保障。将死刑复核程序定位于审判程序,既符合现代审判理论,又能克服行政化审查方式的弊端。因此,现在讨论死刑复核程序问题,不能拘泥于原来的认识水平,应当将其定位于一种审判程序。

在审判程序中,人民检察院承担的基本职能就是公诉职能,其地位就是公诉人的诉讼地位。在这种诉讼架构下,才能够最有利于人民检察院对死刑复核程序的参与,也才能够最好地保障被告人的权益。与之相比,现在将人民检察院定位为死刑复核程序的监督者,尽管在当前的语境下可能为人民检察院介入死刑复核提供一定的支持,但是其对死刑复核程序的介入由于监督自身的特性导致这种介入的程度及其效果可能无法获得保障。这从立法以及相关司法解释制定过程中的博弈中可以很容易地得出这样的结论。也正是基于此种认识,笔者认为在未来的刑事诉讼法修改中,应当将死刑复核程序进一步修改为死刑案件三审终审制,将死刑复核程序定位为第三审程序,人民检察院按照诉讼职能的要求参加刑事诉讼,并享有各项诉讼权利。 cYQ3OiTtgpqiVoq5UV9QfwDcCnZzurnNoj8MOs/he9oKs9ev4vdx+kdeEVZ86xHN

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