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国家整体权力的“分配”和国家整体权力的“运行效果”就好像比例原则的“手段”与“目的”的关系一样，所采手段如何会直接影响到目的是否能够顺利实现。有学者就国家权力的运行，认为“人民对于公共机关特别是国家权力的制衡，可以分为在权力形成过程中的制衡与权力形成后存续运行中的制衡”
两部分。以分权为基本方法的以权力制约权力是权力制约的首要法治模式。其基本要旨是法律通过预先设定各种权力的行使界限和权限范围，来避免权力的垄断，并当每一个国家机关违法行使权力时，都可以立即招致其他国家机关的强烈反应，从而达到权力运行的有序和均衡，并进一步通过权力的分散配置实现各国家机关之间权力的制衡以达到防止权力集中和权力腐化的目的。“作为反对集权和封建专制的一种武器，分权学说的历史进步性是毋庸置疑的。分权制衡已经成为西方宪政制度中的一项普遍的原则，这本身就说明了它的生命力和进步性。固然，分权与制衡的原则，并不能根治专制和权力腐败，也不能绝对保障公民的权利和自由，但是，世界各国政治的实践证明，不实行分权与制衡的原则，专制和腐败就更猖獗，公民的权利和自由就更加没有保障。”
现代各国刑事诉讼法尽管在羁押权行使的主体与羁押权行使的程序、方式等方面存在着许多不同之处，但羁押权作为一项必须受到制约的政府权力，该权力的提请主体、决定主体、执行主体、关押主体均不是集中于一个国家机关，各国都把羁押权分成提请权、决定权、执行权、关押权等相对独立的子权力，交由不同机关行使，使其既能做到相互连接又能形成相互制约。完善羁押权力制约机制，防止羁押权被滥用所应遵循的首要原则是分权原则。羁押权不能由某一机关单独集中行使，权力的过分集中而无制约必然会导致权力的滥施。羁押权的分开行使和制约行使，是近、现代公正、民主和人权思想对刑事诉讼提出的必然要求。有鉴于此，笔者将从比较视角探析我国羁押权配置的特点，并在此基础上对我国检察机关批捕权的改革提出若干建议。
在西方法治国家实行捕押分离，逮捕行为有的需要经过司法审查，而有的则由警察、检察官甚至普通民众直接决定和实施，但是在随后是否对犯罪嫌疑人实施较长时期的羁押，是否需要延长原定的羁押期限时，法治国家建立了羁押的司法审查救济程序的两个阶段：第一阶段，羁押行为决定适用的司法控制。主要体现为令状的批准和决定羁押的审查。羁押的执行必须有司法官员签发的令状。逮捕之后是否采取羁押由法官在听证或讯问后决定，对于需要延长羁押期限的，也必须经由法官的审查批准；在这个过程中，一般要给控辩双方参与的机会，并对羁押的适用理由，羁押的合法性及必要性进行审查，以决定是否关押犯罪嫌疑人或采取其他控制手段。
第二阶段是羁押行为实施后的司法审查。犯罪嫌疑人或被告认为适用羁押有误的，可以向法院申请司法救济。这两个阶段可分别概括为司法授权和司法救济。
司法授权包含初始授权与羁押期限延长的授权，其中又表现出提起权与决定权的制约关系。所谓羁押的初始授权是指侦查机关在拘留或逮捕犯罪嫌疑人之后，并无自行决定采取羁押的权力，警察或检察官认为需要对犯罪嫌疑人实行羁押时，必须事先向法院提出申请，由专门的法官经过一定的司法审查程序，符合法定条件的，才予许可并颁发许可令状。同样，在刑事诉讼的审前程序中，各国由于警察与检察官的关系不同，羁押启动权归属也有所差异。
英美法系国家一般是以警检分立来确立警察与检察官的关系，并采弹劾式侦查方式。强调侦查活动的基本内容是侦查机关与嫌疑人、被告人双方作为地位平等的当事人的对立、抗争，主张法官以第三者身份介入侦查阶段，监督制约侦查活动的进程，法官对羁押等强行性侦查手段一般采用听审的方式，行使其广泛的决定权。美国在司法体制上采用非系统主义，建立了较为分散独立的警检系统。原则上司法警察负责绝大多数案件的侦查，检察官只负责提起公诉的审查，没有参与侦查的法定义务。在侦查中逮捕是羁押的前提与基础。在美国，警察对于根据“合理根据”被逮捕的嫌疑人，要“无不必要迟延”将其解送到最近的联邦治安法官或者州地方法官处。法官在尽可能短的时间内安排预审，预审过程中，警察方和被告方均须参与听审，双方可以就是否羁押、应否保释等问题进行辩论。在英国，警察要对嫌疑人实施逮捕，必须事先向治安法官提出申请，并说明正当、合理的根据。逮捕后指控前，警察可以为了获得提出指控所必要的证据而羁押嫌疑人达36小时，如果需要延长的，必须经过治安法院批准；提出指控后，必须将在押犯罪嫌疑人不迟延地送交治安法院，由治安法院决定羁押或保释。无证逮捕的应尽快补办逮捕证并向被捕者出示，而且应该在24小时之内移送治安法官并将控告书副本送交被捕人。
与之相似，大陆法系国家实行警检一体化，检察官是法定侦查权的享有者，司法警察只是检察官的助手或辅助人，在符合法定条件需要羁押嫌疑人时，是由检察官在法定时间内向有关机关提起的。而基于建立一种法官对侦查机关的制衡关系出发，大陆法系国家一般也是将决定逮捕和签发逮捕令状的权力赋予法院或法官。另外，在羁押决定程序上，大陆法系国家也逐渐关注人权的保障，在程序上也逐渐公开化、透明化。《法国刑事诉讼法典》第41条规定：“共和国检察官自己或使他人采取一切追查违法犯罪的行动。为此，他有权指挥所在法院管辖范围内的司法警官或司法警察的一切活动……”
在法国，除了司法警察与检察官有侦查权外，预审法官也有一定的侦查权。按照这种立法体例，预审法官还有临时羁押的决定权。这样预审法官担负双重职能。但在司法实践中预审法官参与侦查的活动并不像前两者如此广泛。因此他对犯罪的追究倾向相对来说要小一些。在法国，先行羁押通常由预审法官决定，但对于可处1年以上、7年以下刑罚的现行轻罪案件适用“立即出庭程序”时，由受理案件的轻罪法院院长或其授权的代表应检察官的请求决定。法国曾在1993年1月4日取消了该项法律规定，但在1993年8月24日又恢复了原来的制度。法国刑事诉讼法对羁押决定采用庭审的方式，预审法官负有告知被审查人作辩护准备和选择聘请或指定律师的义务。在庭审中必须经过双方辩论，听取检察官的意见，听取被审查人的陈述，必要时还要听取律师发言。
《德国刑事诉讼法》第125、126条规定：提起公诉以前，逮捕令由有地域管辖权的地方法院法官或者由被指控人居住地的地方法院法官，依检察官申请或者无法与检察官联系并且延迟就有危险时依职权签发。司法警察在执行逮捕之后，必须毫不迟延地将被捕的嫌疑人提交给管辖案件的法官。这种向侦查法官提交嫌疑人的行为最迟不得超过逮捕后的第二天结束之时。对于被提交的嫌疑人，法官应当毫不迟延地进行讯问，至迟不得超过提交后的第二天。德国羁押决定程序的规定较为谨慎，采用的是法官讯问的方式。讯问时，法官须告知嫌疑人有关的诉讼权利，给予嫌疑人提出辩解的机会，并且就是否继续羁押作出决定。
日本刑事诉讼法基于其令状主义的宪法要求，也建立了审前羁押的司法审查程序。日本的警检关系较为特殊。检察官对侦查活动有一定的指示权与指挥权。所以，检察官、检察事务官或司法警察均有羁押的提起权。在日本，羁押实行逮捕前置主义，现行犯逮捕是令状主义的例外，紧急逮捕虽属于无令状逮捕，但是逮捕后法官可以立即进行审查，而普通逮捕属于有证逮捕，可见羁押措施的逮捕前置主义是出于实行双重司法抑制、保障双重检查的目的。起诉前的羁押原则上由检察官所属检察厅所在地的地方法院或简易法院的法官负责决定。其中由司法警察实施的逮捕，经检察官审查后，在72小时内提交法官，由法官就羁押问题听取犯罪嫌疑人的陈述和辩解并作出相应的决定。由检察官实施的逮捕，则必须在48小时内向法官提交羁押申请。起诉后的羁押原则上由受理本案的法院决定。
在我国台湾地区，其短期拘束被告自由的强制处分有必须具令状的拘提、无须令状的逮捕与须事后补发令状的紧急拘捕。拘提的决定机关采侦查中由检察官、审判中由法官决定的二分模式。司法警察为执行机关。而就羁押而言，其提起机关属于检察机关。在1997年修法以前采侦查中由检察官、审判中由法官决定的二分模式，依照其“宪法优位原则”，1997年12月修法之后，无论侦查中或审判中，法院为决定羁押之唯一机关，体现了绝对的法官保留原则。我国台湾地区“刑事诉讼法”规定，讯问是进行羁押的前提条件，未经过讯问不得进行羁押。在讯问程序中，除了保全证据，应给予被告充分的言词辩解机会。对羁押的决定在侦查阶段检察官是以书面的形式进行的。
西方许多国家的刑事诉讼法规定对于初始羁押后需要延长羁押期限的，也必须由警察或检察官向法院提出申请，由法院对其延长羁押期限的行为进行授权。《日本刑事诉讼法》第208条规定，起诉前的羁押期限不得超过10天，如果存在不得已的事由，法官可以根据检察官的请求延长羁押期限。在法国，除了有不可超过的期间极限之妨碍外，先行拘押的期间都可以延长，这种延长，由预审法官决定。如果决定延展的期间超过1年的，必须在预审室经过对席审理方可作出。在我国台湾地区，延长羁押期限之决定机关为决定羁押之法院，在侦查中，由检察官声请所属法院裁定，审判中无声请程序由法院自行裁定（有违控审分离原则不论）。
从以上各个国家和地区关于羁押权限的规定可以看出：无论是英美法系还是大陆法系国家，无论其所采用的侦查模式是审问式还是弹劾式，也不管是司法警察抑或检察官享有羁押提起权力，一般而言，享有侦查权的主体无权决定长期羁押嫌疑人，羁押的初始决定权和延长羁押期限的决定权一般都归属法院，侦查期间或审判开始前的羁押，由预审法官或令状法官裁定，进入审判程序后的羁押则由受诉法院中不参与案件审理的法官裁定。它们在强调司法权对于羁押权的制约作用方面是一致的，它们所持有的诉讼理念是相通的：法官是中立的，也是独立的，因而也容易能够做到客观公正，而负责追诉犯罪的警察、检察官，则与犯罪嫌疑人或被告尖锐对立，所以需要制约。而独立的司法机关能够保证个人的人身自由不受政府的任意限制和剥夺，以防止任意的或是没有根据的羁押。
西方各国在建构司法权对侦查羁押权权力制约机制时，不仅重视事前对羁押的合法性和必要性进行审查，而且强调在事后为犯罪嫌疑人或被告提供畅通的司法救济途径，为避免非法羁押或不当羁押提供了有力的程序保障。犯罪嫌疑人或被告对其所受的羁押不服的，可以向法院提出申诉或上诉，法院必须根据犯罪嫌疑人的申诉或上诉来审查羁押的合法性与合理性，并作出裁决。
根据英国《1976年保释法》的规定，遭受羁押的犯罪嫌疑人或被告在诉讼的各个阶段可以向羁押警察提出保释申请，如被拒绝，应被羁押人的请求，由治安法院在检察官和辩护律师的参与下以开庭的方式作出裁决，如果保释申请被治安法院拒绝，还可上诉到高等法院。对于羁押无正当理由或不合法的，高等法院王座法庭则要发布人身保护令，将被羁押人予以释放。在美国，对于审判前的羁押有两种正常途径的救济渠道：一是申请复议，即对于治安法官签发的羁押令以及不是由对本案有初审权的法院或联邦上诉法院的法官签发的羁押令，被羁押人有权向对本案有初审权的法院申请撤销或变更。二是上诉，对于法院拒绝保释、收缴过度保证金或者为审前释放附加其他条件的决定，被告人都可以向州上诉法院或者联邦上诉法院提出上诉。同样，美国也有类似于英国的人身保护令制度，获得“人身保护令”的权利在美国被认为是宪法所确立的“最重要的人权”，是“对个人自由的最好的和充分的保障”
。
在德国，被羁押的人不但可以在任何阶段向法官提出撤销羁押的申请，而且还可以直接向德国宪法法院提出申诉，要求对羁押的合法性进行审理。《法国刑事诉讼法》第122条规定，被审查人对于预审法官所作出的羁押裁定，有权在10日之内向上诉法院起诉审查庭提出上诉，后者经过审查可以撤销预审法官的裁定。被审查人在裁定先行羁押的第二天就提出上诉时，可以一并向上诉法院起诉庭庭长或者可以代替他的法官请求在上诉法院起诉庭作出最后裁判之前暂停羁押证的效力。在日本，犯罪嫌疑人或被告对法官所作的有关羁押的裁定不服的，有提出抗告的权利（日本法的抗告是指对于判决以外的裁定或命令的上诉方法）。对简易法院法官所作的羁押裁判可以向主管的地方法院行使准抗告权、对其他法官作出的裁定可以向该法官所在属的法院请求撤销或者变更该项裁定。
俄罗斯的刑事诉讼法不断修订，在羁押制度改革上，首先确立羁押的事后司法救济制度，受原苏联检察理论的影响，在羁押的决定权上采取检察机关与法院决定的二分模式，但当时刑事诉讼法典规定了“被逮捕的人有权申诉并要求就羁押它的合法性和是否有依据进行司法审查”，而且，“审判员依照司法审查结果作出的释放被羁押人的决定，应立即予以执行”。并且规定了：“被羁押人或其辩护人、法定代理人对调查机关、侦查员、检察长所采取的作为强制措施的羁押以及延长羁押期限的申诉，可直接或通过调查人员、侦查员或检察长向法院提出。对羁押和延长羁押期限的合法性和是否有依据的司法审查，通过由检察长、辩护人以及被羁押人及法定代理人参加的不公开法庭进行。”
其后，在2001年12月18日颁布的俄罗斯联邦刑事诉讼法修改中进一步改变二分模式，确立了羁押决定的同步司法审查制度（更准确地说是结合模式），其要求“检察长同意”仍然体现了一定的检察监督特色。
此外，在大陆法系国家中，法院在没有收到任何申请时，还可以依照自身的职权，对已经作出的羁押进行复查，主动为被羁押者提供司法救济。此立法例的典型代表为德国的定期复查制度。《德国刑事诉讼法》规定，法官对待审羁押可以应被指控人的申请或者依职权主动进行复查。《德国刑事诉讼法》第117、118条规定，待审羁押已经执行了3个月，被指控人在此期间既未申请羁押复查，也未对羁押提出抗告的，法官应当依职权进行复查，但被指控人有辩护人的除外。法官可以通过言词审理的方式来对待审羁押进行复查，在复查程序中，被指控人原则上应当到场，因法定原因无法到场的，其辩护人必须到场。被指控人没有辩护人，法院应为其指定辩护人。如果在判决之前，管辖案件的法院认为羁押需要超过6个月的，应当通过检察官将案卷移送州高等法院决定。州高等法院应当在听取被指控人、辩护人的意见后或进行言词审理后作出决定。如果决定维持待审羁押的，直到一审判决之前，州高等法院（也可授权一审法院）必须每隔3个月复查一次。德国法上的这种定期复查制度，不仅为被羁押者的权益提供了充分的程序保障，而且从实体真实的角度保证了羁押的准确性与合法性。
我国在羁押制度的立法与司法实践上同样讲究对羁押权进行制约和监督，其“中国化特色”有二：一是强调羁押权的内部制约，缺乏司法审查机制。我国的公安机关与检察机关都有自行决定羁押的权力，公安机关在适用拘留（包括长达37天的拘留）时，不需要经由其他机关的批准，但要交由县以上的公安机关的负责人审查。人民检察院对其直接受理的案件中的犯罪嫌疑人或被告人认为需要拘留的，依照《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第130条的规定，先由办案人员提出意见，再由部门负责人审查，经检察长决定；认为需要逮捕的，根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第342条的规定，由检察院的侦查部门填写意见书，送交本院侦查监督部门审查。概括来说，对于公安机关和检察机关所享有的羁押决定权的制约，主要仰赖于其机关内部的职权分工与制衡，仰赖于其负责人的审查批准，几乎缺乏必要的外部制约。虽然人民检察院通过审查批捕对公安机关的羁押权进行制约，但人民检察院、公安机关共同的控诉职能和追诉本质，决定了这种羁押权制约缺乏诉讼特质。根据检、法二元的羁押决定模式，尽管我国《刑事诉讼法》规定，人民法院有逮捕决定权。人民法院在审判刑事案件的过程中，认为需要逮捕被告人的，应当作出逮捕决定。但这只是说明了法院从控制犯罪的角度分享了部分羁押权，却并不能说明法院对警、检部门的羁押权具有多少制约作用，法院不能在事前审查警、检部门采取的羁押措施是否合法、必要并作出是否羁押的决定，它并未从保障犯罪嫌疑人或被告人权的角度对警、检部门的羁押权进行制约。
二是强调检察机关对羁押活动的检察监督，缺乏司法救济机制。我国法院在作出实体裁判时，可以通过对非法的羁押所获的少数证据予以排除的方式来达到抑制羁押权的作用。除此之外，我国法院几乎对警、检部门的羁押权无任何制约作用，在事后也不能以中立的裁判者角色对业已作出的羁押进行法律评价，给被羁押者提供一条司法救济途径。我国对羁押权进行外部制约所采取的方式主要是检察监督，即检察机关以法律监督者的身份对公安机关、检察机关自身享有的羁押权实施监督制约。这种检察监督主要表现为：我国刑事诉讼的检察监督原则决定了检察机关有权对公安机关羁押犯罪嫌疑人或被告的活动进行制约。我国《刑事诉讼法》第8条规定确立了人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督的刑事诉讼原则。人民检察院发现公安机关羁押犯罪嫌疑人的行为有违法情形的，应当通知公安机关予以纠正，公安机关应当将纠正情况通知人民检察院；对检察机关批捕或不批捕的，公安机关应当立即逮捕或立即释放，并将执行情况及时通知检察机关。检察机关内部还设有监所检察部门，负责对超期羁押问题的检察监督。人民检察院享有延长侦查羁押期限的决定权。公安机关对于案情复杂、期限届满不能终结的案件，应当制作提请批准延长羁押期限意见书，经县级以上公安机关负责人批准后，在期限届满7日前送请同级人民检察院转报上一级人民检察院批准。
我国公安、检察机关对羁押权进行垄断的配置模式在追诉效率和发现犯罪上有其优势，但由于它在一定程度上背离了诉讼的客观规律，对犯罪嫌疑人或被告的权益保护明显不够，其存在的弊端有：（1）检察机关对公安机关的羁押权的监督的中立性不够。检察机关在确保公安机关羁押权得以依照法定程序（如申请批捕程序、申请延长羁押期限的程序等）进行方面，能够发挥一定的作用。尽管我国检察机关处于其同公安机关、犯罪嫌疑人一起形成一个所谓的“模拟三角结构”的顶端，类似于中立者的地位；但其事实上担负着审查起诉和提起公诉的职责，在本质上也属于国家的追诉犯罪机构，在诉讼目标和诉讼角色方面与侦查机构是一致的。
基于警、检机关在追诉职责上内在的不可分割的联系，检察机关难以摆脱追诉犯罪的心理影响而容易作出不利于犯罪嫌疑人的决定，对不该羁押的予以羁押，对不该延长羁押期限的批准延长。另外，基于侦查中心主义的检察机关控诉职能的发挥有赖于公安机关证据收集活动，检察机关基于自身的角色倾向，难免会本着功利目的，放纵公安机关对于羁押这一获取口供极为有效的强制措施的非法运用。（2）检察机关对公安机关羁押权的事后性制约方式乏力。除了审查批捕这一方式为对羁押的事前制约方式外，检察监督所采取的方式一般是，事后制约的方式难以为犯罪嫌疑人的合法权利提供及时的保障。检察监督依赖公安机关经过一定程度取舍的报送材料或者是犯罪嫌疑人一方提出的申诉，犯罪嫌疑人初步举证责任难以实现，以及采用无对抗、无辩论的查证方式，其效果显然不如法院所主持的由控辩双方参加的言词审理程序。况且检察机关的监督方式也缺乏相应的保障措施，它对于公安机关违法实施的羁押只能以建议的方式促使其纠正，这种方式在现实中制约力度明显不够。（3）对于自侦案件，检察机关“自侦自审”自主决定羁押表现出外部制约的空白。
需要说明的是，2012年《刑事诉讼法》修改并没有改变由检察院对羁押进行监督的状态。相反，作为这种特色的延续，新刑事诉讼法确立了羁押必要性审查制度。
《刑事诉讼法》第93条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”根据修正案说明，新规定的作用在于强化人民检察院对羁押措施的监督，防止超期羁押和不必要的羁押。可见，该规定出台的直接目是要解决实践中遇到的羁押率过高、超期羁押等比较棘手的问题。从长远来看，其意义或许远不止于此。此次刑事诉讼法修改所确立的逮捕后羁押的必要性审查极有可能改变当前“逮捕与羁押不分”的状况。然而，从逮捕后羁押救济的视角来看，此次修改对于羁押的必要性的标准没有作出明确规定，对于什么是“不需要羁押”的情况也没有规定，完全依赖办案机关的自由裁量权作出判断则有可能使该条款成为一纸空文。而且，羁押必要性审查制度作为检察监督的拓展，其本身也会面临着前述各种弊端。因此，羁押必要性审查制度能够多大程度上实现对被羁押人权利的救济还有待实践检验。
笔者以下试提出关于改革我国逮捕及其相关制度的若干建议。这其中的内容体现了诉讼的科学与民主精神，被视为人类诉讼实践的文明成果，而且许多内容已被规定为刑事司法国际准则，并正为现代国家所实践。其中有些内容或许短期内在我国还无法实现，权作对未来改革的展望。笔者相信，一切进步的、符合人类根本利益、体现程序正义精神的制度都会成为现实。
在我国刑事诉讼中，人民检察院作为公诉机关，承担着控诉职能。而职能分工必然要求其以实现罪罚为目标，尤其是新刑事诉讼法确立的庭审方式实现了控审职能的分离，因此大大强化了检察机关的举证责任，这必然加强检察机关的控诉倾向。同时，我国宪法赋予人民检察院法律监督机关的性质，但是在刑事诉讼中，它并未能保持监督者应有的客观、中立、超然的地位，因为它就是诉讼的一方，它不可避免地要带有控诉倾向。司法实践中曾发生过检察机关在庭审中故意隐藏被告人无罪证据而不予出示的现象，即是最有力的证明。由此可见，控诉职能的担当阻碍了检察机关所谓监督职能的发挥，事实上检察机关已沦为单纯的控诉机关，它在刑事诉讼中的活动完全可以为控诉职能所包容。
笔者认为，需对检察机关重新定位，至于如何定位需要深入研究。法治社会的根本特征应是司法权的独立，司法程序是解决各种社会纠纷（包括刑事犯罪）的最终程序。而司法权应由而且只能由法院、法官独立行使。我国的现状，法院因受制度缺陷与法官素质不高等因素的限制尚难以独立担当行使司法权的重任，因此由检察机关对法院进行制约是必要的。但从根本与长远来看，确立以法院为中心的诉讼格局是现代法治的必然要求。
依我国现行制度，公诉案件审前阶段的审查批准逮捕权归属人民检察院。公安机关侦查的案件以及检察机关自侦察件中的逮捕须由检察机关批准或决定。检察机关一方面承担着控诉职能，同时又享有剥夺嫌疑人人身自由的权力，这样做实在太危险。因为检察机关作为控方可以自己作出剥夺被指控方——嫌疑人的人身自由的逮捕决定，这无疑置嫌疑人于诉讼客体的地位。试问，检察机关与公安机关在控诉利益上的一致性以及二者之间法定的互相配合关系，使得这种制约能存几分价值？对于检察机关自侦察件中的逮捕，虽由审查批捕部门决定，但逮捕决定事实上都是由检察长或检察委员会作出的，此时检察机关既是控诉机关，又是批捕机关，看来只有实行自我监督了，然而这种自我监督究竟有多大意义？
还须指出的是，在我国刑事诉讼中，逮捕不仅作为行为动词使用（意为“捕获”），更为重要的是，它兼具状态动词的用法（意为“羁押”）。易言之，它包含两方面的内容：一是逮捕后进行一段时间的羁押，并且羁押是逮捕的必然结果和主要内容，逮捕的目的就是羁押。而外国的逮捕与羁押是分离的，逮捕实施后是否羁押须另行审查决定。这种实行逮捕与羁押分离的制度，具有重要的理论和现实意义。因为逮捕与羁押决定要分两次作出，（有证）逮捕往往是由法官（或预审法官）根据警检机关的书面申请作出的。而对于是否羁押，则须听取嫌疑人及其辩护人与控方的意见然后作出决定。这种做法体现了法官裁判权力对侦查程序的控制，有利于实现侦查程序中的控辩平衡，并有利于避免不必要的羁押，切实保障了嫌疑人的自由权利。如前述，我国实行逮捕与羁押一体制，逮捕由处于控方的检察机关批准或决定。检察机关批准或决定逮捕只进行书面审查，并不听取嫌疑人的意见，完全是单方职权行为。嫌疑人一经逮捕即意味着长时间羁押，检察机关在羁押期间并不进行合法性审查，由于获释（包括取保候审）的渠道并不畅通，绝大部分被逮捕的嫌疑人将处于羁押状态。由于嫌疑人无权求助司法审查，法官对侦查程序亦无权介入，这一方面导致不必要的羁押大量存在，另一方面，由于嫌疑人完全置于侦控机关的控制之下，其后果是，被逮捕人完全沦为侦讯的对象，逮捕成为一种重要的侦查方法，其目的主要就是获得嫌疑人的口供，从而导致实践中刑讯逼供、变相刑讯、以捕代侦等违法现象屡禁不绝。而嫌疑人的诉讼主体性荡然无存，程序的正当性缺失，公民人身自由权利得不到应有的保护。
必须明确，逮捕作为刑事诉讼所独有的一种强制措施，其性质为对嫌疑人、被告人的人身自由予以一段时间剥夺的程序性措施。因为基于此时嫌疑人、被告人的非罪犯地位，逮捕及此后的羁押并不属实体刑罚。实施逮捕的根本目的就是保障刑事诉讼活动的顺利进行，保证国家对刑事犯罪进行追诉能够有效实现。其直接目的有二：一是保护证据，二是防止嫌疑人、被告人在需要出庭时缺席。换言之，只有当嫌疑人有毁灭罪证、妨害作证、逃跑或有相当理由足以怀疑会有上述行为或者嫌疑人没有固定住所时，才对嫌疑人实施羁押。可见，设立逮捕制度的初衷，就是保证刑事追诉能够顺利进行，而逮捕制度的功能也就表现在这方面，即保证刑事诉讼活动的顺利进行。在现代宪政国家，人身自由是公民最为重要的宪法权利，国家有义务对公民的人身自由权进行保护。这些理论体现了现代法治原则充分保障人权的精神。笔者亦认为，在刑事诉讼中，为实现对犯罪的有效追诉，保护社会安全而对嫌疑人、被告人的人身自由予以限制是必要的，各国对逮捕制度均作了具体规定。但从无罪推定原则出发，嫌疑人、被告人尚不具有罪犯的法律身份，而是作为诉讼当事人，其人身自由不应被剥夺。但是为了保障刑事诉讼的顺利进行，法律规定可以适用逮捕是不得已而为之。这种措施的采取必须受到限制，应贯彻最低度及必要性原则。应当在保证刑事诉讼顺利进行的前提下，尽量减少乃至避免羁押，以充分保障人权。这应成为设计逮捕制度的出发点和归宿。为此，还应不断完善各种非羁押措施，其中最重要的就是保释制度。
保证刑事诉讼顺利进行是现代法治国家设立逮捕这种剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的强制措施的唯一目的。基于无罪推定原则，嫌疑人、被告人的沉默权得以确立，逮捕嫌疑人、被告人作为程序性的措施绝不应成为强制讯问的工具。对嫌疑人、被告人人身自由予以剥夺的措施，是否采用应由独立于侦控机关的司法机关作出裁断。唯此，嫌疑人、被告人的诉讼主体性方能实现，才能称为当事人。当然，赋予侦查机关紧急情况下的无证逮捕权（我国的拘留制度）是必要的，但为保护当事人的权利，应在尽可能短的时间内提交法院，由法院举行听证会，听取侦辩双方的意见，最终作出是否羁押的裁断。有关的国际文书《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款、《保护所有遭受任何形式拘留或监禁人的原则》第37条都规定：受到刑事指控的被羁押者应当被及时地带到法官面前或其他被授权行使司法权的官员面前。这样做，旨在确保由一个独立于实施拘留的、享有司法权的机关能够对拘禁进行审查，是防止任意或非法羁押的重要保障措施。而且它提供了对滥用职权和非法行为进行控告的机会，因此对防止刑讯逼供和非法待遇等非法行为具有重要意义。
现代刑诉理论崇尚审判中立、控辩平衡，这不仅表现在审判阶段，并应贯彻于审前程序中。在侦查阶段，侦控方与被指控方同为诉讼主体。国家虽赋予了侦控方侦控的权力，但这一权力必须以尊重被指控人的诉讼主体地位为前提。换言之，侦控方不得随意处置被指控人。为了保持侦辩平衡，防止被指控人客体化，要求在对被指控人这一诉讼主体采取剥夺人身自由的羁押措施时，必须由法官这一中立的裁判者作出决定。逮捕乃至羁押的目的是防止被指控人实施妨害诉讼的行为，是否有逮捕乃至羁押的必要，应由法官这一第三者决定，而不能由当事人一方即侦控方决定。这既是裁判中立、控辩平衡的现代刑诉机理的必然要求，也是现代法治社会的重要特征。现在，无论是实行当事人主义的英美法系国家，抑或职权主义色彩浓重的大陆法系国家，逮捕乃至羁押无不是由法官或其他被授权行使司法权的官员裁断。逮捕、羁押的命令由法官（或治安法官）作出，称为司法令状主义。逮捕、羁押由居于中立地位的法官决定，体现了刑事程序的正当性，有利于防止政府对公民利权的不当侵犯，有利于公民权利的保护。
现代法治理论崇尚权力制衡，尤其是当政府对公民权利实施限制、剥夺时，应受到司法的审查，否则公民权利在强大的“政府”面前实在无法自保。从某种意义上讲，司法权是对公民权利实施保护的权力，司法程序成为救济公民权利的最后程序，也是各种社会纠纷得以最终解决的程序。在行政程序中，现代各国均规定，对公民实施行政处罚均须举行听证会，公民有求助司法保护自己免受政府不当处罚的权利。同理，在刑事诉讼中，逮捕乃至羁押关涉公民最为重要的自由权利，这种措施的作出更不能由侦查机关这一行政机关作出，更需要接受司法监督。逮捕与羁押由法官审查决定，有利于防止侦查倾向及不当适用，有助于保护被指控人的合法权益。许多国家为了更好地保护被逮捕人的人身权利，甚至规定法官负有定期审查是否有继续羁押理由的义务，以防止不必要的羁押。我国侦查阶段的逮捕由检察机关批准或决定，虽有助于对公安机关的制约，但检察机关更多地担当着控诉职能，因此，这种立法例违反控辩裁三方职能分担理论，与控辩平衡、平等原则相左。笔者认为，实行司法令状主义，由法官决定是否对嫌疑人、被告人进行逮捕、羁押，是改革我国逮捕制度进而是改革我国司法制度的重要一环。
不难发现，我国刑事侦查程序具有强职权主义的特点，根据我国《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的规定，人民检察院审查公安机关提请批准逮捕的条件，如果犯罪嫌疑人已被拘留，审查的期限为7日；未被拘留的，审查的期限为15日，重大、复杂的案件，不得超过20日。人民检察院审查批准逮捕时间的长短，不仅关系到追究犯罪的时效性，对于嫌疑人已被拘留的，则直接关系到公民人身权利的有效保护。从惩罚犯罪和保护人权两方面的需要来看，缩短审查批准逮捕的时间，尽快作出捕或不捕的决定，都是必要的、重要的。不仅如此，缩短公安机关拘留犯罪嫌疑人的时间同样是必要的。根据现行刑事诉讼法的规定，公安机关拘留犯罪嫌疑人的期限一般为10日，特殊情况下为14日，对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，拘留的最长期限则长达37日。给予公安机关较长时间的拘留权，固然可以让公安机关轻轻松松、从从容容地去破案，但其可能导致公安机关办事拖拉、侵犯人权的负面影响却又是我们必须付出的高昂代价。实践中，公安机关以拘代侦，视公民人身自由为草芥，非法侦查、违法办案就是其典型表现。
关于实行逮捕司法令状主义的具体设计，笔者以为可以参酌其他国家的做法。比如，在每一法院设3名专职法官轮值负责签发逮捕证与羁押证。逮捕分有证逮捕与无证逮捕。有证逮捕即依令状逮捕。检察官或警察认为需要逮捕嫌疑人时，应向法官提出申请书（含逮捕的理由）。法官可依现行法规定的逮捕需具备的实质条件进行审查。具备法定要件，同意逮捕的，即签发逮捕证。无证逮捕，可由现行拘留制度改造而成，即对符合《刑事诉讼法》第80条关于先行拘留条件的现行犯或重大嫌疑分子，如果有充分的理由足以怀疑该人犯有可能判处较重刑罚（如3年以上有期徒刑），警察或检察官即可在告之逮捕理由后实施无证逮捕。有证及无证逮捕后较短时间（如可规定为24或48小时）内，应将被逮捕人送交法官。法官应不迟延地（可规定为12小时内）举行听证会，听取警检与被逮捕人及其聘请的律师等侦辩双方的意见，最终作出羁押或释放（含取保候审或称保释）的裁决。被逮捕人应享有律师帮助的权利，不仅有权自己聘请律师，而且应逐步获得指定律师的权利。对法官作出的羁押的裁决，可以考虑赋予被逮捕人上诉权。此外，还应保留《刑事诉讼法》第82条规定的公民扭送制度，侦检机关接受公民扭送的犯罪嫌疑人后应不迟延地送交法官审查是否羁押，亦有权决定释放，还应赋予被逮捕及被羁押人若干诉讼权利，笔者在下一部分将就扩大其诉讼权利的内容作具体说明。
目前看来，上述设想尚难实现。作为过渡，本书试着提出对现行逮捕制度的改良办法——实行逮捕与羁押分离制度，审查逮捕与羁押均实行专职检察官负责制。公安机关逮捕犯罪嫌疑人由专职检察官批准。公安机关逮捕或拘留犯罪嫌疑人后短时间（可规定为24小时或48小时）内应将犯罪嫌疑人带到专职检察官处。专职检察官应听取嫌疑人的意见，然后依法作出是否羁押的决定。嫌疑人不服羁押决定，有权向法院申诉，法院设专职法官负责书面审查，有条件的，应举行听证会。检察院自侦案件的逮捕由专职检察官审查决定。侦查部门逮捕的嫌疑人，是否需要羁押，应由专职检察官听取嫌疑人的意见后决定。嫌疑人对羁押的决定不服，可向法院申诉，由专职法官负责审查，程序同上。还应赋予嫌疑人的律师在审查羁押时有权在场。此外，被羁押人应有权提出解除羁押或变更强制措施的申请，检察官也应定期（如可规定为7日或10日等）依职权审查是否有继续羁押的必要，如无继续羁押的必要，应释放或采取取保候审。