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第一节
自侦权的解析与构建

根据现行《宪法》第129条,《刑事诉讼法》第3条、第18条,《人民检察院组织法》第5条等,职务犯罪侦查权是检察机关的一项重要职权。由于涉及国家权力合理配置和诉讼机制协调运行,围绕职务犯罪侦查权归属与行使方式,以及职务犯罪侦查能力如何提高等问题,仍有进一步探讨的必要。

一、检察机关行使职务犯罪侦查权的合理性

目前,世界范围内对职务犯罪侦查机构的设置以是否成立专门的工作机构为标准,大致可以分为两类:一类是设立专门的由政府首长负责的独立侦查机构,以新加坡、我国香港地区等国家和地区为代表;一类是在现有的司法体制内赋予某一特别机构或某一司法机关行使这种侦查权,包括由检察机关行使,还有的设在立法部门,甚至有的由行政首长、法官和警方人员相结合行使侦查权。前者独立性强,权力范围广,限制较小,打击严重的职务犯罪力度大。但侦查权力过大,潜藏被滥用的危险,且难免机构庞大,增加财政负担。而由原有的法制系统行使特别的侦查权,由于是在已有的权力系统中运作,受到权力制衡机制的制约,权力滥用的可能性较小,而且对司法资源的消耗也不会太高。但是,其查处职务犯罪抗干扰能力较弱,容易受到权力保护因素的影响。上述机构设置各有利弊,但总体而言,职务犯罪侦查机构需要具有一定维护法制统一和排除法外干扰的独立性、行动迅速高效和资源配置优化的统一性、强化查处力度和突出震慑效果的权威性以及反映权力制衡和体现程序正义的司法审查性。以前笔者提出建立类似于香港廉政公署的机构,现在看来,这是一个十分复杂且长期的目标,涉及整个反腐败各个机构的整合,亦与整个国家的政治体制改革密切关联。在现行体制下我国职务犯罪侦查权由检察机关行使也有其支撑因素:一是我国检察机关法律地位高,具有相当的排除干扰的能力;二是我国检察机关比较清廉,具有反腐的结构基础。结合公诉理论、世界范围法治国家的通行做法和我国司法实际来看,保留我国检察机关的职务犯罪侦查权也是可行的。具体来看:

(一)与公诉职能相协调

公诉是检察机关的基本职能,而公诉以侦查为基础。侦查与公诉的关系为,侦查为公诉服务,公诉统领侦查。为了完成公诉职能,检察机关应享有侦查与补充侦查权。检察机关的基本职能是追诉犯罪,它应该享有侦查权,这既包括检察机关在审查起诉中认为公安机关移送的“事实不清、证据不足”案件的自行和补充侦查权,也包括对职务犯罪的侦查权。当然,检察机关对职务犯罪的侦查权不同于公安机关的侦查权,它是对国家权力进行制约和监督的行为,是以权力制约权力、以法治权,带有监督执法和司法弹劾的性质。

(二)符合国际检察制度实践

目前,越来越多的国家正在赋予检察官以直接立案侦查的权力和指挥警察进行侦查的权力,或者在保留检察机关对普通刑事犯罪可以行使侦查权的基础上,赋予其对官员职务犯罪或智力型经济犯罪等特殊案件直接行使侦查权。

大陆法系国家法律规定检察机关是侦查机关,警察机关只是侦查辅助机关。如法、德两国检察官拥有侦查一切刑事案件的权力。法国刑事案件的侦查权由司法警察(官)、检察官、预审法官行使。在德国,检察官可以亲自侦查,也可以委托受其领导的警察侦查。据德国刑事诉讼法规定,检察官不仅要侦查证明有罪的而且要侦查证明无罪的情况,并且负责提取有丧失之虞的证据。此外,法国和德国检察官具有监督或指挥侦查的权力,如法国检察官有权指挥司法警察和监督预审法官,有权随时查阅侦查案件材料,有权决定继续进行或终止侦查犯罪。德国检察官有权委托或命令警察侦查。对于检察官的委托或命令,警察必须执行。

在英美法系国家,虽然侦查权主要由警察行使,但是检察官的侦查权正在逐步扩大,英国检察机关对重大商业欺诈犯罪等特殊案件拥有专门侦查权。在美国,检察机关既可以协助警察侦破刑事案件,也可以对有关机关调查不充分的案件进行补充侦查,对于一些特别重大的贪污、行贿、受贿、警察腐败、白领犯罪案件,在全国、全州范围内有影响的、公众特别敏感的刑事案件,检察官可以直接立案侦查或调查。美国《联邦法典》第28篇规定,独立检察官在侦查政府官员犯罪案件时,享有充分的、独立的侦查权和提起公诉的权力。

意大利1988年新刑事诉讼法规定,共和国检察官的首要职权就是接受司法警察或其他公民的报案,制作犯罪立案报告和进行犯罪登记决定立案侦查,并有权指挥司法警察开展侦查活动,明确赋予检察官以侦查权。日本从20世纪初就赋予检察官侦查权。日本刑事诉讼法规定:“检察官认为必要的时候,可以自行侦查犯罪。”其自行侦查的案件一般包括公务员的渎职案件、重大贪污案件、公司的重大经济犯罪案件、违反选举的犯罪案件以及隐藏很深并且警察难以下手的重大疑难的刑事案件。最近,日本一些高等检察厅还成立了专门负责此类案件的特别侦查部。在韩国,根据韩国《检察厅组织法》的规定,检察官自行侦查的犯罪案件,包括智力型犯罪、复杂犯罪和严重的犯罪,如政府官员、四级以上公务员利用职务犯罪、经济犯罪、毒品犯罪、环境污染犯罪、有组织犯罪、偷税以及警察滥用职权犯罪等。

联合国《关于检察官作用的准则》赋予了检察机关公诉权、调查权和监督法院判决的执行权三项基本权力。其中第15条规定:检察官应当适当注意对公务人员所犯的罪行,特别是对贪污腐化、滥用权力、严重侵犯人权的,要依照法律或惯例对这种罪行进行调查。

(三)符合我国实际

设置直属中央的职务犯罪侦查机构涉及的面广且工程复杂,需要中央的顶层设计,交由公安机关、纪委、监察部门等的设计思路存在诸多弊端,而由具有独立宪政地位的检察机关及其专业素养较高、经验丰富的职务犯罪侦查人员行使职务犯罪侦查权具有一定的比较优势。

首先,意在树立职务犯罪侦查权的权威性和独立性,把原先的职务犯罪侦查职能部门调整出检察机关,设置直属中央的职务犯罪侦查机构的设计思路不切实际。一方面,我国职务犯罪侦查权由在权力机关之下的与法院、政府平行的检察机关行使,是由职务犯罪案件较一般犯罪行为的特殊性质及查处难度所决定的,是整顿吏治、清除腐败的需要。检察机关通过行使职务犯罪侦查权,可以实现对国家工作人员遵守法律情况的刚性监督,从而保障宪法赋予检察机关的法律监督权能够得到实质性的体现和支撑。另一方面,直属中央的职务犯罪侦查机构其行为往往会脱离诉讼轨道,割断其与检察官行使公诉权、审查批准逮捕权和其他诉讼监督职权有机联系,也有排除法院司法控制的趋向。

其次,由公安机关行使不合适。一方面,身份归属不同。职务犯罪行为主体大多数是政府机关工作人员,而本身属政府行政部门的公安机关缺乏对抗其他政府部门和官员权力干扰的独立性,由其进行侦查效果很难保证。警察承担着社会治安、交通、消防、户籍管理以及刑事侦查等多种职责,享有广泛的行政管理权,可见警察活动本身就必然是职务犯罪监督的重要对象之一。因此,在警察部门之外建立一个独立的反贪污机构成为国际上的普遍选择。从世界范围看,对以贪污贿赂为主的职务犯罪的调查工作与警察部门分离已成为普遍的发展趋势。另一方面,检、警工作性质和工作对象不同。根据国家权力分工原则和制衡原理,警察的主要职责是负责实施社会治安管理,检察官的主要职责是维护国家法制的统一。由于检察官是法律专业人士,社会地位、法律知识水平远高干警察,因而由有“法律守护人”之称的检察官对担任国家公职的,或是有较高社会地位、掌握一定社会资源和权力的人实施的严重破坏国家法制的职务犯罪行使侦查权,能顺利地实现国家惩治职务犯罪、维护法制统一的需要。再一方面,任职资格和专业素养不同。侦查职务犯罪需要的专业知识也决定了检察官更能准确地把握职务犯罪中的法律界限和政策界限。检察官必须是受过专门的法律教育,参加统一的司法考试,并接受一定职业训练的人才能担任。而警察则不完全需要像检察官、法官、律师那样具有法律专业背景和法律专业知识,大都只是需要具备专业的侦查技能。职务犯罪案件的犯罪嫌疑人一般身居官位,手握职权,社会关系网复杂而具有较强的反侦查能力。所以,侦查人员不但要熟悉法律知识,还要具备相当的其他专业知识,如财会、金融、贸易管理等方面的知识,要掌握很高的侦查谋略和侦查技巧,而这些特点都要求有一个享有独立法律地位的机关,一支具有较高侦查能力,具有丰富打击职务犯罪经验的队伍来侦查这类犯罪。

最后,由纪委、监察部门行使更不合适。因为纪委属于党的机构,不能行使属于国家权力的侦查权。而监察部门也属于行政机关,由其对政府工作人员的犯罪行使侦查权,效果同样很难保证。

此外,多年的职务犯罪侦查实践,使我国检察机关提高了侦查职务犯罪的技能、技巧,培养了一大批具有丰富经验的检察人员。检察机关职务犯罪部门发展壮大、在全国范围内已基本形成了侦查职务犯罪的协调机制。

二、职务犯罪侦查体制的完善

我国正处在经济体制深刻变革、社会结构深刻调整、思想观念深刻变化、利益格局深刻演变的转型时期,转型期的利益纠葛给职务犯罪提供了现实诱因,同时转型期的制度滞后也给职务犯罪带来了可乘之机,所以当前职务犯罪处于易发、高发阶段,在此过程中,有效、有力、有据地打击职务犯罪对于经济的持续发展、转型期的平稳过渡乃至和谐社会的实现都有特别重要的意义。职务犯罪的侦查在治理职务犯罪这个社会问题的过程中处于基础性地位,侦查的全面有效,既能为后续的审判制裁提供良好的基础,也能给潜在的职务犯罪带来强大的震慑。基于职务犯罪侦查在遏制职务犯罪中的重要地位和作用,理论界和实务界都对职务犯罪侦查给予了极大的关注,“对任何犯罪的侦查,法律都应当做到两条:一是授权要充分,即侦查措施要满足侦查犯罪的需要;二是监督要有力,即要以制度切实防止侦查权的滥用。对职务犯罪侦查亦然” 。笔者认为,完善职务犯罪侦查体制,亦应从这两个角度出发,一是要强化职务犯罪侦查权,实现侦查的有效性,一是要监督职务犯罪侦查权,避免其滥用或怠于行使。职务犯罪侦查的有效性体现在职务犯罪侦查的准确、迅速且有效率,有效性是职务犯罪侦查体制获得权威性的依据,也是侦查制度存在的依据。职务犯罪侦查的有效与否,直接关系到遏制职务犯罪目的能否实现,关系到民众对于社会公正的观感。目前,实现我国职务犯罪侦查的有效性,应从职务犯罪侦查的独立性和职务犯罪侦查的一体化和专业化着手。

(一)职务犯罪侦查的独立性

职务犯罪是掌握着公共权力的人利用职务实施的“强势犯罪”,职务犯罪不但是利用权力进行的犯罪,而且是利用权力掩盖罪行、对抗侦查的犯罪,具有关系网密、保护层厚、干扰阻力大、反侦查能力强等特点,所以有人说职务犯罪侦查是法律与权力、根本利益与局部利益的对抗性较量。当权者与阶下囚的天壤之别促使犯罪人会利用自己所有的资源干涉侦查的顺利进行,所以,职务犯罪的侦查必然会招致来自方方面面的权力所进行的干涉,如果职务犯罪侦查机构没有必要的独立性去抗衡国家公职人员滥用权力,那么侦查此类犯罪的效果必会大打折扣。独立性是有效侦查的先决条件,也是有效侦查的基本保障。我国《宪法》第131条规定:“人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”此条明确规定了检察机关依法独立行使检察权原则,所以作为检察权从属内容的职务犯罪侦查权亦应具有相应的独立性。但是现行领导体制的实际格局几乎使这一原则形同虚设,法律虽然规定了“双重领导”的检察机关领导体制,实际运作中由于地方各级检察机关的人、财、物受制于地方,法定的“双重领导”基本上成了以地方党政领导为主的“一重领导”,上下级检察机关的领导与被领导关系基本上只局限于检察业务,宪法规定的地方各级人民检察院对产生他的国家权力机关和上级人民检察院负责,实际上变成了只向地方机关负责。这种情况造成了检察机关的地方化,侵蚀了职务犯罪侦查的独立性,威胁着职务犯罪侦查的有效性。为此,笔者主张,在人事方面,由全国人大常委会或其授权的相应的省级人大选拔任命地方检察官;在财政方面,检察机关实行全国统一的独立预算;在工作机制方面,检察机关应该有权独立部署职务犯罪侦查行为。

(二)职务犯罪侦查的一体化

目前,检察机关的反贪污贿赂、反渎职侵权、民事行政检察、监所检察、控告申诉检察等部门都拥有对职务犯罪的初查权或侦查权,虽然在案件管辖上强调分工有别,但在实践中往往会造成案件线索的严重流失。同时,一些内设部门的侦查资源严重匮乏,难以胜任职务犯罪侦查工作的实际要求。实践表明,“侦出多门”已严重浪费侦查资源,并严重影响检察机关的侦查权威。 对于这种现象,很多人提出了职务犯罪侦查一体化的建议,他们认为所谓职务犯罪侦查的一体化,是指针对职务犯罪跨地区、跨行业,作案手段隐蔽、狡猾,办案阻力大等新情况、新特点而采取的以侦查指挥中心为组织形式,以提办、督办、交办、参办等为主要办案方式,以上下一体、区域联动、整体作战为主要表现形式,实行区域内案件线索统一管理和经营,侦查人才和技术装备统一调配使用,重要侦查活动统一组织指挥,执法环境统一营造的侦查新机制。 这种一体化主要是个案的侦查一体化,笔者认为,职务犯罪侦查的一体化主要是出于侦查职务犯罪有效性的需要,在有效配置检察机关侦查上的各种职权和资源的基础上,形成职务犯罪侦查机关在侦查上的合力,所以职务犯罪侦查的一体化包含两方面的内容,其一是横向上的一体化,其二是纵向上的一体化。

横向上的一体化就是要打破现在各级检察院内部职务犯罪侦查权的分散局面,建构统一的职务犯罪侦查机构。如有些学者所言:“在当前的检察改革中,检察机关要正视目前反贪、渎侦部门分置模式在实践运行中出现的缺陷和弊端。根据贪污贿赂犯罪与渎职侵权犯罪在侦查方法、手段程序等许多方面的相同情况,按照精简、统一、高效的运行原则,改革并重新设置机关的侦查机构,将反贪部门和渎侦部门合二为一,设立职务犯罪侦查局。同时,将举报中心调整到职务犯罪侦查局,并将检察技术部门的司法会计、技术人员等专门人员调整到职务犯罪侦查局。” 在这个问题上,有些地区已经作出了尝试。例如,2002年始,经最高人民检察院批准,重庆市人民检察院、深圳市人民检察院曾率先在全国成立了职务犯罪侦查局,统一办理贪污贿赂和渎职侵权案件。

纵向上的一体化就是要巩固检察一体化原则,打破职务犯罪侦查的地区樊篱,实现各地独立办案基础上的有机配合。有学者指出:“加强各级检察机关在职务犯罪侦查中的协调配合,重点是加强上级检察机关对下级检察机关职务犯罪侦查的领导,形成一个地区职务犯罪侦查‘一体化’运行的整体规模。应主要从四个方面加强上级院的主体作用:一是引领侦查,通过直接侦查案件,对下级院发挥表率作用,并对具体个案决定实行督办、交办、提办;二是组织侦查,对本地区的重点行业、部门案件,通过分交线索、开展专项活动等形式,统一组织本辖区职务犯罪侦查工作;三是指挥侦查,对重大复杂或干扰阻力大的具体案件,统一组织本辖区侦查人员、调配资源,直接立案侦查;四是协调侦查,对本辖区不同院之间职务犯罪侦查中关系进行协调,组织落实案件侦查,加强与本辖区横业主管部门的联系协调,为下级检察机关职务犯罪侦查统一营造良好的外部执法环境。” 简言之,纵向上的一体化就是要发挥上级检察院在职务犯罪侦查中的引导作用、组织作用、指挥作用和协调作用。

(三)职务犯罪侦查的专业化

随着科技的发展,职务犯罪的手段也日益翻新,智能化、专业化、隐蔽化的趋势日益明显,这对职务犯罪侦查的专业化要求也越来越高。

侦查的专业化首先是侦查人员的专业化,职务犯罪涉及社会领域广泛,需要综合运用多种侦查措施,这要求从事职务犯罪侦查的人员具有侦破职务犯罪相关的专业知识、专业技能、专业素质、专业经验。然而目前来看,检察机关招录人员更加注重的是法律素质,而非侦查素质。为了实现职务犯罪侦查人员的专业化,要发挥三个机制的作用:一是现有人才的优化使用机制,以职务犯罪侦查人才库的形式配置人才使用。各地可以以侦查指挥中心为平台,在各下级检察机关甚至审计、金融等专业部门遴选一批专业人才建立侦查人才库。侦查指挥中心根据侦查的需要统一调配使用人才库中专业侦查人员,使现有有限的专业侦查人员资源得到充分利用。二是人才培养机制。职务犯罪侦查工作涉及许多复杂的专业知识和特殊技能,所以在业务培训中除学习法律知识外,更应注重侦查技能运用的培训。通过对现有侦查人员实行系统化的业务培训,使其掌握相应的技能,具备相应的素质。三是人才招录机制。在招录新进人员时,不应局限于法律专业毕业人员,而是应根据职务犯罪侦查工作的实际需要,大力吸收会计、证券、金融、心理学等专业人才,提高职务犯罪侦查队伍的专业化程度。

侦查的专业化还应包括侦查措施的专业化。“犯罪行为方式的每一次嬗变,都必将引致国家在侦查方式上针锋相对的回应。” 职务犯罪的智能化、隐蔽化、复杂化使得常规的侦查手段难以应付,这要求侦查过程中采用现代的科技手段或者特殊的侦查措施。秘密侦查制度是一项极具诱惑力的执法机制,通过秘密监控(电话监听、谈话窃听、邮件检查、跟踪监视、定位等)或欺骗手段(卧底、线人、诱惑侦查)的使用,执法机关可以获得使用其他普通侦查手段所难以实现的收获。 我国签署的《联合国反腐败公约》第50条第1款规定:“为了有效地打击腐败,各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施,允许其主管机关在其领域内酌情适用控制下交付和其认为适当时诸如电子监控或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段,并允许法庭采信这些手段产生的证据。”2012年《刑事诉讼法》修改根据国际公约的要求以及司法实践的需要,在第148条第2款规定了检察机关使用技术侦查措施的权力 ,由此职务犯罪侦查的专业化在一定程度上得以提升。

三、职务犯罪侦查体制的监督

侦查是刑事诉讼的基础,“中外刑事诉讼的历史已经反复证明,错误的审判之恶果从来都是结在错误的侦查之病枝上的” ,“再完美的审判制度,往往也挽救不了侦查方向偏差所造成的恶果”。侦查也是公民权利与国家权力这对刑事诉讼中的基本矛盾冲突最尖锐的所在,侦查行为是实现侦查目的的手段,是刑事诉讼中行使国家权力的重要方式,是柄双刃剑,运用得当,约束有度,则为社会安全和公民安定的重要保障;操作失范,滥用无度,则易成为公民权利的梦魇。丹宁勋爵有言为证:“每一社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段……只要这种权力运用适当,这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也可能被滥用。而假如它被人滥用,那么任何暴政都要甘拜下风。” 所以,为避免侦查权被滥用,侦查行为必须被约束,侦查机构必须被监督。笔者认为,对于职务犯罪侦查的监督,应由内部监督、机关制衡、当事人权利制约和社会参与四管齐下,以实现职务犯罪侦查的规范合法。

(一)检察机关的内部监督

所谓的内部监督通常会遇到自己监督自己的疑问,但是其自查自纠的作用还是不可忽视的。检察机关的内部监督,第一是系统监督,通过工作报告和述职等方式加强检察机关系统内部自上而下的监督。上级人民检察院要对下级人民检察院工作展开经常性的调查研究,各业务系统要加强本系统的对口业务指导、监督,通过下达和执行各种业务规定,规范业务运作程序,监督下级人民检察院业务进展情况。下级人民检察院对立案侦查的大、要案,要及时报送上级人民检察院备案,上级人民检察院要及时审查,经常监督大要案的查处情况,坚决纠正有令不行、有禁不止的现象,严肃查处检察人员各种违法违纪行为,保障各类监督的有效性。上级人民检察院发现下级人民检察院有违法违纪行为时,可责成下级人民检察院纪检监察部门查处,必要时,上级人民检察院纪检监察部门可以直接查处。

第二是部门制约。一是侦查监督部门对侦查部门的侦查监督应贯穿于整个案件侦查的全过程,实现即时监督,而不应仅仅停留在侦查终结以后的事后监督上,这样才能保证监督制约的效果。二是审查起诉部门要强化审查力度,保证侦查权行使的合法。

第三是制度创新。一是实行案件线索跟踪制度,强化举报中心的监督作用,举报中心应专门从事对举报、控告的受理、登记、审查、分流以及对举报线索的跟踪管理和监督。承担侦查的人员应当将案件办理情况及时通知举报中心,举报中心负责将查处的情况回复举报人,对重要线索可以对侦查人员进行督办、催办。二是撤案听证制度。撤销案件范围内的已有明确的犯罪嫌疑人,且该嫌疑人已被立案侦查,如果证据不能证明其有罪则应以移送不起诉进行处理,而不应归入撤销案件范畴。针对经侦查既无犯罪事实又无确定的犯罪嫌疑人的案件,在作出撤案处理时应设置内部听证程序。由侦查人员报告侦查过程,论证撤案理由,说明撤案依据,让撤案处理处于公开状态。听证以后由听证委员表决该案是否需要继续侦查,还是最终作出撤案决定。

(二)建立侦查行为的司法审查机制

鉴于侦查行为对个人权利的严重干涉性,各国往往由中立的法官来批准是否采取侦查行为,这是现代法治国家的一项重要原则,也为国际刑事司法准则所确认。世界刑法学协会第十五届代表大会《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第8条规定:“影响被告人基本权利的任何政府措施,包括警察采取的措施,必须有法官的授权,并且可接受司法审查。”司法审查原则对侦查行为的实施的控制表现在:首先,对取得令状的实质要件,英美法系申请理由必须达到“可能理由”这一客观标准,大陆法系则付诸自由裁量。其次,在程序要件上,签发令状主体须具有中立性,结果具有裁决性。最后,在形式要件上,令状须具有具体的范围,如需要搜查、扣押的人或物,执行搜查扣押的地点,以及令状的有效期限,以使令状具有特定性,避免侦查权的行使漫无边际。我国目前逮捕由检察机关批捕部门决定,其他侦查措施往往由侦查机关自己决定、自己实施、自己评估、自己监督,这对当事人权益极其不利,为此应建构侦查行为的司法审查机制,避免侦查行为的滥用。

(三)强化参与,保障当事人权利

参与性是程序的本来特征,为保障当事人合法权益,实现侦查时的公正,有学者提出了构建中国的参与式侦查的设想 ,侦查行为事关当事人重大权益,当当事人及其代理人参与到程序进程之中能更好地维护当事人的利益,更大程度上查明真相。为保障对侦查程序的参与,以便在参与中制约侦查行为,应强化侦查机关的告知义务,落实被羁押人同其律师的会见权,完善被追诉方的知情权。“此外,无救济则无权利”,侦查行为作为国家追诉犯罪的对策和手段,本着“替天行道”的正义面孔,难免突破权力的界限,为追求正当目的,采取非法手段,致使相对人正当权益受损,为此,必须赋予被侵犯人权利救济手段,以纠正、防止违法的侦查行为。

(四)完善人民监督员的社会监督作用

“为了加强对人民检察院查办职务犯罪案件工作的监督,提高执法水平和办案质量,确保依法公正履行检察职责,维护社会公平和正义”,最高人民检察院于2003年10月1日开始试点人民监督员制度。随着试点的进行,最高人民检察院于2004年颁布了《关于实行人民监督员制度的规定(试行)》(以下简称《规定》),2005年颁布了《关于人民监督员监督“五种情形”的实施细则(试行)》,人民监督员重要职责之一便是监督职务犯罪的侦查。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中也指出人民监督员制度要“重点监督检察机关查办职务犯罪的立案、羁押、扣押冻结财物、起诉等环节的执法活动”。但是现在的人民监督员制度存在着法律依据不足、监督效力不够等问题,为此,在现有条件下,应对现行人民监督员制度进行改造。首先,应制定法律把人民监督员问题上升到国家法律规定的高度。其次,强化人民监督员的独立性,通过人民监督员选任机构、选任方式的改革,使人民监督员减少对被监督者的依附性。最后,赋予人民监督员的意见以法律约束力,让侦查部门不同意人民监督员意见时,须说明理由并获得人民监督员半数以上的同意,否则,不能生效。

四、检察机关自侦权的新发展:技术侦查权的赋权与限权

早在2007年年初大家还在研讨刑事诉讼法再修改的各种修改方向之时,笔者就曾经撰文强烈呼吁在刑事诉讼法再修改的过程中应当着重考虑秘密侦查合法化问题。令人惊喜的是,2012年刑事诉讼法采纳了笔者的建议,在侦查一章第八节规定了技术侦查措施,具体内容则涵盖了技术侦查、隐匿身份实施侦查、控制下交付这几种侦查措施。就检察机关而言,最重要的变化在于刑事诉讼法明确规定了其采取技术侦查措施的权力。《刑事诉讼法》第148条第2款规定,“人民检察院在立案后,对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施,按照规定交有关机关执行”。这是检察机关自侦权的重要发展。

但需要予以说明的是,对于检察机关是否可以适用隐匿身份实施侦查和控制下交付存在较大争议。有观点认为,《刑事诉讼法》在第151条的规定中并未授权检察机关办理直接受理案件的侦查过程中可以使用隐匿身份侦查与控制下交付。《刑事诉讼法》在第151条规定隐匿身份侦查的主体时使用的表述为“公安机关”,没有明确表述“侦查人员”、“人民检察院”或“检察机关”等可以涵盖人民检察院自侦案件范畴的意思。也有观点认为,1996年《刑事诉讼法》第131条、2012年《刑事诉讼法》第162条规定“人民检察院对直接受理的案件的侦查适用本章(即侦查章)规定”可以引申出检察机关在侦查直接受理的案件中可以采取侦查章所规定的各种侦查行为。 然而,需要注意的是,侦查章对各种侦查行为的界定在立法技术上均明确了主体,如果是准许自侦案件侦查使用的侦查行为,均表述为“侦查人员”或者明确表述“公安机关、人民检察院”;也就是说根据现有的这种定型的立法技术,凡是没有明确人民检察院可以使用,或者没有明确表述为“侦查人员”、“侦查机关”的侦查行为,检察机关在办理自侦案件过程中均不得使用。这一点从2012年《刑事诉讼法》第148条对技侦手段适用主体的明确授权角度来看,也可以得到进一步印证。因此,不允许检察机关适用隐匿身份侦查和控制下交付的观点更为可取。

(一)赋予检察机关技术侦查权的积极意义

就检察机关自侦权的改革方向来看,一个基本的发展趋向是进一步合理规制自侦权。但是规制检察机关的自侦权是否就意味着要捆绑住检察机关的“手脚”呢?显然,这是两个不同的问题,不能在两者之间画等号。我们可以赋予检察机关更多的侦查手段,只要进行合理的制度设置,这种授权与人权保障之间的矛盾就可以合理地得到解决。而且,从近些年的发展趋势来看,赋予检察机关技术侦查权有其必要性。

技术侦查措施的运用可以使检察机关获得使用其他普通侦查手段所难以实现的收获,其突出效用有四:其一,隐形犯罪形态的出现与泛滥客观上要求只有采用技术侦查手法才能破案,比如贿赂这种交易型案件通过常规侦查手段很难对付;其二,犯罪分子使用现代科技手段犯罪也客观上要求执法机关必须“以其人之道还治其人之身”;其三,技术侦查也是一种执法成本相对低廉的手段,与等待案发后回溯性地收集各种证据的常规做法相比,技术侦查显得更为简单;其四,技术侦查获得的证据证明力相对较高。因此,赋予检察机关技术侦查权是实践发展的需要,也有其积极意义。

(二)检察机关技术侦查权的立法规制及其完善

技术侦查是一柄双刃剑,运用不当将会对公民的基本权利造成重大侵害。因此,在赋予检察机关技术侦查权的同时,也应当将权力关进制度的“牢笼”里,发挥技术侦查权积极的一面,避免技术侦查权消极的一面。刑事诉讼法以及相关司法解释就是在这种“赋权”与“限权”之间进行了一定的权衡,对检察机关技术侦查权的运用进行了规制。

1.技术侦查权力分立体制

权力的分立与制约是保障人权、限制侦查措施适用的不二法门。刑事诉讼法在规制检察机关技术侦查权时便采用了这种思路,创造了检察机关技术侦查权决定主体与实施主体相分离的权力制衡体制。按照这种体制安排,人民检察院可以使用技术侦查措施,并不意味着人民检察院拥有完整的使用权力,人民检察院仅仅是批准适用机关,具体执行则是交由“有关机关”执行。 决定主体和实施主体的分离能够避免检察机关侦查权的膨胀,特别是在检察机关自侦权仍旧缺乏有效规制的情况下,更有助于保障犯罪嫌疑人的权利。

2.技术侦查措施适用的时间点

关于检察机关技术侦查措施使用的时间点问题,《刑事诉讼法》第148条第2款作了明确规定,即“在立案后”才可以考虑使用技术侦查措施。“立案”作为适用技术侦查手段的时间起点体现了严格适用的规制精神。因为“立案”这一要求在此意味着技术侦查措施的适用需要满足两个条件:其一,必须是根据《刑事诉讼法》第107条的规定,发现了犯罪事实或者犯罪嫌疑人,只有在此种情况下才能够使用技术侦查措施,在没有犯罪事实或者犯罪嫌疑人之前则不能够适用;其二,适用技术侦查措施,必须是在按照法律规定的程序确定“立案”并履行相应的法律手续之后。

3.技术侦查措施的适用范围

关于技术侦查措施的适用范围,《刑事诉讼法》第148条第2款作了明确规定,即“重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”。从立法规定来看,检察机关技术侦查权的适用需要满足两个基本条件,即必须符合案件的重大性要求,同时也应当属于刑事诉讼法规定的特定犯罪类型。从立法的初衷来看,对技术侦查措施的适用必须特别慎重,防止其被滥用。

技术侦查措施与常规侦查手段相比,具有权利干预的无形性、高度穿透性、救济困难等自身特点,而且手段本身关系到国家执法公信力,还极易被滥用,既是杀手锏,更是双刃剑,因此技术侦查措施的使用应当坚持重罪原则与最后手段原则。重罪原则要求技术侦查措施只能适用于严重犯罪案件且适用边界清晰、固定;最后手段原则要求只能在穷尽其他常规侦查手段无效的前提下方可考虑适用技术侦查措施。《刑事诉讼法》第148条在规定技术侦查措施的案件适用范围时明确了重罪原则,但界定重罪的标准仍显模糊;该条同时要求“根据侦查犯罪的需要”决定是否采取技术侦查措施,这里的“根据侦查犯罪的需要”主要应当考虑最后手段原则,即一定是在使用常规侦查手段无法达到侦查目的时所采取的手段 ,但“根据侦查犯罪的需要”表达最后手段原则仍然显得比较模糊。

对于重罪原则,《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第263条第1款的规定,“重大”案件系指涉案数额在10万元以上,采取其他方法难以收集证据的案件。伴随着经济社会的迅速发展,腐败犯罪案件涉案数额在10万元以上的案件大幅增加,很多案件的涉案数额实际上要远远大于此数。而且这里的10万元以上是“涉案数额”,而非“定案数额”,这也大大扩大了此类案件的范围。因此,这就意味着大多数腐败犯罪案件都具有运用技术侦查措施的可能性。对于重罪原则的解释,笔者认为其有扩大解释的嫌疑,与严格限制技术侦查措施适用的初衷相违背,无疑会导致实践中检察机关无限扩大技术侦查权的使用。而且,这种由被授权主体在司法解释中对技术侦查适用范围自我解释与授权的做法也缺乏正当性,饱受学界质疑。笔者认为我国在技术侦查措施立法上尚不完备,与国外尚存在较大差距的情况下,不宜过于扩大技术侦查措施的运用范围。因此,建议对“重大”案件的范围加以控制,将其限定在“可能判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的案件”。对于“贪污、贿赂犯罪”,《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第263条2款将其限定为“刑法分则第八章规定的贪污罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪、利用影响力受贿罪”。对于“贪污、贿赂犯罪”的解读,从法律用语习惯讲,“贪污、贿赂犯罪”和“贪污贿赂犯罪”的含义并不相同,前者仅包括贪污罪、受贿罪和行贿罪这三种犯罪,而不包括其他种类的贪污贿赂犯罪;而后者则涵盖了刑法分则第八章所规定的全部类型的贪污贿赂犯罪。而立法机关工作机构的解读中也明确表示此处的贪污、贿赂犯罪案件并不是指刑法第八章贪污贿赂罪中规定的所有犯罪,而只是限于贪污罪、受贿罪、行贿罪。 司法解释故意曲解法律,扩大解释的做法堪忧。笔者建议在《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》试行实施一段时间之后,应当考虑对司法解释按照立法原意进行修正,合理控制检察机关技术侦查权的适用范围。对于最后手段原则,《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》263条则作了进一步阐述,要求符合重罪案件的范围之外还应当满足“采取其他方法难以收集证据”的情形方可考虑是否适用技术侦查措施。对于最后手段原则的解释,笔者认为司法解释作了较为清晰的阐释,也坚持了立法原意。

4.技术侦查的审批程序

审批程序是侦查权控制的重要内容,刑事司法实践表明,程序是否公开、透明以及是采用内部审批程序还是外部审批程序都会对技术侦查措施的适用产生重大影响。对于技术侦查的审批程序,刑事诉讼法规定得比较简单,用“经过严格的批准程序”即可以适用技术侦查措施。而司法解释同样也采用了比较模糊的用语,即“按照有关规定报请批准”。对于什么是“严格的批准程序”以及“有关规定”却并不明晰。这种过于宏观的立法模式,对实践没有任何的约束力,不利于技术侦查法治化,应当加以弥补。没有审批程序的保护,秘密侦查的立法就会异化为单纯的授权立法,这种单向度的立法取向如果不加以适度控制,带来的必将是对公民隐私权的严重挑战。

实际上,技术侦查手段在实践中的运用要经历四级内部审批机制,不可谓“不严格”,这里的问题是,应当在法律中将现有的做法明确规定下来,彻底破除技术神秘主义的长期倾向,从而实现程序的公开、透明,体现对秘密侦查手段控权与授权的平衡。

5.技术侦查获取证据的使用限制

技术侦查措施写入刑事诉讼法的动因之一就是要明确技术侦查措施所获材料用作证据的问题,《刑事诉讼法》第152条专条对此作出规定。针对过去内部政策长期坚持的技术侦查措施所获材料不得用作证据的旧规定,新刑事诉讼法明确规定技术侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以用作证据。需要说明的是,这里的“可以用作证据”针对的是过去不得用作证据的旧规定,并不意味着立法者主张全部技术侦查措施获得证据都要用作证据,这显然是最后手段原则的延伸要求,即为了最大限度地保护手段的有效性防止反侦查,应当坚持证据最后使用原则。

关于技术侦查获取证据的运用方式,《刑事诉讼法》在第152条要求证据使用时可能采取保护措施,在保护措施不力、无效或者根本不可能存在时,“必要的时候,可以由审判人员在庭外对证据进行核实”。该条中的“必要的时候”指的是何种情形,“庭外核实”如何核实,法律都没有明确,司法实践中这方面的经验也比较匮乏。对此,《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第265~266条对技术侦查措施证据的使用方式作出了初步的探索,规定侦查部门选择使用技术侦查措施获得的材料作为证据的,应当将采取技术侦查措施决定书附卷,律师可以查阅摘抄复制;同时侦查人员对技术侦查措施应当制作说明材料补强相关证据的合法性,必要时可以建议不经法庭公开质证程序,而由法官在庭外对证据进行单独核实。这些规定在目前已有的实践经验状况下是比较稳妥的,与立法精神大致吻合。当然随着实践的发展与进一步探索,技侦证据使用这个难题需要进一步总结经验提出细化解决方案,特别是对于如何平衡辩方质询权与手段保密性之间的矛盾显然需要更加妥帖、周全的方案出台。 bN+kBHawfY1qHSfvGLPnxVYsSeMUE5XH+uDHYtS7kSHPU3zsuDvXXsfU05nPBEX+

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