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第二章
儿童权利保护原则

无论是在国际人权法的视野下还是在中国法的范围内,关于儿童权利保护的原则都存在一些不同的见解和看法。有论者将中国儿童权利法律保护的基本原则总结为八项,包括儿童优先、照顾儿童身心发展特点、公平和平等、成年人义务、全面保护、一般保护与特殊保护相结合、从实际国情和儿童实际需要出发确定法律保护、国内法与国际法相衔接原则。 我国《未成年人保护法》第5条列举了保护儿童应遵循的三项原则:尊重未成年人的人格尊严;适应未成年人身心发展的规律和特点;教育与保护相结合。从字面上看,这三项原则与《儿童权利公约》的规定不同,但若做细致的分析,会发现其基本精神是存在于公约所确立的原则之中的。本章意欲在一般意义上探讨儿童权利保护的原则,我们认为,保护儿童的基本原则是不分特定背景而普遍适用的。在这里,将从国际人权法的视角讨论儿童权利保护原则问题。当然,在讨论的过程中,间或会将其与国内法的保护原则做一些比较。但无论如何,在讨论公约基本原则时,我们要清醒地认识到《儿童权利公约》所确立的基本原则的不可克减性。在国际人权法领域,1991年儿童权利委员会第一次会议选择了《儿童权利公约》第2条、第3条、第6条和第12条所涉及的思想作为保护儿童权利的一般原则,即无歧视原则、最大利益原则、最大生存和发展原则、尊重儿童意见原则。这些原则不仅确定了相应的权利,还确立了公约承载的基本价值,我们在解释和行使所有权利时都需要对它们加以考虑,儿童权利委员会最初也是要求各缔约国按照这四个方面的框架递交国别报告的。将这四个方面的内容作为一般原则已达成共识,但对这些原则的具体内涵的理解仍然存在不同看法。比如,一般观点认为,尊重儿童原则可以分为尊重儿童尊严和尊重儿童意见两个方面,也有一些论者从儿童参与的视角来讨论这项原则,可以说,“参与”既是一项原则,也是一项权利。至于“最大生存和发展原则”,其实际上涉及儿童保护的所有方面,因此,也可以把这个原则看作儿童保护的宗旨。笔者认为,要实现儿童权利,国家、社会和家庭认真履行公约义务是基本的保障,《儿童权利公约》自始至终都在强调国家和家庭对儿童权利保护的责任和义务。因此,在本书的第一版当中,笔者将这部分内容归纳为“多重保护原则”,但为了便于交流,笔者尊重多数人的习惯,亦将其归纳为“最大限度生存和发展原则”,但在具体讨论的时候,或仍将重点放在国家、社会和家庭的多重责任方面,而其中涉及的生命权、生存权、发展权的具体内容,将在下一章儿童权利的具体内容部分做分析。本章所讨论的儿童权利保护的基本原则包括:最大利益原则、平等(无歧视)原则、尊重儿童意见原则、最大限度生存和发展原则。

一 最大利益原则

《儿童权利公约》第3条把最大利益作为处理儿童问题的“首要考虑”,这是《儿童权利公约》的主要成就之一。当“最大利益”在国际儿童保护领域越来越成为权威话语时,在当今中国,成人在维护儿童利益或儿童在表述自身愿望和要求时却鲜有使用“最大利益”这样的话语的,对很多人而言,最大利益是生疏而又不可思议的。这首先是因为最大利益概念的模糊和不确定性;其次是因为我们的法律文化传统中儿童权利意识欠缺;最后是因为我们传统的法律渊源更多地以大陆法系作为参照,而德、法等大陆法系本身就没有“最大利益”这样的表述。对最大利益原则的生成及其发展做一番客观的审视,就会发现,和对人权概念有多种解读一样,人们在解释和运用最大利益原则时,总是和“儿童福利”、“儿童权益”等这样的概念纠缠不清。因此,该原则在适用的过程中便不可避免地产生了很多问题,如不确定性问题、权利冲突问题、文化价值冲突问题以及国内法转换问题。那么,最大利益的内涵应当如何理解,什么又是最大利益的标准,这种标准和社会传统存在怎样的关系呢?这些都是最大利益原则在适用中不得不弄明白的问题。

(一)最大利益原则的法律内涵

从渊源角度看,“最大利益”一词源自英美法系国家,它的词语含义也有别于“儿童福利”或“儿童利益”,但是,将其确认为保护儿童权利的指导原则的却是1959年联合国《儿童权利宣言》,《儿童权利公约》又在更深广的意义上使这一原则的内涵进一步丰富了。那么,公约中的“最大利益”究竟要表达什么含义?儿童权利委员会在其《第14号一般性意见》中指出,儿童的最大利益既是一项原则,也是一项权利和行事规则。因此,儿童最大利益的概念可以从三个层面理解。(1)它是一项实质性权利。“最大利益”指的是哪些具体的利益,这在公约的适用过程中是最难把握的。有人认为,公约的长处之一就是它为国内法在适用该条时留了很大的余地,至少当一个国家由于经济、政治等原因尚无力满足社会最基本福利需求的情况下,而仍需要为儿童的不可克减的基本人权提供保障时能有一种灵活的过渡。但是,当审视儿童所享有的不同权利时,最大利益应当是首要的。当考量各不同层面的利益时,儿童有权将其最大利益列为一种首要的评判和考虑,无论具体涉及的是儿童个体还是儿童群体的利益。(2)它是一项基本的解释性法律原则。这既涉及立法也涉及法律实施过程中对法律的解释。从立法的角度看,最大利益条款是保护儿童权利的纲领性条款。因此,在涉及儿童的法律政策的制定当中,都要以儿童的最大利益作为立法的一个标准。有论者在对《儿童权利公约》第3条的表述做了细致的分析后指出,条文的表述处处可以看出制定者希望突出该条款原则性的意图,并认为儿童保护的“最大利益”条款是全部公约的基本理论前提。 [1] 从法律解释的角度看,如果法律条文在适用中可以有多种解释,则应当采取最能有效实现儿童最大利益的解释。《儿童权利公约》及其议定书所列举的各项权利为解释法律提供了基本框架。(3)它是一项行事规则。从适用的角度分析,最大利益原则被理解为处理儿童事务的行为准则,公约第3条第1款明显地包含这一意蕴。具体而言,就是每当就儿童问题的具体事项做出决定时,决策的过程不仅要有合法的程序性保障,而且需要说明是否以符合儿童的最大利益作为考量标准,特别是当儿童的最大利益与其他利益发生冲突时,是如何用儿童最大利益来权衡的。就利益权衡而言,儿童权利委员会在其《第14号一般性意见》中指出,《儿童权利公约》各项权利不分等级,所有权利均体现“儿童最大利益”,不得以对儿童最大利益的负面解释贬损任何权利。

因此,从儿童最大利益原则与公约其他条款的关系看,对儿童最大利益的解释不能脱离或无视公约其他条款所保护的儿童权利。最大利益成为儿童保护的首要原则,这就意味着,涉及儿童的一切事务要优先考虑,要尽力建设儿童友好型社会,政府、公私机构或组织必须牢记他们的行动对儿童所产生的影响。儿童最大利益应当被作为公约的总体价值来看待,我们在审查某个具体问题是否符合儿童最大利益时,要与非歧视原则、尊重儿童意见原则、最大生存和发展原则结合起来考虑。从儿童的利益与非歧视的关系看,非歧视不是一种消极义务,国家不仅要明确禁止对儿童的一切形式的歧视,而且还要采取措施确保儿童切实地平等享有《儿童权利公约》所载权利,积极改变儿童享有权利方面的不平等境况。关于儿童最大利益和生命、生存与发展权的关系,首先要求国家创建一个尊重人的尊严的环境,确保每位儿童的全面发展,并充分尊重儿童的生命、生存和发展权。关于如何从最大利益的视角看待发表意见的问题,应当将尊重儿童表达意见的权利视为儿童最大利益题中应有之义,认真地看待儿童的意见。二者之间是互补的关系,若不能听取儿童的意见并给予认真对待,必然不可能实现儿童的最大利益。在听取意见时,还必须考虑到儿童能力渐进发展的阶段性,家长、法定监护人或其他相关人员需要根据不同年龄阶段的儿童的接受和理解能力采取不同的方式进行交流。对于年龄尚小的婴幼儿以及不善于表达意见的儿童,则可以酌情以代理的方式,评判儿童的最大利益。正如《儿童权利公约》第12条第2款确定的,儿童既可直接也可通过代理人在涉及其本人的任何事务中发表意见。总之,任何有关儿童最大利益的解释都要与公约的精神一致,尤其要与儿童作为一个有主张和感情的个体的认识相一致,与儿童作为公民和政治权利主体的认识相一致。不能以一种文化相对主义的方式消解儿童最大利益的价值,不能以此为由剥夺公约所保障的儿童权利,如保护儿童免受任何传统习俗和暴力伤害的权利。就公约来说,其他条款中,儿童最大利益的原则也有明显的体现,对于在下列状态下的儿童,国家尤其需要为满足儿童最大利益而承担相应的义务。体现在(1)公约第9条关于与父母分离的条款,规定不能违背儿童的意愿将其与父母分离,除非经过合法程序。并且,即便分离是合法的,也应尊重儿童与父母保持联系的权利,除非“这将违反儿童的最大利益”。(2)其第18条父母责任条款,指出父母双方的首要责任是将儿童养育成人,儿童的最大利益是他们主要关心的事。(3)其第21条关于收养问题,指出国家应当确保“儿童的最大利益成为首要考虑”。(4)其第37条涉及限制自由问题时,规定被剥夺自由的儿童应当与成人分别关押,除非不这样做是为了儿童的“最大利益”。(5)其第40条关于少年司法,规定父母或法定监护人到场原则,除非这将不利于儿童的“最大利益”。此外,还有《〈儿童权利公约〉关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》(序言和第8条)以及《〈儿童权利公约〉关于来文程序的任择议定书》(序言及第2条和第3款)也提及了儿童的最大利益。

尽管《儿童权利公约》对“最大利益”的内涵并没有做出具体的规定,但通览该公约中涉及“最大利益”的条款,可以看出,第3条第1款是有关儿童“最大利益”的原则性条款。从该原则的意蕴和文化的视角探察,最大利益原则蕴含着将儿童视为拥有权利的个体的理念。从1959年联合国《儿童权利宣言》起,最大利益标准就已经涵盖了儿童作为个人在健全的人类环境中依据其能力全面发展的意蕴,直到《儿童权利公约》的制定,最终确立了儿童“个体人权”的理念,并成为处理儿童一切事务的准则。正如澳大利亚学者菲利浦·奥斯通(Philip Alston)所指出的,“最大利益”标准超出了传统权利保护的概念,开辟了新的保护儿童权利的发展方向和法理解释。这种非传统的概念和新的法理解释便是儿童作为权利个体的权利理念。 [2] 儿童权利委员会对儿童最大利益的运用做了进一步的阐释,指出儿童最大利益是复杂的概念,其内容须逐案确定。儿童的最大利益是灵活且可调整适用的概念,它应根据所涉儿童或儿童群体的具体情况,基于个体做出调整和界定,兼顾到个人的状况、处境和需求。儿童最大利益应适用于所有涉及儿童或儿童群体的事务,尤其在解决《儿童权利公约》或其他人权条约所列权利之间产生的冲突时更加有必要纳入儿童最大利益标准。儿童最大利益概念的灵活度使之能应对各种各样的儿童境况,但这种灵活性又可能被滥用。比如,在争夺监护权的纠纷中,儿童最大利益可能成为家长维护自己利益的幌子。

最大利益原则集中体现在《儿童权利公约》第3条,该条第1款规定:

关于儿童的一切行动,不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行,均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。

条文中首先强调了“关于儿童的一切行动”,那么,什么是“关于儿童”的事务?“一切行动”又指什么呢?那些关乎国计民生的重大政治、经济、社会政策,比如法治建设问题,社会持续发展与环保问题,金融政策、教育政策、住房政策、商业政策等的制定,要不要把儿童的最大利益作为首要考虑呢?儿童权利委员会在其《第14号一般性意见》中对该条文做了具体阐释:“关于”就是所有可对儿童产生直接或间接影响的决策和行动,包括直接涉及儿童个体或儿童群体的措施和决定,也包括间接对儿童产生影响的措施或行动。比如直接针对儿童的保健、教育等措施,以及不仅仅涉及儿童事务的措施,如环保、食品安全等问题。因此,我们需要从广泛的意义上理解涉及儿童的措施。这里的“儿童”也绝非仅指个体儿童,也指儿童群体。儿童最大利益既被视为群体权利,也被视为个体权利。比如,当土著儿童作为群体适用此项权利时,就必须考虑到此项权利如何与群体文化权利连接的问题。但是,当涉及其中个体儿童的权利时,我们仍然需要从其个人的角度考虑最大利益问题。“行动”既指积极的作为也包括消极的不作为,比如,对遭受虐待的儿童不闻不问。行动不仅包括做出决定(制定法律、政策等),还包括所有的举措、提议、服务、程序及其他措施。关于儿童最大利益权利的义务主体,该条款当中提及除父母(《儿童权利公约》第18条有专门规定)以外的其他义务主体,包括所有从事与儿童事务有关的工作与决策机构,包括官方的和非官方的机构。官方的如这里提到的“行政当局”(涵盖教育、照料、保健、环境、生活条件、保护、庇护、移民、获得国籍等方方面面的决策)、立法机构、法院等。该条文中“应当”一词意味着将儿童最大利益作为首要考虑是国家的强制性义务,不可克减。“首要考虑”的意蕴要求在处理有关儿童的一切事务,包括立法、司法,以及政策的制定和执行时,首先要考虑到儿童的最大利益。鉴于儿童的脆弱性、相对低的道德地位和法律地位、生存状况欠佳等具体境况,他们与成年人相比,维护自身利益的能力欠缺,如果参与儿童事务的主体没有保护儿童利益的自觉,儿童的利益会更加受到忽视。那些参与做出对儿童有影响的决定的人们,必须明确地认识到儿童的利益。倘若不突出儿童的利益,那么,儿童的利益就会遭到忽视。这就要求国家在所有行动中确定儿童利益的优先地位,比如,在制定法律和政策时,我们不仅要将儿童最大利益作为首要考虑因素,还应当持续地评估这些法律政策对儿童权利产生的影响,一方面了解相关法律政策的执行情况,另一方面预测未来的政策措施或预算对儿童权利的影响。

但是,我们不无遗憾地发现,儿童的利益并未被纳入这些政策制定的考虑之中。不仅如此,即便在与儿童利益密切相关的事务中,我们也没有把儿童的最大利益作为首要考虑因素,而更多地考虑经济利益或成人的利益,例如,不断发生的儿童食物中毒事件、玩具和学习用具对儿童的伤害、电子游戏和不良动画节目对儿童的伤害、不科学的教育体制和教学方法对儿童的伤害等。

《儿童权利公约》第3条第2款规定:“缔约国承担确保儿童享有其幸福所必需的保护和照料,考虑到其父母、法定监护人或任何对其负有法律责任的个人的权利和义务,并为此采取一切适当的立法和行政措施。”这就明确了国家、公私机构和组织、父母等主体为实现儿童最大利益应当担负的积极义务,各国为执行《儿童权利公约》所制定的行动计划,还明确了原则范围涵盖的广泛性,其不仅包括国家的行动,也包括私人机构或组织,涉及所有与儿童有关的事务。国家层面强调在制定行动计划与政策时,应当优先考虑儿童最大利益,特别是各级预算和资源的分配,比如有关就业政策、教育和健康等服务。第3款规定:“缔约国应确保负责照料或保护儿童的机构、服务部门及设施符合主管当局规定的标准,尤其是安全、卫生、工作人员数目和资格以及有效监督方面的标准。”该款强调政府以及相关的组织机构为实现儿童最大利益,在服务、设施等方面应当制定相关的标准并确保这些标准能够得到执行。这不仅指国家和地方的法律法规要对儿童保护的最大利益标准有所体现,还涉及所有具体的与儿童有关的保护措施和服务,如寄养、托儿服务、健康、教育、医疗、刑事司法等。这些保护措施和服务应当有一致的规范标准,需要设定有效的监督和惩处措施。

(二)最大利益的标准与适用

1.最大利益原则的特征

很多学者和政策制定者都认为,最大利益原则的含糊性和不确定性导致它在运用过程中出现一些难以避免的问题。那么,这个原则到底有没有相对确定的、可以把握的标准呢?从《儿童权利公约》的一些条款中可以分析对“儿童最大利益”的具体考量。比如,公约第9条第1款显示,在出现家庭暴力或父母争夺儿童监护权而无法照料儿童的情况下,保证儿童获得基本的“有尊严的生存和健康的发展”是儿童的最大利益,据此,儿童与父母的分离可能是为了孩子的最大利益。从该条第3款看,如果和父母的联系会给儿童带来不安定等有损儿童尊严的后果,那么,保证儿童的“安定、尊严”就是最大利益。根据公约第21条,收养中“充分而和谐地发展其个性”应该是出于对儿童最大利益的考量。根据公约第40条规定,“促进儿童的尊严和价值感以及对他人人权和自由的尊重”就是儿童的最大利益。可见,针对不同的情况,儿童最大利益的标准是不同的,而且这些最大利益标准的内容,比如“尊严的生存”、“健康的发展”本身又是不确定的。文化背景不同,生存和发展的标准都会有所差异,因此,要想对最大利益标准做一个超文化的、全面的、确定的界定是不现实的,只有在不同的文化背景下,针对不同的具体情况考虑儿童权利保护的最大利益标准。

纲领性、原则性、平衡性既是最大利益标准的特点,又是该原则进入不同传统文化的钥匙。尽管对原则概念的理解颇费周折,但是,依据不同文化背景尽可能得出较为接近的法律概念又非常重要。正如罗素所言:“我们必须承认除非文字在某种限度内具有确定的意义,否则讨论就会是不可能的。” 从理论上说,儿童的身体、精神、心智、道德和社会的发展都是解决具体问题时判断儿童最大利益需要考量的要素。在确定相对文化传统中儿童最大利益内涵时,首先要注意的是将儿童的“最大利益”与“具体的权利或福利”相区别。比如有论者不遗余力地挖掘条款背后的深层含义,就是为了便于各国在立法和司法中充分考虑儿童最大利益的深刻内涵,以确保其运用该原则处理儿童事务时,全面考虑儿童各个方面的利益并使之得以均衡发展。根据客观化理论,决策者的信念所反映的客观状态就是儿童的利益。儿童有权利决定什么是自己的利益,儿童的能动自治在这个过程中起到相当重要的作用。这种由儿童自己决定的结果就可看作他们的最大利益。

2.最大利益标准面临的挑战

在最大利益标准的发展过程中,其内涵和外延的不断扩展,除了受到传统实践的挑战,还受到各种理论的挑战。例如,不确定性理论 [3] 、能动自治理论 [4] ,还有文化相对主义理论等。因此,在最大利益标准的实际运作过程中也就遇到了各种冲突。

(1)不确定性问题。哈佛大学R.穆诺基(Robert Mnookin)教授首先从价值观入手,论证最大利益标准的不确定性,指出“使用一种不确定的标准将导致家庭和国家之间责任分配的不合理”。而美国学者C.施奈德(Carl Schneider)、澳大利亚学者S.帕克(Stephen Parker)、英国学者M.金(Michael King)和C.派珀(Christine Piper)等都把最大利益标准的不确定性集中在选择标准的多样性上,认为最大利益标准要么依赖于决策者的价值体系,要么依赖于对习俗的认同,要么受社会标准的影响,甚至要通过非法利益的“重构”达到确定。 [5] 然而,鉴于《儿童权利公约》第3条第1款涵盖的一系列情况,在评判儿童最大利益的过程中,可能会与其他利益和权利(如与其他儿童、公共、家长等方面的利益)相冲突,儿童权利委员会明确,儿童最大利益原则在适用中,必须具有一定程度的灵活性。

(2)权利冲突问题。在“最大利益”原则的行使中,经常发生的是个体利益与社会利益、儿童权利与成人权利特别是妇女权利的冲突。在对这些冲突的协调过程中,也发生许多不同的见解。其中比较突出的理论是自治理论和客观化理论。牛津大学的J.依克拉(John Eekelaar)、J.莱慈(Joseph Raz)教授都强调儿童的自治,其在自治的适用中又受到发展理论的挑战。客观化理论则把重心转向认识儿童利益的客观进程,认为儿童在和周遭社会融合时可能需要指导,而不是受社会环境的自然调节和控制。 但这些理论都不能很好地解决权利冲突问题。要解决这些冲突或许还是要回归传统,带着最大利益标准回到公平和正义上来。人类社会多少代人所努力追寻的就是不去为了一部分人的利益而牺牲另一部分人的利益,这就是正义和公平,人们总希望找到各自利益间的契合点。最大利益原则的实施,对于父母和儿童权利的实现具有双重性:它既是在厘清儿童的权利,也是在分配父母的权利和责任。而在考量儿童个体与儿童群体的最大利益问题时,则需要逐案加以解决,审慎权衡当事各方之间的利益。倘若其他人的权利与儿童的最大利益形成了冲突,亦须同样处置。特别需要铭记的是,将儿童最大利益列为优先考虑就意味着儿童权利拥有高度优先性,应赋予儿童最大利益更大的比重。

(3)文化价值冲突问题。文化相对论者A.那依姆(Abdullahi An-Na’im)认为,最大利益原则不会得到一致的接受也不会成为普遍的文化准则。不同的历史时期、不同的文化背景以及不同的地方特色会对最大利益做出不同的诠释。与现代人权观念紧密相连的18世纪欧洲启蒙运动的价值观几乎在各个方面都受到严峻的挑战。例如,孟德斯鸠(Montesquieu)站在传统的相对论的立场,主张法律的道德接受能力依赖于他们所建立的社会、文化和政治状况的演进等。 [6] 《维也纳宣言》取得了突飞猛进的发展,它宣布“应牢记地方和区域特殊性及历史、文化和宗教背景不同的重要性,各国基于政治、经济和文化制度负有保护人权和基本自由的义务”。 最大利益标准的不确定和权利及价值的冲突,必然导致该原则实施过程的艰难,艰难的程度又体现在这个标准和传统标准的契合度上。

3.传统框架下的最大利益标准

实际上,由于最大利益标准具有过于抽象的意蕴,它的纲领性、平衡性和灵活性的特点就决定了各成员国在实施的过程中必定有其本国的文化特色,但同时也易使该原则演变成超现实的摆设。首先,必须明确关于传统的概念,才能对传统中的最大利益标准做进一步的考察。传统被看作一种社会的内聚力,传统的两面性包括传统理论和传统实践。“传统理论”是广义的、静态的,它对社会观念的巩固具有持续的力量,可能导致对儿童利益的抑制并加强成人利益。传统理论表现出的凝聚性将继续维护多种传统要素。“传统实践”是狭义的、动态的,涉及特定社会中的信念和实践运作,有利于用最大利益标准判断并解释传统。根据特定社会因素的变化关系而改变的传统实践形成后生传统。“传统构成”表明各种传统要素之间的关系,勾勒出传统理论和传统实践的多样性之间的紧张样态。 [7]

新西兰学者C.布林(Claire Breen)在其著作中不仅将最大利益标准放到传统框架中考察,而且,她把最大利益标准也看作一种传统实践。她主要有以下观点。 [8]

(1)最大利益标准作为一种传统实践,一般被看作由若干能够产生儿童利益的变量和要素构成,这种多种基础和多个层次的变量和要素就是最大利益传统的构成。

(2)最大利益标准对传统地位的影响可能构成巩固社会利益的后生传统的社会合力的一部分。

(3)最大利益标准被看作一种有赖于特定社会的不同信念和相关活动的传统实践。作为超传统的最大利益标准的出现标志着家长权利的下移和古老传统的让位。因此,儿童作为家长财产的观点被寻求保护儿童利益的传统替代。

(4)传统对实践的积极影响是社会和法律都承认的无邪儿童观念,对儿童的消极影响是导致对儿童进行总体上的重新认识和衡量。理想的童年标准同时创造了无邪儿童的另一个自我:坏的、堕落的、有问题的。这些不符合无邪的、理想儿童标准传统的儿童被看作“另类”。“另类”儿童要么被看作有犯罪倾向性,要么成为虐待的受害者或社会传统不能容纳的一类人。这些儿童都存在社会复归问题。

这种令人眼花缭乱的分析把最大利益标准和传统的关系复杂化了。实际上,我们所要了解的只是最大利益标准是如何使那些不利因素逐渐消融或演变的。也就是说,传统框架中所保护的是谁的利益,即法律和社会传统是在寻求对儿童最大利益的保护还是对成人的保护。这涉及社会中传统的作用和最大利益标准的发展,还涉及与儿童权利和福利有关的最大利益标准的作用。这些方面因最大利益标准和社会利益的冲突而连接在一起,一并形成社会合力的后生传统的组成部分。我们不妨借助布林书中的例子来说明这个问题。割礼习俗对女童的侵害可以证明,尽管最大利益标准基本上是西方的观念,但仍然可以适用于非西方传统的文化中。割礼是一种社会习俗,是形成那个社会合力的基本要素,割礼的传统和最大利益的传统就形成了社会合力的后生传统的组成部分。再如,家长自治、不干预论和基于儿童保护的最大利益原则之间的相互作用。根据爱尔兰宪法,家长权利和家庭自治是优先于儿童权利的。儿童的最大利益在家庭中被认为是最可靠的,但当儿童的最大利益和家庭甚至社会的利益相冲突时,儿童的利益就被并入了整体的促成社会合力的后生传统之中。 [9] 那么,如何解决后生传统中这些组成要素间的冲突呢?关键是要看这些组成要素在特定的传统中凝聚力的强弱。凝聚力的强弱又要看社会和法律对组成要素的认同程度,而认同程度要看法律和社会道德的接纳和允许度。

然而,最大利益标准要想成为有一定凝聚力的社会合力并不是一件易事。不能想象最大利益标准在非洲已经成为足以和割礼相抗衡的社会合力了。 [10] 只要看一看英美国家是如何对待它们的儿童最大利益传统的,就可以想象最大利益标准在非西方国家的命运了。首先,让我们来考察包括政策制定在内的立法,以及司法领域中最大利益标准的位置。根据弗里曼的介绍,英国法仅在法院裁决中适用最大利益原则。尽管从理论上来说,儿童是作为第一考虑的,但是,像在离婚诉讼中,儿童的利益却没有得到首要的考虑。在刑事司法中,儿童的最大利益也没有得到应有的重视。Bulger案件 [11] 提醒我们,刑事法院在保护儿童最大利益标准和公众情绪之间往往犹豫不定,很难做出明确的取舍,而只能采取折中的做法。在当时欧洲的大多数国家,像该案件中的两个10岁少年是不需负刑事责任的。就是在英格兰,在他们杀害两岁儿童的前6个月,11岁儿童也是被假定为不具有刑事责任能力的。但是,被公众舆论和媒体视为“恶魔”的这两个少年初审被判监禁8年,这个判决离公众所希望的终身监禁的结果是有距离的,这个距离不知是否受到了“儿童最大利益”考量的压力。在教育法中也是如此,比如,英国的教育立法显示出教育产业化的倾向,指出教育的消费者是父母,而不是儿童。住房立法也未对儿童的最大利益予以应有的重视。其次,在行政事务、经贸领域,在大量的儿童事务当中,根本无法落实“最大利益”标准以保护儿童的利益。例如,在某些场合,当人们决定是否限制出版一种可能有害于儿童的出版物时,首先考虑的是经济利益或商业利益,儿童的利益和福利并没有得到优先的考虑。在社会服务部门如卫生部门,儿童的最大利益也往往被忽视。 [12] 因此,在这种情况下,虽然不能说最大利益传统在英国不具有内聚力,但至少可以说内聚力的强度还不够,不足以和诸如追求金钱的传统、倾向于父母利益的传统相抗衡。

所以,判断融入传统之中的最大利益标准是儿童的还是根据成人对传统偏好的重构才是问题的关键。18世纪末,西方社会对待儿童的态度超出了传统的规制,他们因过分关注儿童离经叛道的一面而与传统对无邪儿童的认识发生龃龉,当时虚构的浪漫童年也不过迎合了要求迅速改变社会的新的价值观罢了。浪漫童年的假设和现实的另类童年间的冲突在最大利益标准的应用中表现出来。这种冲突说明在儿童福利的范围内解释儿童的最大利益标准是不全面的。 [13] 当代的儿童观实际处于社会和家庭的利益取向和儿童利益取向的两难境地,正是这种两难才导致了寻求缓和保护儿童最大利益和保护成人和社会整体利益间冲突的答案。这些冲突的解决很多时候不可避免地使成人的利益超过儿童利益,因为,人们对儿童最大利益标准是否真正存在还心存疑虑。

4.儿童最大利益标准的评判和确定

儿童权利委员会在其《第14号一般性意见》中就儿童最大利益标准的确立做出了详细阐释,下面做一简要介绍。委员会指出,当就儿童具体情况确定其最大利益时,总体上应遵循下列步骤:第一,查明哪些是最大利益评判所涉的相关要素,赋予这些要素具体的内容,并比较其他要素,划定每项要素的比重;第二,为此,要设置程序以确保法律保障和恰当适用这些权利。简而言之,评判和确定儿童的最大利益,是做出决策必须遵循的两个步骤。对具体的“最大利益”进行评判和确定,包含所有评判和对之进行权衡的要素,以及相关主体(决策者、儿童)在一定的程序保障情况下做出决定。

具体而言,对最大利益的评判是一项特殊的活动,应参照儿童的特点和具体生存环境,例如年龄、性别、成熟程度、经验、民族或族裔、是否残疾、家庭境况及家庭关系,以及儿童权利保护所涉的各个领域,比如收养、少年司法领域等,列出要素清单并对其加以考虑和权衡,确定具体的儿童最大利益。总之,儿童最大利益评判的宗旨是确保《儿童权利公约》所载各项权利的实现,促进儿童的全面发展,有悖于该公约的权利要素而做出的评判是无效的。下面对各要素做分项列举。

(1)评判和确定儿童最大利益拟予考虑的要素。①儿童表达意见的权利。任何不按照儿童年龄或成熟程度考虑儿童意见、不赋予儿童意见应有考虑、不尊重儿童对确定其最大利益可发挥影响的做法都将对儿童最大利益的实现构成障碍。如果儿童年龄尚小或处于诸如残疾等弱势而不善于表达自己想法的情况下,须采取措施确保儿童全面参与对其最大利益的评判。②儿童的身份。在评判儿童最大利益时必须考虑儿童身份带有的不同特点,诸如性别、性取向、民族血统、宗教信仰、文化多样性、个人性格等。例如,宗教和文化特征,在考虑儿童的领养家庭或安置儿童时,决策者在评判和确定儿童最大利益时必须考虑到儿童抚养成长过程中可持续的愿望以及儿童的种族、宗教、文化和语言背景。③维护家庭环境与保持联系。家庭是儿童成长和儿童福祉的自然环境,儿童享有过家庭生活的权利,家庭环境包含儿童所处的大家庭环境,诸如与祖父母、叔伯婶姑、朋友的关系,甚至与学校和社区的关系。对于儿童可能与其父母分开的情况,必须考虑其最大利益再做出决定。这里的“家庭”是广义的,家庭成员涉及亲生、收养或领养父母,还包括大家庭的各种亲戚,或按地方习俗列入的族群。《儿童权利公约》规定,“不违背儿童父母的意愿使儿童与父母分离,除非……这样的分离符合儿童的最大利益”。即便不得已做出分离的选择,儿童也有权同父母经常保持联系。这些“不得已”的情况包括诸如儿童在家庭中面临被忽视、遗弃、暴力等其他人身风险的情况。而对于被迫与家庭分离的儿童,无论采取领养、寄养还是收养的方式安置,均应考虑其最大利益的需求。④儿童的照料、保护和安全。“保护和照料”也须按广义理解,是与确保儿童“福祉”和发展相关的综合观念。“儿童福祉”广义上包括儿童的基本物质、生理、教育和心理需求,以及对感情与安全的需求。情感需求是一项基本需求,保障儿童成长所需的安全感和稳定感。对儿童最大利益的评判中,儿童安全是一个必需的要素,即儿童获得保护免遭一切形式人身或精神暴力、伤害或虐待(第19条),如性骚扰、同伴欺压、欺凌、有辱人格的待遇等,以及防止遭到色情、经济和其他剥削,遭毒品、劳动和武装冲突之害(第32—39条)。⑤弱势境况。有时候也称为处于困境、危急状态等特殊状态。比如残疾、隶属少数群体、难民或寻求庇护、遭虐待等暴力、流浪状态等。确定困境儿童的最大利益除了考察其是否充分享有《儿童权利公约》所列各项权利,还涉及其他人权准则,比如《残疾人权利公约》当中的权利。要特别考虑根据每位困境儿童的具体情况做出评判。⑥儿童的健康权。儿童的健康权以及健康状况是评判儿童最大利益的核心。在医疗保健方面,除了提供充分的服务之外,根据儿童的年龄和成熟程度,在其知情的情况下发表看法也同样重要。例如,关于青春期保健,国家有义务确保所有青春期少年有机会充分了解对其健康和发展至关重要的信息,以便做出适当的健康行为选择。包括关于抽烟、酗酒及吸食其他物质、饮食、适当的性和生育的信息,早孕的危险、防范艾滋病毒或艾滋病以及性传染疾病等信息。对精神疾病患者和心智不全者的治疗和照顾,同样需要以其最大利益为原则做出评判后决定。⑦儿童的受教育权。儿童免费获得的优质教育包括儿童早期教育、非正式或正式教育,就教育方面采取的措施和决策均须符合儿童最大利益。为了促使儿童获得高质量的教育,凸显教育对儿童健康成长特别是增强儿童责任感和克服脆弱性的重要意义,国家必须对教师以及其他从事儿童事务工作的人员进行持续的培训,以满足儿童最大利益的需求。

(2)评判最大利益时拟予权衡的各要素。是否符合儿童的最大利益是对所涉各要素权衡后形成的总体评判,在利益权衡中需要根据每个儿童以及具体要素的权重情况做出评判。有时候,最大利益评判中的要素可能与具体案情相冲突。例如,维护家庭环境可能与必须保护儿童免遭家长暴力之害相冲突。在这种情况下必须就各要素之间进行权衡,以便寻找到符合儿童最大利益的解决办法。评判和权衡儿童最大利益的宗旨是,确保儿童享有《儿童权利公约》及其《任择议定书》确认的所有权利并能够促进儿童的全面发展。在对儿童最大利益各项要素评判和权衡中,可能存在对有些权利加以限制的情况,那么就需要遵循保障儿童全面享有各项权利的“赋权”措施,根据儿童的年龄、成熟程度、心理、情感、认知和社会发展状况,对相关要素加以权衡。基于儿童能力的渐进发展特点,各相关措施也需进行调整。因此,在做出决策时,不仅需要就儿童的生理、心理、情感、教育和其他需求做出评判,还需要根据儿童发展的可能做出短期和长期的分析,评判和权衡儿童目前和未来境况的持续性和稳定性。

(三)中国传统与最大利益标准

布林把最大利益标准看作处理法律、社会、家庭和儿童关系的传统。用“传统”一词来描述儿童的最大利益标准,的确给看待最大利益和其他社会传统之间的互动关系提供了另外一种视角。 [14] 但是,我们宁愿把这种见解看作一种西方的观点,因为,在非西方的传统理论和传统实践中的确找不到最大利益标准,把保护儿童最大利益标准看作一种传统恐怕为时尚早。当然,在中国的文化背景下,希望其能够容纳并合理改造最大利益标准,使之成为我们文明传统中具有内聚力的社会合力的一部分。

1.中国传统的儿童观

中国也有处理儿童事务的传统,但那不是为了儿童的最大利益,而是从社会整体利益出发的。在中国,传统的小农经济和专制政治模式,重义、尚德、轻利的非主体意识的价值观一直占据主流,对儿童的关爱却始终仅仅是从德和仁的角度出发。所谓“棍棒底下出孝子”、“君臣父子”等儿童观,都是侵害儿童身心健康、忽视儿童独立人格和主体意识发展的伦理道德。由于父权至上的价值观占据主流,儿童不仅没有政治上的权利,绝大多数情况下也没有经济上的权利,甚至可以被买卖,他们的人身权利经常受到蹂躏和践踏,他们的自我意识和独立人格完全被忽视,更谈不上作为独立主体而享有相应的权利了。

2.最大利益标准进入中国传统的路径

尽管儿童最大利益是一个灵活的概念,儿童权利委员会还是在其《第14号一般性意见》中为国家执行《儿童权利公约》所确认的各项权利以及根据各项权利如何确定儿童最大利益提供了一个评判的框架,也为国家尊重和落实儿童最大利益标准提出了基本的义务要求和范围。其要求国家首先将儿童的最大利益作为首要评判和考虑的原则,为此,缔约国须履行三类义务。(1)确保公共机构所采取的每项行动,特别是在对儿童产生直接或间接影响的所有措施、行政和司法程序的执行中,均须遵循儿童最大利益原则,包括确保国家和地方的法律法规、民间规约等,各级司法和行政程序,均须体现儿童的最大利益。在协调和执行国家、区域和地方各级政策时,确保儿童的最大利益。在为旨在履行儿童权利的方案和措施调拨各种资源和援助方面,维护儿童的最大利益。(2)确保所有涉及儿童的司法和行政决定以及政策和立法将儿童最大利益作为首要考虑,包括阐明对儿童最大利益如何审查和评判,以及赋予其多大权重的具体措施。比如,在对儿童产生影响的各项执行措施、行政和司法程序方面,贯彻儿童最大利益原则。(3)确保私营机构在做出决定、采取行动、提供服务等决策中,以儿童最大利益作为首要的评判和考虑。基于上述国家义务,在落实儿童最大利益方面,应铭记下列参照指标:第一,儿童权利的普适、不可分割、相互依存和相互关联性质;第二,儿童是权利的主体;第三,《儿童权利公约》在全球的普遍适用性;第四,缔约国有义务尊重、保护和履行该公约所载的各项权利;第五,采取的行动策略须考虑对儿童发展产生的近期和长期的影响。

为确保以儿童最大利益作为首要考虑并得到实现,为遵循《儿童权利公约》评判和确定的各项步骤和标准,必须设立正式、透明和客观的程序,协助立法者、司法者和政府主管部门在做出决策时,尤其是在涉及儿童事务的决策当中,特别需要关注下列各项程序性保障。(1)儿童表达意见的权利。其中至关重要的是与儿童的沟通,首先需向儿童说明相关的程序及可能的结果对儿童的影响,以及可能的恰当解决办法,听取儿童的意见并给予认真对待。评判和确定儿童群体最大利益的程序,不同于评判个体儿童利益的程序。当涉及众多儿童的利益时,必须采取某种方式以便及时听取儿童群体的意见,比如组织儿童听证会、儿童议会、儿童为主导的组织、儿童联盟或其他代表性机构、学校、社会网络和互联网等开展讨论。(2)确定事实。相关的专业人员必须获取有关具体案情的事实和信息,以便掌握评判最大利益所需的一切要素。这就必须与儿童周围的各相关人员进行接触,核实分析各相关信息和数据,对儿童最大利益做出评判。(3)时限。决策拖延的时间越长,对所涉儿童产生的不利影响越大。因此,须在尽可能短的时间内,确保涉及儿童的程序优先履行,所有关于儿童的决策、照料、治疗、安置及其他措施,均须考虑儿童的意见,以及其不断演进的能力和发展。(4)专业化。基于儿童的特点,儿童的最大利益须由了解儿童发展特点的、经过培训、有从事儿童事务经验的专业人士做出评断,这种评断须根据对儿童将来在法律、教育、心理、健康等方面所可能产生的后果和影响做出。(5)法律援助和决策。法庭等机构在对儿童的最大利益做出决断时,当事儿童必须安排除了监护人之外适当的法律代理人,以备解决利益各方可能发生的冲突。在就儿童事务制定的决策中,必须列明动因、理由和解释。动因必须清楚地阐明所有涉及儿童的实际情况、哪些要素与最大利益的评判相关,逐案阐述所涉要素的内容,以及这些要素如何与确定儿童最大利益做出的权衡。倘若决策与儿童的意见相左或出于例外情况,就必须清楚阐明其理由,必须清楚列明为何某种考虑更具分量并应当作为首要考虑。(6)审核与纠错机制。应在法律制度内建立起就有关儿童问题的处理和裁决的审查、复议、提起诉讼的机制,并应让儿童知晓,便于儿童或通过其代理人提出异议。(7)儿童权利影响评估。所有执行措施的采纳均须遵循确保将儿童最大利益列入首要考虑的程序。儿童权利影响评估可预测任何会对儿童及其享有的儿童权利产生效应的政策、立法、条例、预算或其他行政决策的影响,并持续不断地监测和评估这些措施对儿童权利的影响。儿童权利影响评估须纳入各级政府的工作议程,具体方法必须以《儿童权利公约》及其议定书为框架,以儿童、专业人士、相关政府部门和学术研究的意见及相关经验为基点,形成具体意见和改善建议,并公布于众。

随着《儿童权利公约》的生效和缔约国对上述义务的履行,儿童的“最大利益原则”已经发展成一个国际法律概念,儿童最大利益的落实明显带来这样一种趋势。首先,国家在立法和司法中,必须考虑该原则精神的贯彻及适用;其次,国家必须重视它的法律拘束力及其与本国法律文化相结合的程度,以便最大限度实现原则的立法精神;最后,国家必须采取措施和制定相应的程序把国家义务与公约中相关的儿童权利相结合,把本国的儿童权利落到实处。近几十年随着东西方文化的相互渗入、国际社会的渐趋融合、权利意识的普遍增强,中国在很多方面都有了惊人的发展,传统的利益观也有所转变。我们承认并接受了人作为个体是有权利的、会有利益要求的观念,所以才出现了各种利益的强烈冲突,出现了各种利益群体。中国传统对个体利益的接受是吸纳最大利益标准的第一步,接下来的问题是中国传统社会是否接受儿童也是一个主体,并且是一个有权利的主体的观念;承认儿童是权利主体可以算作最大利益实现的第二步;第三步是确认儿童的利益比其他群体或个体的利益具有优先性,这种优先性的利益应该满足其最大利益标准的要求。

3.最大利益标准和儿童优先原则

儿童优先是我国处理儿童事务的准则,其基本含义是在处理涉及儿童的事务中,儿童的利益要得到优先考虑。尽管这实际上还只是中国尊老恤幼传统的延续,但说明我们的社会、法律和政策已经承认儿童有利益需求,这种利益需求应该得到优先考虑。我们也可以把儿童优先看作一种传统,一种具有社会合力的后生传统要素。我们还可以把儿童优先原则看作最大利益标准在中国传统实践中的具体化,这种具体化是经过中国传统文化和现实条件改造了的,是非原生的,儿童优先在含义上是和最大利益标准有区别的。 尽快树立儿童是权利主体的信念或意识,是在儿童权利保护上达到与《儿童权利公约》的精神和谐一致的重要前提。我们还可以把儿童优先看作最大利益标准在中国的初步体现。总之,只有权利意识增长,最大利益原则才能在中国保护儿童的相关立法和司法以及政策的制定中得以体现和适用,并具体化为“儿童优先”原则。

二 平等(无歧视)原则

在这个纷繁复杂的世界上,在那些世俗追求的背后,人们真正想要的到底是什么,文明史告诉我们,人们追求的是“没有歧视,是平等的正义、平等的机会和平等的尊严”。 [15] 人权文件都是以人人平等的价值观作为其设立的道德依据的,许多国际文件都载有平等和(或)不得歧视的条款,任何权利条约都应当是自由的、平等的、充满博爱精神的协定。《世界人权宣言》第1条规定,人人生而自由,在尊严和权利上一律平等。第2条又说,人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由,不分种族、宗教、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。这一平等的、无歧视条款在以后的《经济、社会和文化权利国际公约》(第2条)、《公民权利和政治权利国际公约》(第2条、第24条),还有《消除一切形式种族歧视国际公约》(第1条)、《消除对妇女一切形式歧视公约》(第1条)以及《儿童权利公约》中均得到一再的重申。 国际条约都表达了这样的思想,儿童不能因其天然的条件包括其自身的和父母的因素而受到任何形式的歧视。无歧视条款是国际人权法中最重要的条款,也是儿童权利保护中十分关键的要素。因为,没有明确而肯定的地位,主张个体权利是不可思议的。歧视是基于个人或个人所属群体的特征而受到的不同对待,它与权利平等原则相悖,而权利平等又是人人生而固有的,是天赐的、不可剥夺的。 [16] 人权委员会在其一般性意见中指出,作为个体,儿童应该平等地享有《公民权利和政治权利国际公约》以及《经济、社会和文化权利国际公约》中所体现的各项权利。对儿童之所以要采取特别的保护措施是基于其年龄以及其身心发育程度等因素,目前国际公约中尚无基于年龄歧视的规定,这就要求各成员国根据本国的社会和文化状况对涉及年龄的所有事项加以明确规定,比如民事行为能力及相应的年龄、刑事责任年龄、参加工作的最低年龄等。

(一)平等(无歧视)原则的基本含义及其规定

1.基本含义

平等意味着无歧视,但并不完全等同于无歧视。从内涵上来说,平等保护比无歧视更加周延,也更加积极。同时,平等不是等同,就像差别不等于歧视一样;平等也不是单一性,而是有形式差别的“公平对待”。平等的确是一个复杂的概念,人们可以在不同的意义上谈论平等,如基于身份地位的平等、基于能力的平等、基于性别的平等,还有“结果平等”、“实际平等”等等。所以,有人认为,在现实的多样性的物质世界中,各种平等不能同时得到满足,“实现一种意义的平等,往往同时意味着另一种意义上的不平等;从一个方面反歧视,常常同时就形成了另一个方面的歧视”。 但是,如果对所谓的各种意义的平等做一番推敲,可以看到,有人把形式平等和实质平等混为一谈了。比如,所谓的男女自然差别造成的权利享有方面的实际差别,所谓的为消除这种差别而造成对男人的实际的歧视,都是形式上的不平等,而不是什么实质意义上的不平等。从人性的角度来看,男女的天然差别是非本质差别。男女作为人来说在本质上是没有差别的,只有人和动物才存在本质的差别。因此,反对现实社会所存在的各种歧视和不平等是有自然基础的,这种自然基础就是承认道德上的人人平等,道德平等也就是此处谈论的无歧视原则的道德基础。

儿童权利委员会将无歧视定义为对执行整个公约具有基本价值的一般性原则,没有对歧视做出明确的界定。《公民权利和政治权利国际公约》第2条关于非歧视的表述和第24条第1款进一步指出儿童有受到保护的权利,不因任何因素而受到歧视,第26条进一步强调法律面前人人平等。人权事务委员会进而在1989年的第17号一般性意见和第18号一般性意见中强调,“非歧视,连同法律面前平等和不受任何歧视地平等受法律保护,构成了人权保护的基本和一般性原则”,并对“歧视”的基本含义做出了阐释,指出“歧视”是指“任何区别、排斥、约束或偏爱。其产生基于任何理由,例如种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、民族或社会出身、财产、出生或其他身份,并且会产生取消或削弱所有人在平等基础上对所有权利和自由的认识、享受或行使的意图或效果”。文件还强调,“平等地享受权利和自由不意味着在每一种情况下的完全相同的对待”,“不是每一种区别对待都构成歧视,如果这种区别的标准是合理的和客观的,并且其目标是为了实现公约的合法目的”。 在儿童保护的语境下,可以从下列几方面理解无歧视原则的含义。一是无歧视蕴含道德、法律平等的观念,是实质平等。这种平等的要求并不是要消除差异,而是基于人的本性,从人人生而平等的视角所考虑的男人和女人、儿童和成人一样都享有与生俱来的权利和尊严。追求实质平等的差别对待是合理和客观的,是为了实现公约的合法目的的。二是在阐释具体条款的含义时,必须考虑儿童个体和儿童群体都可能面临的歧视。《儿童权利公约》的无歧视条款强调了儿童可能面临的双重危险,不仅涉及儿童个体因为年龄和法律地位遭受歧视,还可能同时因为性别、种族、伤残等情况造成儿童的某个群体遭受歧视。比如,反歧视原则应当及于一国领域内的所有儿童,包括“外国儿童”。这些“外国儿童”也可以看作一个儿童群体,特别是当他们被迫沦为难民儿童的时候。三是基于儿童自身特点和所处环境需要得到特别的保护和照料,特别是困境儿童。歧视是儿童遭受各种形式的剥削、虐待、暴力的根源,反对歧视是避免儿童陷入各种困境的前提。无歧视原则不排斥采取特别措施保护困境中的儿童,对困境儿童的需求给予特别关照,以降低或消除产生、助长歧视的条件。关于差别对待和平等保护是实质平等还是形式平等的问题,二者并不矛盾。因此,《儿童权利公约》在多项条款中都强调了对特别易于遭受歧视的儿童的特别规定,例如脱离家庭环境的儿童、难民儿童、残疾儿童、少数人群儿童、遭受经济和其他剥削的儿童、卷入司法的儿童、武装冲突中的儿童。《儿童权利公约》的序言中明确指出,“在世界各国都有生活在极端困难下的儿童,对这些儿童需要给予特别的照顾”,从这个角度考虑,其所采取的无歧视措施还应当包括缩小不同个体之间的差距,国家应当对本国困境儿童状况及改善措施制定具体的规划。儿童权利委员会关于缔约国提交定期报告的准则 也要求在提供的有关资料中,说明“用以缩小经济、社会和地理差距,包括城乡地区差距,防止歧视处于最不利地位的儿童群体的特殊措施,包括……流离失所的儿童,难民儿童或寻求庇护的儿童,以及生活(或)工作在街头的儿童”。儿童需要特别照料和保护,这在1959年《儿童权利宣言》、《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》(特别是第23条、第24条)、《经济、社会和文化权利国际公约》(特别是第10条)以及《儿童权利公约》中都有所体现。

特别保护的依据表现在三个方面。(1)儿童需要特别保护是基于儿童心智、体力方面较成人处于弱势。儿童的特别需求是指基于儿童的身心特点,为实现儿童权利所需的条件,特别是国家、家庭、社会以及相关机构的关心、帮助和爱护。儿童与成人间的天然差别是不言而喻的。儿童因其年幼、身体尚处于发育阶段、心理因素不稳定、智力正在发育、认知能力低下等原因,与成人相比在体力、心理和智力上均处于弱势,因此,需要得到特别保护和照料才能获得全面发展。也正是因为这些弱势,在漫长的人类历史发展中,儿童的实际处境一直都很糟糕。(2)儿童需要特别保护是基于儿童所处的实际困境。正如上文所提到的,儿童地位的提升及权利的发展经历了漫长而又渐进的过程。当人类历史发展到20世纪时,儿童的权利才被人们认识。尤其是冷战结束,人类进入了张扬权利的时代,开始用理性的眼光看待儿童问题,《儿童权利公约》的出台便是这种理性光辉的闪烁。但是,儿童的法律权利还不是实有的权利。我们不能忽视权利理想的可贵,但是也不应耽于这种理想,而对应然权利和实然权利间的距离视而不见。今天的儿童要幸运一些,他们的权利得到了国际社会及各国政府的首肯。但是,超过世界人口1/3的儿童的声音还是那么微弱,处境还是那么困难。据统计,全世界有数以千万计的儿童生活在特别困难的环境中;全世界有数以百万计的儿童生活在特别困难,甚至是恶劣的环境中,包括孤儿、雏妓、受性侵害的儿童、流浪儿童、难民或流离失所的儿童、战争或灾难的受害儿童、社会上处于不利地位的儿童、受各种形式剥削的儿童、残疾儿童、被控少年、种族隔离和外国占领区的受害儿童;有大量儿童从事繁重的、危险的、违反国际公约的各种工作;吸毒、严重的疾病特别是艾滋病对儿童造成威胁,包括在生命的产前阶段对儿童造成的永久性损害;文明社会所谓的竞争给儿童造成过重的压力。他们的权利需要得到特别保护。 《儿童权利公约》生效近30年来,这种状况仍然没有根本改观。(3)儿童需要特别保护是基于他们在社会中的角色。儿童不仅是人类未来发展的先决条件,儿童的状况还是社会发展和人权状况的重要指标。如婴儿的死亡率和营养状况、残疾儿童状况、流浪儿童数量、辍学率等经常作为儿童状况和对儿童权利是否尊重的指标。原则上说,儿童的生存与发展不能与社会发展相分离,他们的生存与发展不仅与其父母的生活和能力有密切关系,还与一个国家的社会、经济和政治状况相联系。 儿童的生存和发展有赖于社会的文明和进步,儿童同时是社会文明与进步的希望所在。对儿童的态度可以反映出一个社会的道德观和价值观。

2.国际标准

现代的国际人权条约如果没有反歧视的条款简直是不可思议的,这也是国际人权法长期努力的结果。有一些国际文件专门针对歧视问题,比如《消除对妇女一切形式歧视公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》,还有20世纪60年代制定的消除教育领域的歧视和雇佣、职业方面的歧视条约。我们所熟知的几部具有普遍意义的国际文件也都载有无歧视条款。受到国际社会普遍承认的《儿童权利公约》当然也不例外,其设有专门条款规定了国家“尊重和确保”儿童享有权利的义务,而不能有任何差别。该公约设定了三个专门条款保护儿童免遭歧视,除第22条和第30条规定了不得对难民儿童和属于少数的儿童歧视的规定外,第2条还做出了不得基于身份、地位歧视儿童的一般性规定:

1.缔约国应遵守本公约所载列的权利,并确保其管辖范围内的每一儿童均享受此种权利,不因儿童或其父母或法定监护人的种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、民族、族裔或社会出身、财产、伤残、出生或其他身份而有任何差别。

2.缔约国应采取一切适当措施确保儿童得到保护,不受基于儿童父母、法定监护人或家庭成员的身份、活动、所表达的观点或信仰而加诸的一切形式的歧视或惩罚。

该条第1款是一般性条款,它所禁止的对儿童权利的歧视内容是公约其他条款中所载明的内容,此处加以强调。如果是公约其他条款中未载明的权利,也就超出了本条的保护范围。第2款是本公约的特别条款,主张保护儿童不受其父母和其他有亲密关系人的身份或活动施加的一切形式的歧视或惩罚,意欲对于超出公约内容的事务给予一定的约束。该条第1款和第3条第2款、第4款,阐明了与《儿童权利公约》其余条款所规定的权利有关的缔约国基本义务——尊重公约中的所有权利并确保所有儿童无歧视地享有权利。儿童权利委员会《第5号一般性意见》指出,“缔约国要履行这项关于无差别的义务,必须解决确定承认和实现其权利可能需要采取特别措施的儿童个人和儿童群体”,并强调“应用平等享有权利的无差别原则,并不是说待遇相等”。人权事务委员会的一项一般性意见强调了采取特别措施的重要性,以减少或消除造成差别的条件。 在保护儿童、消除歧视,使其免受剥削和虐待方面,国家、社会和家庭负有不可推卸的责任。

(二)平等(无歧视)原则的适用

对引起歧视的原因进行归纳和研究,这样做的目的是确保国家有足够的信息判断是否在执行有关条款或规定中存在歧视。儿童权利委员会对儿童易遭受歧视的原因以及易受歧视影响的群体做了归纳,前者大致包括:性别、伤残、种族、仇外和种族主义、民族、性取向、族群、语言、无户籍或非本国国籍、出身低微、居住地偏远或农村、贫困、流离失所或无家可归、被遗弃等;后者包括:孤儿、替代照料下的儿童(被公共机构照料的儿童,生活在街头的儿童)、卷入司法的儿童(特别是其中自由受到剥夺的儿童)、受武装冲突影响的儿童、童工、被暴力侵犯的儿童、儿童乞讨者、受艾滋病影响的儿童、少女妈妈、少数人(吉卜赛、游牧等)、非婚生儿童、单亲儿童,还有受父母经济地位、宗教等影响的儿童等。 《儿童权利公约》其他条款强调了可能遭受歧视的儿童群体,如脱离家庭环境的儿童(第20条)、难民儿童(第22条)、残疾儿童(第23条)、少数人或原属土著居民的儿童(第30条)、遭受各种形式剥削的儿童(第32条、第34条、第36条)、卷入少年司法体系或自由受到限制的儿童(第37条、第40条)、武装冲突下的儿童(第38条)。

在对易遭受歧视的原因和儿童群体进行剖析之后,才能有针对性地采取相应措施,消除歧视。从上文对歧视的原因和易遭受歧视的儿童群体的列举可以看出,反对对儿童的歧视涉及非常广泛的领域,需要采取综合性的措施逐步减少和消灭对儿童的歧视。在无歧视原则适用的过程中,不可避免地会面对一些关键性问题,需要对这些问题进行研讨,以便为进一步的行动提供理论支持。同时,对儿童歧视的严峻局面给国家、家庭和社会带来了挑战,这就要求国家、社会和家庭采取积极措施,不仅要在制度的整体建构以及具体问题和程序方面采取积极措施,儿童及其家庭也须要行动起来应对各种具体的歧视问题。

1.无歧视原则适用中的关键问题

(1)性别歧视与女童保护。在基于性别的歧视当中,对女童的歧视成为国际社会长期普遍关注的问题。《儿童权利公约》和《消除对妇女一切形式歧视公约》是消除歧视的基本行动纲领,也是根据促进和保护女童和妇女地位,根除不平等和歧视的策略制定的基本框架。女童不仅仅是女儿、姐妹、妻子、母亲,还应当是享有权利和尊严的人。实践证明,关注女童问题对消除对妇女有害的传统和偏见具有实质意义。故此,针对女童的教育以及法律政策当中,媒介、广告中的性别平等观念受到较多的关注。儿童权利委员会建议, 一是立法上,应当明确法律面前平等和禁止性别歧视的原则,并提供有效的保护和救济。要在立法中禁止有害的传统习俗,如割礼和强迫婚姻,以及暴力侵害女童的任何其他形式,包括性虐待。特别需要保护的女童群体有女性童工、难民儿童、流浪女童等。此外,在相关法律中还应当明确一些最低年龄,如结婚年龄、就业年龄、刑事责任年龄等。二是其他具体措施方面,要制定策略以进一步理解公约的规定和原则;发起根除对女童所有形式歧视的教育计划;鼓励社会力量参与,包括非政府组织;确保女童进入教育和职业体系,增加其入学率和降低辍学率;消除教材中的陈腐观念,对教师进行公约内容培训;将公约内容纳入学校培训课程中;消除媒介中女童和妇女受屈辱和受剥削的形象。值得注意的是,所有这些立法和其他行动策略中,均须纳入性别视角。

(2)年龄歧视和平等保护。对儿童的歧视不仅发生在儿童和成人之间,也发生在不同的儿童群体之间。发生在儿童和成人间的主要是基于年龄的歧视,实际上也是对儿童在智识和体力上处于弱势的歧视。正如上文已经提到的,针对儿童的特殊需求,应该给予特别的关心和照料。尽管《世界人权宣言》的无歧视条款中没有提到基于年龄的歧视,但《经济、社会和文化权利国际公约》第3条、第10条中提出了针对儿童特殊群体应给予特别保护并不得歧视的要求,规定“应为一切儿童和少年采取特殊的保护和协助措施,不得因出身或其他条件而有所歧视”。 这里的“其他条件”对儿童权利的保护具有极其重要的意义。令人遗憾的是,正如有的论者已经注意到的,平等概念并没有随着国际和区域人权领域的发展而得到充分的发展以有效地对抗歧视,当儿童的特殊需要应该得到真正的考虑时,平等原则的滥用却给儿童权利的实现带来了负面影响。根据平等原则,任何差别都是不被允许的,但是,根据儿童最大利益的需要,这种区别对待就成了必需的。如果儿童不是一个特别的群体,就不需要通过一个全球认可的《儿童权利条约》给予儿童特别的保护了,因为儿童已经在总的平等条款下得到了充分的保护。然而,并不是所有的人权条约都设定了儿童的最大利益条款,而且,区别对待有可能因考虑公共利益而受到剥蚀,公共利益的考虑为国家权威的自由裁量留出了余地。还有,令人吃惊的是,《儿童权利公约》省略了法律面前人人平等的观念,没有专门设立平等条款。平等体现着儿童的法律地位,对儿童法律人格的承认是儿童作为权利持有者的前提条件。如果公约能够对平等观念加以强调,将会拓宽儿童平等保护的范围,比如《儿童权利公约》出于文化差异性考虑而没有涉及儿童财产权的保护问题。 [17] 有论者将立法中不能够平等对待的情形归纳为四种:①否定一部分人的权利而给予另一部分人;②否定一些人的权利而给予其他的人;③强加给一部分人的责任而不及于另一部分人;④强加给一部分人的责任而不给予其他人同样重的责任。其中,前两种不平等对待情形对儿童来说较为常见,比如儿童的选举权,以及根据他们的年龄和成熟程度对涉及自身的事务的参与决策权的限制等。第三种情形在实践中主要是针对触法少年基于身份的惩罚,如儿童在公共场所酗酒要承担违法责任,而成年人如此却不承担任何责任。第四种情形不大适合于儿童,因为很少有文件规定儿童和成年人应当承担同样的责任。这便是有区别的平等原则所涉及的内容。事实上,有时会出现相反的情形。在工业社会比较普遍的情况是,不适当地强加给儿童许多法律责任,尽管在人权条约中确定儿童的责任有明显的危险性,这就是所谓的责任的制约性。因为,权利的行使和责任的履行是紧密相连的,不履行责任就不可能拥有权利,反过来看,不承担责任就等于剥夺了权利,也必将导致歧视。例如,儿童参加政治生活的情形就是和公民责任相联系的,也许是从中剥离出来的,否定儿童所担负的责任很容易削弱其拥有的权利。《儿童权利公约》也没有反映出儿童的责任观念,但在一些区域性的人权条约中,如非洲和美洲间的人权条约都确定了儿童的责任观念。有论者认为,责任的设定对于儿童来说非常重要,因为它可以作为习俗交流的一部分,并和他们的最大利益相一致。尽管如在非洲宪章中,其对儿童责任就规定得过于宽泛,但可以肯定的是,责任概念作为一种实现自主的工具,应当在全球性的儿童权利条约中有所体现。 [18]

(3)对儿童特有身份的尊重和保护。对不同儿童群体的歧视源于对不同的种族、性别、经济生活状况等身份地位的歧视,这些歧视从儿童一直延续到成年。其中,基于性别的歧视最为明显,尤其是在一些不发达国家,当社会经济状况不具备为每个儿童提供足够的生存和发展机会的时候,首先受到损害的是女童的利益,如受教育权、平等机会等。除此之外,在不发达国家中,因经济生活状况而受到歧视也是普遍的现象,那些生活在边远贫穷地区的儿童,未能与生活在富裕地区的儿童得到平等的对待,如教育、健康保健等经济和社会方面的权利很难得到保障。而在发达国家,基于种族的歧视一直是一个难以解决的社会问题。当然,各国政府也都在这方面做了努力,例如,美国1978年通过《印第安儿童福利法案》,使美国的印第安儿童得以更好地享受到他们民族的宗教和优秀文化。这种政策上的倾斜,既不能看作对富裕地区儿童的歧视,更不能看作贫困儿童的特权,只能说他们享受了应当拥有的权利。儿童的特定身份还包括难民身份、收养身份、继子女身份等。特别是对于非婚生子女的不平等待遇,《世界人权宣言》第25条已经载明,所有儿童,不管是婚生还是非婚生,都应当享有同样的社会保护。对非婚生儿童的歧视已经使他们的权利受到了严重的侵害。非婚生儿童的法律地位问题,在《公民权利和政治权利国际公约》和《儿童权利公约》的讨论中一直是热点话题,由于不同文化中关于非婚生子女的继承问题存在差异,这些国际性条约最后不得不做出一些妥协才达成一致意见。因此,有论者认为,关于《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款的讨论,“确实显示禁止歧视并不要求在法律的所有领域给予非婚生儿童完全平等的地位……禁止歧视只与儿童地位所要求的那些保护措施有关”。考虑到具体的历史文化背景,对儿童平等的保护措施不应当做广义的解释,其在继承法中的某些差别仍然可能存在。 对于这种对儿童平等权的解释,笔者不敢苟同。首先,我们不认为对儿童的平等保护只是针对一部分儿童,而对其中的一部分包括非婚生儿童可以给予不平等的待遇;其次,对儿童的平等保护应当做广义的解释,包括涉及儿童的一切事务,而不是一部分事务要遵循平等原则,而有些情况下可以不平等对待;最后,关于非婚生儿童继承权的不平等待遇问题,我们宁愿把这种的确存在的现象看作文化价值的冲突。有人担心给予非婚生儿童与婚生儿童在继承上的平等待遇将可能破坏家庭的稳定性,这是一种感性的强词夺理。如果说破坏家庭稳定性,应当是在孩子出生之前就发生了,非婚生的孩子只不过是家庭不稳定的一个结果而已。另外,基于儿童出生而对其继承权的歧视也是没有根据的。对非婚生儿童继承权的歧视不仅是一个法律问题,而且是一个文化价值问题,是经济利益冲突问题。众所周知,继承以人身关系为基础,就法定继承来说,继承发生的依据包括婚姻、血缘等关系,非婚生儿童与其生父母间无疑是存在血缘关系这种继承发生的基础的。况且,很多国家的法律都规定养子女、继子女和亲生子女具有同等的继承权,这种拟制血亲关系尚且有继承权,自然血亲关系的非婚生儿童却被剥夺了继承权,这就使我们不得不思考歧视非婚生儿童继承权背后蕴含的文化价值。

2.无歧视原则实施保障:制度性建构

平等条款实施的保障除了国际性文件的普遍认可外,还在于能够在各缔约国的法律体系中获得一席之地,包括宪法和法律上的确认。根据对世界上110部宪法的统计,涉及平等权利的宪法有92部,提到保护公民不受歧视的宪法有89部,两组统计数字均超过宪法总数的80%。 其中,美国宪法修正案第14条第1款规定,各州“在其所辖境内,不得否认任何人享有法律上的同等保护”。除宪法之外,其他方面的立法也在逐步涉及反对歧视问题,以平等对待和平等参与的观念看待一些具体的权利。如美国在《民权法案》中,就声明保障公民在诸如选举、财产、雇用、住房、社会参与等方面的个人权利获得平等的尊重和保护,这些权利的获得和尊重不得基于种族、宗教以及性别等因素而有所差别。 [19] 但是,宪法和法律规定的完善,不能反映现实的平等,不论是历史中还是现实生活中,不平等的事件随处可见。例如,在美国历史上,曾存在基于人种的、宗教的和政治见解的不同,而对其公民不合法和非理性对待的情形。1954年在著名的布朗诉托皮卡教育局一案中,美国最高法院首次判定了儿童基于种族的原因而不能进入公立学校受教育的隔离是宪法“平等对待”原则所不允许的,首次实现了教育上的种族平等。可见,尽管法律上的承认是关键的步骤,然而,最重要的还是平等观念的接受。应该使越来越多的人追求平等,使平等的观念越来越成为我们所生存的世界的一种精神风貌。

人权事务委员会在其关于《公民权利和政治权利国际公约》的《第18号一般性意见:无歧视》中强调,平等原则要求缔约国“采取积极的行动以减少或消除产生或有助于公约所禁止的歧视继续存在的条件”。缔约国防止歧视的义务应当是积极的义务,执行过程包括审查、策略规划、立法、监测等,并就缩小差别的措施进行评估。执行无歧视原则需要采取积极步骤,并结合其他条款一同执行,确保所有儿童享有公约确立的权利。无歧视原则应当适用于所有私人机构、个人和国家的行动中,并在立法中加以强调。

从《儿童权利公约》的表述和儿童权利委员会的解释可以看出,缔约国要采取“尊重”和“确保”防止歧视的积极行动,确保无歧视原则纳入国家立法和政策,并应当提供机会向法院就歧视提出异议,还需对所有立法进行审查确保没有包含歧视性条款。“确保”和“尊重”防止歧视的义务是积极义务,即要求国家采取制度性措施,包括审查、规划、立法、监测、传播、教育、数据采集等,考察评估存在的歧视问题。“确保”要求采取的措施切实可行,能够实现儿童不受歧视的目的。采取的积极步骤比如,审查法律和政策当中是否存在歧视性条款以及是否载入了无歧视原则。除了立法之外,应设计全面的反歧视制度性策略,同时对这些立法和政策进行定期的监督和评估。对公约权利是否得到切实的执行进行监督有着重要意义。监督程序和适用的标准对各种问题特别是公约中提到的如种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其见解、民族、族裔或社会出身、财产、伤残、出生或其他社会地位必须是敏感的。

除了从国家层面采取的整体性措施之外,尚需有其他方面的措施配合实施这项原则,特别是挑战传统的歧视性的态度和习惯的策略。第一,教育和转变观念。转变传统和其他歧视性文化的态度和习惯,比如优待男童、对困境儿童的偏见等。第二,对歧视现象进行研究。通过数据收集和信息掌握了解儿童遭受歧视的状况,这对政策、法律的制定十分重要。第三,权威人士和阶层的态度对反歧视也有非常重要的意义。

在对缔约国提交的首次报告审查的建议中,儿童权利委员会建议采取各种形式的行动消除歧视。 第一,对歧视进行研究,收集数据和信息确认遭受歧视的情况。第二,发展全面的策略。第三,提高对反歧视的认识并举办相关活动,特别是挑战有关歧视的传统习俗。第四,政治、宗教领袖应在反歧视中发挥作用。

(三)中国的情况

尽管儿童权利的主张经历了崎岖而坎坷的历程,然而,随着人类文明程度的提高,对儿童的歧视受到了遏制,儿童权利得到了重视。儿童不能因其天然的条件包括其父母的条件而受到任何形式歧视的观念,不仅在国际人权领域,在中国法律中也有所体现。新中国成立以后,歧视妇女的规定被废除并建立了性别平等原则。基于此,女童和男童获得了政治、经济、社会、文化和家庭生活方面的同等权利,他们有平等的财产权、继承权和受教育权等权利。《未成年人保护法》第3条规定:“未成年人不分性别、民族、种族、家庭财产状况、宗教信仰等,依法平等地享有权利。”第10条规定:“不得歧视女性未成年人或者有残疾的未成年人。”《预防未成年人犯罪法》也规定,学校对有不良行为的未成年人应当加强教育、管理,不得歧视。 我国在立法和实践中注意采取适当措施保护自身条件和生存状况处于弱势的群体。我国宪法对老人、妇女和儿童给予特别保护,规定“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”。此外,我国在立法和实践中还注意采取适当措施保护诸如少数民族儿童、残疾儿童以及其他易受歧视的儿童。国家的法律和政策制定和实施中对不得歧视少数民族、实现民族平等原则给予了充分的关注。针对少数民族语言和自身的特点,我国采取不同的方式使少数民族儿童能够更好地体会本民族语言和文化的传统。如内蒙古自治区根据其地广人稀的特点,采取“流动教学”的办法。关于残疾儿童,国家规定采取多种形式保障其健康成长的特需,给予残疾儿童平等的入学、升学机会,给予他们基于其身体残疾的特殊照顾。关于非婚生儿童,婚姻法规定,不得歧视非婚生儿童,他们与婚生儿童具有同等的权利。

在中国,“唯身份论”的年代 已经过去,但是,基于身份、地位的歧视依然存在,只是形式上有所不同罢了。例如,前几年大量存在的对进城务工人员子女的歧视。尽管法律、政策要求教育部门一视同仁地对待农民工子女,他们应当被流入地公立学校接纳,但学校的接收条件以及城市学校除学费、书本费之外的其他费用,使得一部分农民工子女很难到当地公立学校学习,而不得不进入农民工子弟学校。当然,现实中所存在的资源、能力、智识等方面的不平衡是不可避免的,但无论如何也不能成为歧视或不平等对待的借口。那么,如何解决现实的不平等而达到实质的平等呢?在很多情况下,都需要有区别对待原则作为实质平等的补充。区别对待原则,就是对于强势和弱势者给予区别对待,对弱势一方给予特别的关照。区别对待是道德平等的现实基础的有限性所致,与成人相比,在各个方面,儿童都是弱势的一方,当儿童和成人的利益发生冲突时,我们的法律和政策应当向儿童倾斜,要给予儿童特别的保护。同样,对偏远贫困地区、少数民族地区的儿童实行特殊优惠政策,才能帮助他们更好地实现各项权利。

三 尊重儿童意见原则

《儿童权利公约》自始至终都贯穿了尊重儿童的精神。作为国际性人权公约,其对儿童权利和自由以及人格尊严和意见予以真正的尊重,才能不愧为儿童权利保护的“大宪章”。对儿童的尊重包括尊重儿童的基本权利和基本自由,以儿童的生存和健康发展为重,还包括对儿童的人格尊严、观点和意见的尊重,可见,对儿童的尊重是全面的。尊重原则包含的内容,同时又是儿童权利的内容。比如,儿童的人格尊严应当受到尊重,同时能体现其人格尊严的诸如隐私权、通信自由权、名誉权等,也都是应当受到保护的权利内容,所以,这里涉及的具体内容和下一章儿童权利的内容基本上是重复的。需要说明的是,在儿童权利研究领域中谈到尊重原则时,多用“尊重儿童意见”原则表述,是为了突出儿童参与的重要意义。本书原版将对儿童人格尊严的尊重也纳入讨论,本次修改考虑到多数观点,赞同儿童参与的价值,故这里也将侧重讨论与儿童发表意见相关的内容,也就是《儿童权利公约》第12条所载内容,而将儿童人格尊严涉及的隐私权、通信自由权、名誉权、荣誉权,以及对基本自由的尊重等内容,放到第三章讨论。

(一)对儿童发表意见条款的法律分析

结合《儿童权利公约》第5条、第12条、第13条的规定来看,该公约已经把视角从儿童没有决策能力推进到儿童怎样才能参与决策以及哪种决策是其能力所及的问题,支撑这种转变的关键是把儿童看作和成人一样的有理性判断能力的个体。每个儿童都有权对影响到其利益的事项发表意见,这就要求国家对儿童的意见认真听取,并根据年龄和成熟度给予适当看待。国家有义务通过立法等各种措施提供必要的信息和建议,以方便儿童做出符合其利益的决定。《儿童权利公约》确定了尊重儿童意见原则,第12条规定:

1.缔约国应确保有主见能力的儿童有权对影响到其本人的一切事项自由发表自己的意见,对儿童的意见应按照其年龄和成熟程度给以适当的看待。

2.为此目的,儿童特别应有机会在影响到儿童的任何司法和行政诉讼中,以符合国家法律的诉讼规则的方式,直接或通过代表或适当机构陈述意见。

该条内容被解释为与儿童事务有关的一切事务具有基本价值的一般性原则。该项权利既针对儿童个体也针对儿童群体。

该公约第12条第1款,首先为国家设定了义务,要求如下。第一,应确保儿童自由发表意见的权利,至少给儿童提供表达意见的机会和渠道。儿童自由发表意见原则中的“自由”是指儿童可以在没有压力的情况下表达她或他的意见,以及选择是否想要行使其发表意见权。儿童表达意见时不应受到不适当的影响或压力的操纵或制约。同时儿童意见的“表达”要具有真实性。此外,意见的表达还须以知情为前提。儿童“对影响到其本人的一切事项”都有表达权,表明了儿童表达意见的广泛性。第二,确保每一个儿童“能够形成自己的意见”,前提假设是所有儿童无论大小都有发表意见的能力,即便没有自己发表意见的能力,也可通过其代理人行使。关于发表意见的年龄,该条也没有做出限制,即意味着从理论上来说,儿童从出生到成年的整个童年时期都拥有此项权利。幼儿往往并非通过文字和语言表达意见,而是通过诸如游戏、绘画、身体语言等表达认知和选择,这些表达的方式无疑是存在于该条范围之内的。儿童仅需要对涉及的事项有足够的认识,以便能够恰当地形成意见即可。国家有义务确保在表达意见方面有困难的儿童的权利得到落实,例如,应为残疾儿童配备各种装置,以便于其表达意见。应当对忽略这项权利可能造成的消极影响具有充分认识,特别是在涉及幼儿或是儿童成为刑事犯罪、性虐待、暴力或其他形式虐待的受害者的情况下。第三,国家应当就儿童的意见“按照其年龄和成熟程度给予适当的看待”,需要对儿童的能力进行评估,以便适当地看待他们的意见。适当地看待是与儿童的理解能力而非其生理年龄相关。成熟程度指儿童以理智和独立的方式对问题表达自己意见的能力。当儿童拥有了充分的理解力和智力,能够根据事务的要求提出自己的看法时,家长的决定权就应该让位于儿童自己做决定的权利。 [20] 问题是,如果儿童的意见和父母的意见发生冲突时又当如何处理?这同样涉及儿童自主权的限制。这个限制的判定标准不是别的,就是儿童的年龄和成熟程度。这两项标准具有同等的价值,但也不排除有的儿童成熟程度超出了其年龄。

该公约第2款指出了在具体程序当中儿童表达权的实现问题,包括“在影响到儿童的任何司法和行政诉讼中”要特别提供机会让儿童表达意见。民事诉讼包括与父母分离、监护、照料和收养等;刑事诉讼既包括对触犯法律的儿童提起的诉讼,也包括儿童作为被害人的刑事诉讼,比如,儿童遭受人身或心理暴力侵害、性凌辱或其他暴力犯罪之害等;行政诉讼包括关于儿童教育、保健等方面的决定,还包括诸如受武装冲突和其他紧急情况之害的儿童寻求庇护和难民地位的申请等。由儿童提起的诉讼当然也须听取其意见,例如虐待申诉。这些诉讼程序必须适合于儿童,儿童无法在被恐吓、有敌意、对其年龄不敏感或不适当的环境下有效地表达意见。儿童可以“直接或通过代表或适当机构”发表意见。间接的方式是可以通过其父母、律师或其他人(特别是社会工作者)发表看法。除非儿童与其代理有可能有利益上的冲突。国家应以符合国家法律的诉讼规则给儿童提供陈述意见的机会,如辩护权、质证权、上诉权等。

(二)发表意见权与其他条款的关系

儿童发表意见的权利意味着儿童就涉及自身利益的事项有权利介入,很多时候是用参与的概念来表示。儿童参与是多方面的,这在《儿童权利公约》的大部分条款中均有所体现,甚至可以说,儿童参与具体事项的规划和落实贯穿于整个公约实施过程中。

尊重儿童发表意见原则与《儿童权利公约》确定的一般性原则,即最大利益原则、无歧视原则、最大限度生存和发展权原则之间的关系密不可分,特别是最大利益原则。与公约第3条儿童最大利益原则的密切联系意味着在听取儿童意见的整个过程中均需将儿童的利益作为首要考虑。这两个条款之间是互补关系,只有尊重第12条的各项规定才能正确执行第3条。同样的,第3条加强了第12条的功能,加强了儿童在所有影响其生活的决定中的重要作用。发表意见权与无歧视、生存和发展权之间的关系表现在,无歧视条款要求,确保儿童有权自由表达其意见,并给予这些意见适当的看待,不受基于种族、肤色、性别、语言、宗教政治或其他见解、民族、族裔或社会出身、财产、伤残、出生或其他身份的歧视。缔约国应解决歧视问题,包括对弱势群体和被边缘化儿童群体的歧视,从而确保儿童能够在与所有其他儿童平等的基础上表达意见以及参与影响到他们的一切事项。在有些社会,习惯性的态度和做法损害并且严重制约了这项权利的实施。比如,性别定型观念和重男轻女的价值观妨碍和严重制约了儿童享有发表意见权利的实现。提高儿童表达意见的机会对儿童的发展也很重要,因为儿童的参与在发展和教育目标实现中,是儿童的个性和不同阶段的接受能力全面发展的推动力。

尊重儿童发表意见的权利还与公约其他条款,儿童权利委员会在第12号一般性意见中也给予了强调。特别是第13条(言论自由的权利)、第17条(知情权)、第5条关于儿童不同阶段的接受能力以及有家长指导内容的条款有着特殊的关系,儿童不同阶段的接受能力对其发表意见有着特殊的价值。比如,公约第13条涉及言论自由的权利,公约第17条涉及知情权,可以说,这两条是儿童发表意见的前提保障。言论自由和表达意见的权利容易混淆,而这实际是两项不同的权利。言论自由是指持有和表达观点,以及通过媒体寻求和获得信息的权利,因此,国家对于公民的表达不应无端干预。儿童发表意见的权利,主要指在影响到儿童的事项上听取儿童的意见,同时要求国家做出反应,而言论自由条款则不限于影响到儿童的事项,也不要求国家参与或做出反应。关于儿童的知情权,其应当被看作儿童发表意见的前提,儿童需要以适合其年龄和能力的形式获得与他们有关的一切事项的信息。与公约第5条关于父母或其他监护人指导儿童的权利条款关系密切。应当说,得到正确的指导也是儿童发表意见的前提,家长的指导和指引弥补了儿童在知识、经验和理解方面的不足,并且更加关注儿童不同阶段的接受能力。儿童自身的知识和经验越丰富、理解力越强,父母、法定监护人或其他对儿童负有法律责任的人就越需要将指导和指引转变成提醒和建议,最终成为在平等基础上的交流。

(三)儿童发表意见的要求和具体步骤

儿童发表意见的要求和步骤是实现此项权利的程序性问题,儿童权利委员会在其《第12号一般性意见》中对此进行了详细的说明,因为程序性要求对儿童表达意见原则的适用具有重要意义,所以有必要在此处做简单介绍。

儿童权利委员会指出,儿童表达意见和参与的所有过程都必须是透明和公开的、自愿的、被尊重的、与儿童利益相关的、有益于儿童的、具有包容性的、有效的、安全且对危险敏感的、可以问责的。

确保儿童发表意见权的实现过程分为下列五个步骤。(1)前期准备。负责听取儿童意见的人必须确保儿童了解事项内容,并确知事项处理结果可能对其产生的影响,特别是在司法和行政决策过程中。(2)意见听取阶段。儿童应当在支持和鼓励以及保密的环境下行使其发表意见权。听取儿童意见的人可以是影响儿童事项的参与者(教师、社会工作者、照料者)、机构中的决策者(管理人员、法官)或专家(心理学家、医生等)。(3)对儿童发表意见的能力进行评估。(4)关于如何看待儿童意见的信息(反馈)。必须告诉儿童事项处理结果,说明对其意见是如何考虑的。(5)申诉、补救和赔偿。当儿童发表意见的权利被忽视或受到侵犯时,法律应为儿童提供申诉和补救的渠道,以便使儿童有机会向监察员或其他儿童机构,特别是学校和幼儿园中担任相似职能的人进行申诉。申诉程序应具备安全性等要求,确保儿童不会因此遭受伤害。

(四)缔约国的义务

对实现儿童发表意见权利方面的投入是国家的强制性义务,根据《儿童权利公约》第12条设定的两款表述,国家义务分为核心义务和特殊义务。

1.缔约国的核心义务

核心义务包括审查或修正其立法,以便儿童获得适当的信息、充分的支持,必要时获得关于如何看待儿童意见的反馈信息,以及了解申诉、补救或赔偿的程序。为此,国家应当采取措施:①审查并取消对第12条的限制性声明和保留;②设立独立的儿童人权机制,如配备儿童监察专员;③为所有从事儿童工作的专业人员,包括律师、法官、警察、社会工作者、心理学者、照料者、监狱官员、教师、医生、护士和其他保健专业人员、公务员和其他公职人员、庇护问题官员提供关于第12条及其适用的培训;④确保有适当环境支持和鼓励儿童表达意见,保证这些意见在各项规定和安排中得到适当看待,并且定期对其效力进行评估;⑤通过各种宣传活动,反对妨碍全面实现儿童发表意见权的消极态度。

2.特殊义务

可能导致行政和司法介入的重大事项大致分为三类,包括刑事的、民事的和行政的方面。第一类涉及对受到指控少年提出的申诉以及受害人为儿童的刑事诉讼,或者对被认为属于不服管教的“问题少年”或“虞犯少年”,在一些国家,由其父母请求法院予以监督的少年事件的诉讼。根据《儿童权利公约》的要求,在刑事诉讼中,少年司法审理的每一个阶段,都应充分尊重和落实儿童就一切涉及其本人的事项发表意见的权利,包括儿童是犯罪嫌疑人和儿童为受害人、证人的情况。被指控、起诉或承认触犯刑法的儿童,在每个诉讼阶段都有陈述意见的权利。对于儿童受害人,根据联合国经济及社会理事会第2005/20号决议《关于在涉及罪行的儿童被害人和证人的事项上坚持公理的准则》,必须给予犯罪行为的儿童受害人和儿童证人充分行使其自由表达意见的机会。第二类涉及针对儿童的监管或父母的探望权而采取的诉讼(包括父母离异或分居、儿童被虐待或忽视,以及父母监护权的终止等),或确立儿童的身份或建立或变更一方家长的抚养义务的诉讼。儿童在民事司法诉讼中发表意见的权利也应当有所体现,比如离婚和分居案件、与父母分离与替代照料的案件、收养案件等,均须征求儿童的意见。第三类涉及儿童收养、将儿童交托给一个精神治疗机构,以及公立学校否定或同意一个残疾儿童接受特殊教育方案或服务等事项,还包括涉及学校纪律问题的各种措施(如停学、开除)、无人陪伴的儿童的庇护请求等问题。在这些事项中,儿童的意见能否得到尊重直接影响到儿童的切身利益,因此,有必要对这些事项中儿童的意见按照其年龄和成熟程度给予特别的关注。一般情况下,只要儿童具备了一定的表达能力,在涉及儿童的事务中都应以适当的方式征询儿童本人的意见。同时,为维护儿童利益,还应考虑并征询其代理人的意见,然后从保护儿童最大利益出发决定各方意见的取舍。因此,为实现对儿童意见予以适当看待的目的,缔约国应当采取必要措施保障儿童表达真实意见并予以慎重考虑。必要的保障表现在如下几个方面。

(1)尊重儿童申辩的权利。特别是在一些特定的程序制度中,包括少年刑事司法程序、儿童监管和家长探望的事项、确定家长身份的事项、精神障碍的处置事项、涉及公立教育问题的司法诉讼等。很多国家的少年刑事司法程序,都承认并保护少年申辩的权利。例如,美国最高法院在20世纪60年代通过两个重要的案例—— United States v.Kent In re Gault ,确立了儿童在可能被剥夺自由的所有重要阶段为自己辩解的权利,这些阶段从审前询问一直到宣判和处置。对于那些公然反抗少年法庭指令的少年身份犯(status offender),美国《联邦少年司法和少年犯罪预防法案》做出了禁止拘禁的例外规定,如果不得已而可能实行监禁,联邦司法行政机构通过《少年司法修正案》规定,儿童必须有能为自己辩解的司法听证。

(2)民事诉讼中对儿童意见的尊重。儿童和成人在民事诉讼方面的最大不同在于他们的陈述意见所引起的法律后果。由于行为能力的不同,在没有合法监护人协助的情况下,儿童不能启动或停止诉讼程序。一般来说,儿童的父母就是儿童自然的监护人。但是,当儿童的利益和父母的利益发生冲突时,比如在儿童告父母的案件中,当父母申请一个使他们精神智障的孩子失去行为能力的法院令状时,父母就不能作为监护人。这时,其他真正代表儿童利益的人可作为拟定监护人(guardian ad litem)。在美国,拟定监护人由法院的官员代理,他们不是诉讼的一方,只负责代表并保护儿童的利益,直到诉讼结束。 [21] 儿童的愿望和情感在公共福利领域的确应该受到尊重,但是在私法领域,比如,在一个离婚诉讼中,儿童的愿望和情感却往往不能得到应有的重视。当然,几乎所有的儿童都希望有一个健全的家庭,哪怕他们的父母可能很穷或者常年卧病在床,实际上不能给予他们多少照料。离婚案件最明显地显示了儿童和父母利益的冲突。根据英国《儿童法案》,离婚是以父母为中心而不是以儿童为中心的。实际上,在英国的其他法律中,父母在做决定之前是负有不得不查明或考虑他们子女意愿的义务的。芬兰1983年《儿童收养和参与权法案》也规定了在做出收养决定时,应当对儿童的感情、意见和愿望给予适当的考虑。芬兰的规定成为苏格兰相关规定的摹本。 [22]

(3)建立完善的代理人制度。当儿童不是诉讼的一方,但诉讼的结果却影响儿童的利益时,如在父母离婚案件中,法院便会指派一个拟定监护人保护儿童的利益。在美国,法官甚至有时将儿童列为诉讼的一方,类似于我国民事诉讼中的第三人。例如,涉及保险的诉讼、遗嘱检验或继承诉讼、确定所有权的诉讼、主张一定利益的诉讼,这些诉讼的结果可能使儿童获得某些经济方面的利益。加拿大的安大略省,实行官方“监护人”(official guardian)制度以保障儿童发表意见的权利。1974年美国通过了《儿童虐待预防和处置法案》,规定在儿童权利保护的民事程序中,儿童有权获得法院指派的代理律师在整个诉讼中独立地保护儿童的利益。 [23] 根据我国民法规定,当父母不能作为监护人时,他们的近亲属以及单位也可以作为代理人。

(4)行政程序中对儿童的尊重可能涉及非常广泛的领域,包括收养程序、抚养程序、严重的纪律处分程序,以及确定儿童身份的程序等。对儿童意见的尊重一方面要听取有主见、有能力的儿童的意见;另一方面,儿童意见的表达要符合国家法律规定的方式。《儿童权利公约》特别强调,儿童应有机会在涉及上述情形时直接或通过代表陈述意见。经过几十年的努力,在公约制定之后近30年,很多国家在保障和尊重儿童发表意见方面取得了进展,但是,儿童独立表达意见的空间仍很狭窄。怎样使现有的机制在涉及尊重儿童利益的行政和司法程序中发挥其应有的作用而不是一种摆设,仍是值得认真思考的问题。

(五)儿童发表意见原则的广泛适用

《儿童权利公约》第12条第2款强调了发表意见权利的另一个方面,暗示了儿童发表意见的权利在促进儿童权利保护方面具有潜在的、广泛的适用范围。在具体环境下,儿童的角色不同,所发挥的作用也会不同,但须最大可能地为儿童发表真实的意见提供机会和渠道。根据儿童权利委员会一般性意见,尊重儿童意见原则在下列具体情况下各具特点,需要加以说明。

1.家庭环境

儿童从幼年起便能够发表意见,这将会为儿童在更广阔的社会中行使发表意见权做好准备。这种抚育方法有助于促进个体发展、增进家庭关系、支持儿童的社会化,并且能够预防家庭中各种形式的暴力。家长有义务以符合儿童不同阶段接受能力的方式提供指导和指引。国家有义务协助家长完善此项义务,比如通过启动家庭教育方案。如果父母能够认真地对待孩子的意见和愿望,就有可能对儿童的参与权予以同样的注意。对于如何考虑和处理儿童与家庭意见不一致的情形,国家应当根据儿童的年龄和成熟度判断,而不应当武断地做出倾向于父母利益的裁决。如果国家尊重父母的权利,就需要提供对儿童判断能力的评估意见,以证实家长的意见比儿童的意见更有利于儿童的发展。

2.替代照料中

采取各种方式,鼓励接受替代照料的儿童发表意见,包括在各种机构中的儿童,使其能够就他们的安置、寄养家庭照料的规定以及日常生活等事项表达意见,并得到应有的重视。具体措施如设立一个主管监督机构(儿童监察员、专员或检察员等),监督儿童相关权利的实施情况。

3.儿童保健方面

儿童保健问题也须尊重儿童表达意见以及参与促进其健康发展和福祉的权利。现实生活中影响儿童健康权利的事项很多,其中比较重要的如关于儿童身体疾病治疗和化验方面的意见。人人都有保持自己身体完整的权利,身体上的疾病、残疾等都属于个人的隐私,任何单位和个人未经本人允许不得随意侵犯人的身体,这样就涉及儿童对医疗处置和化验措施知情同意的法律能力问题。根据世界卫生组织调查,在对儿童进行卫生保健和处置之前必须得到儿童及其监护人的同意“几乎是普遍的规则”。但儿童权利委员会在其《第12号一般性意见》中给出了不同的意见,认为儿童在某种情形下,能够在未经父母同意的情况下获得秘密的医疗咨询和意见,比如遭遇家庭暴力或虐待的情形。根据《儿童权利公约》第5条和第12条,国家和家庭有义务尊重儿童的判断能力,在涉及儿童的事务,包括医疗决策中,根据儿童的年龄和成熟度给予儿童的意见以适当的看待。并不是说儿童一旦达到一定年龄其意见就能自动被采纳,也不是说一定年龄以下儿童的意见就一律不予听取,关键要看儿童能否理解治疗和化验的性质和意义,是否能够和愿意做出决定,这就需要相关人士能够清楚地告知他们医疗的性质、治疗过程的危险性、潜在的利益、治疗可能的结果、能否选择及替代措施、拒绝治疗的可能性等。当然,做出这样的选择很多时候并非易事。

4.学校和工作环境

教育和学校中尊重儿童发表意见的权利是实现教育权的基础。特别是在儿童遭遇歧视、轻视和暴力等情况下,应确保儿童能有渠道表达意见以及对儿童的意见给予适当看待。实际上,有许多事例证明儿童被剥夺了参与发表意见的机会,这种剥夺不仅影响到儿童本身利益的实现,还可能涉及更广泛的社会生活方面的问题,特别是像学校这样的地方。在涉及儿童的事务中,国家有确保儿童发表意见的义务,这种义务的行使可能会导致国家进入传统上被认为属于私领域的范围。工作方面对儿童发表意见权利的尊重,突出地集中在童工问题上,在制定消除童工根源的政策时,应听取儿童的意见,特别是教育方面的意见。

5.暴力环境

儿童应当受到保护以免遭一切形式的暴力,应特别注意保护被边缘化的儿童和弱势儿童,如受剥削儿童、流浪儿童或难民儿童。许多暴力侵害儿童的行为没有被起诉,一是因为某些形式的虐待行为在儿童看来是可接受的做法,二是因为缺少有利于儿童的报告机制。例如,没有人在信任和安全的氛围中倾听儿童陈述其所遭受的虐待,也没有儿童表达观点的渠道。因此,有必要建立联通个人或组织的便利途径,如热线电话,以便儿童能够在信任和安全的氛围中向其报告。

6.移民和庇护程序

跟随求职父母或作为难民来到另一国家的儿童处于非常弱势的地位。迫切需要充分落实其就移民和庇护程序所有方面发表意见的权利。关于移民方面,应当听取儿童的教育期望和健康状况,以便将其纳入学校和保健服务体系。关于庇护申请,儿童应当有额外的机会陈述其提出庇护申请的理由。

7.紧急情况

国家有义务帮助儿童在紧急情况后的重建和冲突后的解决进程中发挥积极作用。他们的意见应明确体现在方案的评估、设计、执行、监测以及评价中。

(六)尊重儿童原则与中国法

国务院发布的《中国儿童发展纲要(2011—2020年)》确定了尊重儿童参与原则,规定“鼓励并支持儿童参与家庭、文化和社会生活,创造有利于儿童参与的社会环境,畅通儿童意见表达渠道,重视、吸收儿童意见”,并要求社会各界采取积极措施,“保障儿童的参与和表达权利。将儿童参与纳入儿童事务和儿童服务决策过程,决定有关儿童的重大事项,吸收儿童代表参加,听取儿童意见。畅通儿童参与和表达渠道,增加儿童社会实践机会,鼓励儿童参与力所能及的社会事务和社会公益活动,提高儿童的社会参与能力”。这个规定可以看作一个全面地保护儿童和尊重儿童参与的纲领。另外,我国的《未成年人保护法》明确了儿童有参与权,在第14条中,规定“父母或者其他监护人应当根据未成年人的年龄和智力发展状况,在作出与未成年人权益有关的决定时告知其本人,并听取他们的意见”。另外,1993年最高人民法院《审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定,“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的,应考虑该子女的意见”。尽管现实中儿童发表意见的权利常常被忽视,但毕竟这些规定为我国儿童参与家庭事务和社会事务方面发表意见提供了法律依据。

四 最大限度生存和发展原则

保障儿童最大限度地生存和发展原则集中体现在《儿童权利公约》第6条,生命权在其他人权文件中被看作一项普遍的人权原则。在社会生活中,生命权和生存权总是被混同使用,如果都从广义的意义上理解,二者的确是互相包含的,但生命权和生存权侧重点不同,且对国家义务的要求也有异。有论者因此认为二者应当有所区分,并限制二者的内涵,将生命权限定于狭义的理解,即国际刑法学家威廉·夏巴斯(William A. Schabas)所认为的,生命权仅限于国际人权文件所规定的,涉及死刑、堕胎、失踪、非经法律程序而处死、安乐死等问题。其特征是国家有意或武断地主动剥夺了人的生命或者国家有意地不在法律上禁止剥夺人的生命。而生存权的概念也应当受到限制,仅限于表达从国家获得医疗以及健康的生活等社会经济内容。就生命权和生存权对国家的要求而言,前者要求国家消极地不作为,不主动“剥夺”人的生命,而生存权则需要国家积极作为,以使其成为现实的权利。 笔者的观点稍有不同,认为生命权的义务主体不仅限于国家不得随意剥夺人的生命,还应当包括任何人都无权剥夺他人生命的含义,国家对杀人者施以刑罚即为此意。发展权是一个整体的概念,全部公约内容都涉及发展目标,强调父母和家庭对儿童发展的关键作用和国家的义务。国家必须采取促进儿童身体、智力、精神、道德和社会发展等措施,为儿童在未来社会独立生活做准备。因此,该原则在强调儿童最基本的生命、存活和发展权之外,还特别强调国家、家庭和社会在保障儿童这些基本人权时应当承担的责任和义务。在本书的原版中,笔者称这项原则为“多重责任原则”,也意在强调义务或责任主体在实现儿童生存和发展权当中的重要性,为遵从多数意见,此处改为“最大限度生存和发展原则”。下文先就《儿童权利公约》第6条的内容做简单阐释,接下来仍然重点讨论国家、家庭和社会在实现儿童生存和发展权当中发挥的作用以及它们之间的关系。

(一)条文与相关词语释义

1.《儿童权利公约》第6条内容阐释

该公约第6条规定:

(1)缔约国确认每个儿童均有固有的生命权;

(2)缔约国应最大限度地确保儿童的存活与发展。

生命权是人之所以为人的一种天然的权利,最大限度地“存活和发展”的观念对人权条约的实施至关重要,没有生命一切都无从谈起。生命权作为首要的普遍人权原则,得到《世界人权宣言》第3条和《公民权利和政治权利国际公约》第6条的确认。“儿童固有生命权”常常被过于狭窄地理解,很不利于儿童生命权的保障,这就要求国家采取一切可能的措施,降低婴幼儿死亡率,提高预期寿命,特别是消灭营养不良和流行病,还须采取措施限制和消除死刑等。人权事务委员会在其《第6号一般性意见》中指出,《公民权利和政治权利国际公约》第6条载有“生命权……是最高权利,即使在紧急状态下也不得克减”。除了《儿童权利公约》第6条之外,该公约的其他条款也涉及对儿童生命权的保护。

该条第2款超越了基本的生命权,规定最大限度地促进儿童的存活和发展。“发展”的概念不仅与儿童为成年做准备有关,还与为儿童的童年生活提供选择条件有关。发展是指儿童成长为一个完全个体的过程。在《发展权利宣言》中,发展权包括对所有儿童的机会平等和分配的正义,比如,受教育以及有权享有足以促进其身体、心理、精神、道德与社会发展的生活水平的权利。公约的很多义务,特别是那些与健康、足够的生活水准以及娱乐和游戏(第24条、第27—29条、第31条)有关的义务都与促进儿童最大限度发展相关,个别条款还扩大了发展的概念。例如,公约在序言中,肯定了家庭是其“所有成员、特别是儿童的成长和幸福的自然环境”,并承认“为了充分而和谐地发展其个性,应让儿童在家庭环境里,在幸福、亲爱和谅解的气氛中成长”。第5条指出“儿童不同阶段的接受能力”是一个整体发展的关键概念。第18条确认父母或法定监护人对儿童的养育和发展负有“首要责任”并要求国家提供适当协助。公约中那些保护儿童不受侵犯和剥削的条款(特别是第19条和第32—39条)对保护儿童最大限度存活和发展至关重要。所有形式的侵害,包括性虐待和剥削都会对儿童发展产生潜在的严重影响。第23条要求对残疾儿童提供协助,“其方式应有助于该儿童尽可能充分地参与社会,实现个人发展,包括其文化和精神方面的发展”。第25条要求对因照料、保护或治疗而被安置的儿童进行定期检查,是儿童发展的重要保障。第27条确认“每个儿童均有权享有足以促进其生理、心理、精神、道德和社会发展的生活水平”。第29条规定教育的目的是“最充分地发展儿童的个性、才智和身心能力”,并培养儿童“在自由社会里过有责任感的生活”。

总之,第6条涵盖了儿童生存和发展的所有方面。生存权和发展权只能从整体上加以落实,为此必须执行《儿童权利公约》所有其他条款,包括落实健康权、适当营养权、社会保障权、适当生活水准权、享有卫生和安全环境的权利、受教育的权利以及游戏权。另外还须尊重父母的责任,并提供协助和高质量服务。因此,为执行这项原则,需要考察国家、家庭、社会在各项儿童权利的实现中所发挥的作用,特别是对困境儿童的权利保护。

2.责任与义务的含义

《儿童权利公约》中涉及“国家义务”和“父母首要责任”这样的表述,因此,有必要对责任和义务的含义加以说明。不论从语义学上还是从制度的视角看“责任”的含义都是不确定的。对于责任一词,在不同的文化背景下有不同的解说,这样一来,责任和义务的关系似乎也就很难说清楚了。如果从广义上理解责任,可以把它看作义务,从狭义上理解,则通常指法律责任。在法学上,义务和权利是相对应的概念,义务有道德义务和法律义务之分,权利也有道德权利和法律权利之分,但是,权利和义务并不是简单的对应关系。大致可以认为,法律义务和法律权利在内容上是相对应的,而道德义务和道德权利则不存在这种对应关系。法律责任包含法律义务、法律评价和法律后果这三个层次。其中,法律义务是对法律责任的广义理解,指行为人应当做的分内事,有人把这种责任称为积极意义上的责任。法律义务和法律权利相对应,表明该项法律权利具有可诉性或可主张性,没有可诉性的权利是不完整的权利。法律后果是对法律责任的狭义理解,指行为人未做好自己的分内之事所应承担的后果,表明行为的可罚性,有人把责任的可罚性称为消极意义上的责任。法律评价解决的是行为是否应当受到谴责的问题,它是执行法律后果、实现法律义务的中间环节。 为便于形象地表明笔者的意思,请参见图2-1。

图2-1 责任、义务与权利的关系

如此看来,《儿童权利公约》所确认的诸项儿童法律权利的实现,一方面,要求相对义务人对权利予以尊重、保护并不予侵犯;另一方面,如果相对义务人侵犯了这些权利,儿童能够得到补偿或救济,也就是说,法律权利因与其相对应的法律义务而具有可诉性。这两个方面可看作权利成立的概括性要件。 与儿童权利的实现有关的另一个问题,涉及权利的实施机制,将留待第四章讨论。这里所要强调的是,国家、社会和家庭在保护儿童各项权利,特别是在消除歧视,使其免受剥削和虐待方面,所应负的相应责任。《儿童权利公约》敦促各国采取一切适当的立法、行政、社会和教育措施,保护儿童在受父母、法定监护人或其他任何负责照顾儿童的人的照料时,不致受到任何形式的身心摧残、伤害或凌辱、忽视或照料不周、虐待或剥削,包括性侵犯。

《儿童权利公约》第3条、第4条、第5条、第9条、第10条、第11条、第18条、第19条、第34条和第36条涉及国家、父母和儿童的三方关系,其中第4条、第5条和第18条是责任条款,规定了缔约国和父母对儿童权利所应采取的积极而又适当的措施,体现了以儿童为权利主体的国际文件特殊的多重责任制度。在责任担当方面,父母负主要责任,社会服务机构和国家承担协助的责任。同时,责任的履行应当是积极而又适当的,积极指父母、社会和国家对儿童这一特殊群体的权利应当予以主动的保护和关爱。适当指在履行义务时,不能妨碍更不能侵害儿童权利的行使,所采取的任何措施都要以儿童的利益为重。儿童、家庭和国家的关系非常复杂,一方面,为保护儿童利益,国家有时不得不在一些方面涉足家庭事务;另一方面,国家在涉足家庭事务时,又要保护家庭和儿童个人的隐私并尊重双方的自主权。法官、立法者和政策制定者都应当注意把握这两方面的平衡。

(二)最大限度生存和发展原则的适用——一种儿童、家庭和国家关系的视角

为最大限度地促进儿童的生存和发展,国家、家庭和社会发挥着至关重要的作用,这既是由儿童本身的特点决定的,也是由儿童在社会中发挥的作用所决定的。其中,国家对家庭有支持和援助的义务,社会在国家的资源不足时发挥补充的作用,家庭对儿童的生存和发展负有首要责任,在家庭责任缺失的情况下,国家作为儿童的最后监护人,承担养育儿童的责任,比如对孤儿、对受虐待和被忽视的儿童的养育等。

1.国家对家庭的协助

在保护儿童,消除歧视,使其免受剥削和虐待方面,国家、社会和家庭都负有义不容辞的责任和义务。《儿童权利公约》第4条规定:“缔约国应采取一切适当的立法、行政和其他措施,以实现本公约所确认的权利。”《经济、社会和文化权利国际公约》确认国家有责任对于负责照顾和教育未独立的儿童的家庭,给以尽可能广泛的保护和协助,还规定“儿童和少年应予保护免受经济和社会的剥削”。《儿童权利公约》第18条第1款规定:“缔约国应尽其最大努力,确保父母双方对儿童的养育和发展负有共同责任的原则得到确认。父母、或视具体情况而定的法定监护人对儿童的养育和发展负有首要责任。儿童的最大利益将是他们主要关心的事。”第2款还规定:“为保证和促进本公约所列举的权利,缔约国应在父母和法定监护人履行其抚养儿童的责任方面给予适当协助,并应确保发展育儿机构、设施和服务。”

这两个条款明确了国家对养育儿童能力不足的父母给予协助的义务。关于政府和家庭的关系,英国政治思想家洛克(John Locke)认为,尽管教育的目标在于训练幼童逐步成长、他日可做好公民,但教育是私事,统治者不应干预。维护个人自由最迫切的,是限制政府权力来保障个人权利。 政府干预家庭以保护儿童的权威,一方面源自政府固有的保护弱者的力量,另一方面来自保护儿童不受虐待和剥削的警察力量。国家对父母的援助体现在教育、卫生保健、营养、儿童托儿服务等方面。就教育来说,各国都设有公共教育的主流体制,并以私立的和地方教育为补充。国家对教育的援助同时也为其干预父母的养育权和孩子的教育权提供了机会,例如强迫家长使孩子接受某种形式的教育,不合理的考试制度对孩子的伤害,等。就贫困对教育的影响来看,贫困状况影响到父母养育儿女的能力。大量对穷人的财政援助项目虽然没能消除贫困,但是,这些项目却提供了基本的财政保障,使成千上万的家长为儿童提供了最低限度的住所、营养和衣物。

那么,在父母履行养育子女的责任中,国家应充当什么样的角色呢?国家、家庭和儿童三方的关系的确有点复杂,可以采取两种方法进行考察。一种是历史的方法,把家庭看作缩小的国家。在这个“国家”中,父母对孩子有绝对的权威,并排除社会控制,古代中国就是这种状况。这种三方关系进一步捍卫了家庭的隐私,阻止国家对家庭成员的地位进行规范,也就产生了《公民权利和政治权利国际公约》中的隐私和家庭生活条款。这样可能会导致国家对家庭最低干预的政策,而把脆弱的儿童留在家中遭受可能的虐待。同时,把家庭看作纯粹的私领域的不妥之处还有,这样可能会对国家责任构成挑战,而国家责任在国际法律保护中是基本的要素。第二种是比较现代的方法,把家庭看作一个拥有特定权利的个体组成的共同体,认识到儿童处于天然的弱势,需要得到特别的照料。尽管在养育儿童的过程中,儿童的愿望有时候要服从父母的判断和管理,但在道德上他们是平等的,这种认识更加突出了儿童、家庭和国家三者的利益和冲突。这种冲突也体现在现代国际法中,一方面,国际法尊重家庭成员的隐私;另一方面,当儿童有受到家庭成员虐待或伤害的危险时,国家负有保护儿童不受侵害的责任。这必将导致国家对家庭的适当干预,这种干预要通过合法程序进行,这样,就导致了儿童权利和父母权利、隐私、责任以及国家权威等一系列的复杂关系。《儿童权利公约》第5条试图小心地厘清这种复杂的关系,规定:

缔约国应尊重父母或于适用时尊重当地习俗认定的大家庭或社会成员、法定监护人或其他对儿童负有法律责任的人以下的责任、权利义务,以符合儿童不同阶段接受能力的方式适当指导和指引儿童行使本公约所确认的权利。

该条反映了国际法要求缔约国尊重父母给予儿童指导和保护的权利,确定了儿童权利保护中的家庭本位,同时也强调了保护儿童是父母双方的共同责任,国家或社会对家庭的干预限度问题,即国家对儿童的责任有多大的问题。国家干预过多会带来若干不利的后果,例如,减轻父母的责任,使他们对培养孩子失去兴趣和信心,损伤孩子和父母间应有的亲情,造成双方的隔阂和疏离,而这种亲情在培养儿童的个性中又是非常重要的。所以,不管父母的教养是好还是坏,是富有还是贫穷,都应尽量减少国家的干涉,以保证儿童在有亲情的环境中成长。当然,并不是父母天生对孩子都有一种责任感,父母和孩子的关系也不总是充满亲情的亲密关系。我们从上文就可以看到儿童的苦难历程,孩子最初不过是性满足的结果,后来才成为不可推卸的责任,这种责任是国家强加的,并不是父母心甘情愿的。这种认识早已成为历史,现在则刚好相反,人们以为养育孩子不仅是父母的责任,而且还是父母的天然权利,把培养孩子和家庭生活完全看作私生活领域的事情,因此反对国家的过多干预。

2.父母权利及其限制

毫无疑问,父母有生育和培养孩子的权利,孩子的出生是以父母有责任、权利和能力为先决条件的。父母的权利是基本的,应该受到宪法的保护。西方法律传统保护父母组织家庭、养育后代的权利和不受非法侵扰的隐私权,但是,父母对儿童的培养权利却不是绝对的,这些权利必须与儿童应当享有的基本的生存权利和充分的发展权利相结合。正如《儿童权利公约》第5条规定的父母的指引应当以“符合儿童不同阶段接受能力”的方式进行。也就是说当儿童成熟到一定程度,能够就自己的未来做主时,家长就不应过多地干预,否则,就有可能侵犯儿童权利,这时,国家就有权力在父母影响到儿童的福利时限制父母的权威和自由。隐私是指公民个人生活中不愿向他人公开或不愿让他人知悉的秘密。在很大程度上,儿童的隐私受其父母或其他监护人的控制,父母的隐私又和他们的经济状况有关,穷人从来就没有很多的隐私,他们的生活总是比富有的人更加公开,很难想象在十多平方米住着三代人的房间中或邻居家起床的声音都能听得到的住宅里能有什么隐私可言。相对于儿童权利保护来说,家庭隐私权的保护是受到限制的,特别是当儿童在家庭中受到虐待等暴力侵犯时,需要国家的及时介入保护儿童,这就构成对父母权利的限制。

对父母权利的限制可通过以下两种方式进行。(1)通过规定父母的责任而对父母的权利加以限制。过去,人们更多地谈到父母的权利和义务,而对父母的责任涉及不多。我们不妨把家长的责任看作成人-儿童关系的组成部分,这种责任对父母的自治将构成一种紧迫感。那么,判断父母的决定和行动是否尽到了责任的标准是什么呢?履行父母的责任就是担当起儿童的利益和幸福,或儿童对未来的需要和渴望。父母责任原则要求在一定的最低条件还没有具备之前,最好放弃生育后代。父母责任原则还意味着人们太年轻或太年长时都要放弃养育孩子的愉悦,意味着怀孕妇女不可吸烟、过度饮酒、吸毒,意味着艾滋病感染者最好不要生育后代等。原因是显而易见的,先天疾病的折磨无异于对儿童的虐待。父母对儿童的责任也是父母应践履的道德义务,洛克认为,家长“权力”本该关乎幼童权利——之所以要有家长权利,纯粹是为了幼童的福祉,因而它必须以幼童最终能有自由、平等,能与父母建立起友情为依归。 (2)通过剥夺父母的权利或禁止父母行使某些权利加以限制。如果父母未恪尽抚育培养之责,甚至对儿童有虐待和忽视的行为,对儿童的生命安全和健康成长构成威胁等情况下,经合法程序可能剥夺父母的权利,这也是导致父母和儿童分离的情状之一。经由国家干预导致儿童与家庭的分离是极端情况下的极端做法,因此,这种分离应当有法律依据,比如上文提到的父母有虐待或忽视儿童行为,或父母分居、离婚必须确定儿童的居住地点。当分属于不同国家的夫妇离婚时,可能会发生父母一方将孩子带到另一个国家不让孩子返回原籍国,并且也不允许另一方探望的情形。转移儿童一方的父亲或母亲的情绪可能是复杂的,也许是出于爱,或是恨、担心、嫉妒等,不管是什么原因,这种转移均违背了儿童的最大利益。这种转移突然改变了儿童的全部生活环境——家庭、居所、学校,以及亲属朋友关系等,可能对儿童造成心理上的影响。因此,《儿童权利公约》对此种行为持反对态度,第11条规定,“缔约国应采取措施制止非法将儿童转移国外和不使返回本国的行为”。但是,遗憾的是,这样的事件仍在不断发生,其中一个主要原因是对于国际儿童的转移事件,不论在预防转移方面还是在确保这些儿童安全返回方面,都缺乏有效的保护实施机制。

3.家庭完整与国家监护

家庭对儿童个性的成长和儿童权利的实现发挥着至关重要的作用。国家有责任保证家庭的完整,以避免导致儿童与家庭分离的情况发生,保障儿童家庭的完整也就被当作一项权利提了出来,这样,确定家庭的概念对维护儿童权利也就变得重要了。因为,儿童生活的一些基本方面将依赖于这个概念,包括诸如当儿童与家庭分离时,要通过特定的家庭成员而不是父母与儿童取得联系。为了有效地保护儿童,从国际法的角度上,必须根据不同的家庭、社会结构和价值给定一个较为灵活的家庭范围。家庭是社会的基本组成部分,未来社会的公民将在这里社会化并带着在这里形成的个性走入成年生活。有人把家庭看作一切社会制度中最基本的社会制度,是社会的基石。 还有人把家庭看作群体或团体,认为家庭或是自主的人的联合体,或是服从更高规则的人群,这个更高的规则是为了保护对抗性主张而定的。 [24] 历史上经历了四种家庭模式——单亲家庭、核心家庭(小家庭)、多偶婚式家庭和扩展家庭(大家庭),其间还夹杂一些不太典型的核心家庭和扩展家庭模式。多数人认为,在国际法范围内,家庭的范围应该不限于仅有父母和孩子的小家庭概念。当然,家庭的概念还是应该由具体国家根据其本国的文化确定,因此,国际法中对家庭不可能给定一个统一的概念。

完整的家庭、健康的家庭生活对儿童成长有着至关重要的作用。《儿童权利公约》强调家庭完整的重要性,并设立了专门条款确认儿童与家庭团聚的权利,其第10条规定,“对于儿童或其父母要求进入或离开一缔约国以便与家人团聚的申请,缔约国应以积极的人道主义态度迅速予以办理”。其同时敦促缔约国尊重儿童及其父母离开包括其本国在内的任何国家和进入其本国的权利,除非必要的分离是儿童最大利益所必需。《儿童权利公约》第9条第1款规定:

缔约国应确保不违背儿童父母的意愿使儿童和父母分离,除非主管当局按照适用的法律和程序,经法院审查,判定这样的分离符合儿童的最大利益而确有必要。在诸如由于父母的虐待或忽视,或父母分居而必须确定儿童居住地点的特殊情况下,这种裁决可能有必要。

缔约国应尊重与父母一方或双方分离的儿童同父母经常保持个人关系及直接联系的权利,但违反儿童最大利益者除外。

本条第1款所确定的分离原则之一是父母对儿童有忽视或虐待行为。如若发生父母虐待或忽视儿童的情形,有关当局对家庭这个自治体的介入就成为保护儿童最大利益所必需的了。当然,家庭作为一个独立的自治体对儿童的健康成长是非常重要的,为使儿童能充分和谐地发展其个性,家庭这个自治体应该充满幸福、亲情和谅解的气氛。尽管家庭完整对儿童健康成长有着十分重要的意义,但是,当这个自治体出现了暴力,当父母对儿童有虐待或忽视行为时,家庭的自治就要受到限制,国家为了受侵害儿童的最大利益就要强行介入。这种理论在多国的法律和判例中得到体现,如1980年美国《收养援助和儿童福利法案》( Adoption Assistance and Child Welfare Act )中就有所反映。这种情况下,最大利益标准就是衡量对有问题的家庭是否干预的标尺,最大利益标准怎样才能实现这种平衡也是长期以来被探讨的话题。

《儿童权利公约》第9条第3款规定:“缔约国应尊重与父母一方或双方分离的儿童同父母经常保持个人关系及直接联系的权利,但违反儿童最大利益者除外。”可见,即便有必要分离,也应该尊重儿童和父母的联系,除非这种联系违背儿童的最大利益。该公约第10条还规定,“父母居住在不同国家的儿童,除特殊情况以外,应有权同父母双方经常保持个人关系和直接关系”。把“联系”作为一项儿童权利始于20世纪60年代的美国家庭法院。 [25] 检视过去几十年的判例法,就会发现,把“联系”作为儿童权利的情况在20世纪70年代更加突出,这大概是国际交往增多的缘故。1975年澳大利亚的《家庭法法案》可能是当时唯一确认儿童联系权的法律,并且,在1976年的 Mazur v.Mazur 一案中,也涉及儿童的探望问题。在这个案件中,儿童不愿意接受其父亲的探望,这时如果父亲执意与子女联系,对孩子的感情将是一种伤害。 [26] 那么,这是一种什么样的权利呢?法院在阐释这项权利时才发现,把“联系”作为一项权利并将其与他们考虑的儿童最大利益相协调是多么的困难。这种权利对父母来说是探望的权利,如果因父母中的一方或双方的不良行为如吸毒、酗酒甚至犯罪而剥夺其对子女的探望权,实际上也就剥夺了儿童一定时期内的情感和成长的重要需求。关键是,“联系”的重要性在于对儿童的价值,而不是剥夺父母对儿童的探望。大量研究已经显示,和父母保持联系对儿童来说是非常重要的,因此,有关机构在父母和儿童暂时分离时,应当做出“适当的努力”以帮助父母和儿童保持联系,包括对父母的探望给予适当的指导。遗憾的是,现实中,有关机构的干预显然是非人性化的,超出了保护儿童利益的范围,导致了父母和儿童不必要的长期或永久分离。大量的新闻或影视作品也告诉我们,当父母被怀疑虐待或忽视儿童时,有可能几年或几十年见不到他们。正如电影《刮痧》中反映的情形,父母对待儿童的做法是否为虐待或忽视,实际上是文化习惯的不同而导致的对儿童利益的不同认识。在中国,刮痧是一种传统的治病方法,而在美国就被认为对儿童的严重虐待,这就产生了不同文化背景下儿童最大利益标准的冲突。那种强行把儿童从父母身边带走甚至是“偷”走的做法对中国人来说,是不可思议的。

国家保护儿童免受虐待和忽视是以警察力量为代表的国家权威的重要部分。例如,在美国,尽管法律认识到不适当地将父母和子女分离是十分危险的,但同时他们也认识到,在特殊情况下,需要有这样的机构帮助收留处于危急状态下的儿童。这种紧急收留是在短时期内让危难儿童停留在一个临时处所,如果因为等待案件的解决而需要孩子长期停留在保护收留处所,社会工作者必须寻求司法的同意。当儿童发生暂时或永久地脱离家庭环境的情况时,根据公约第20条规定,国家有义务为儿童提供特别的保护和协助,并要求各国确保此类儿童根据本国法律的规定得到其他方式的照顾。

(三)最大限度生存和发展原则与中国法

儿童生长在成人主宰的世界,儿童身心发展的特点决定了他们的生存与发展有赖于成人的保护。儿童权利的相对义务人是成年人,因此,成年人对儿童权利的实现就具有不可推卸的责任和义务。然而,成人是一个非常抽象的概念,把成人作为履行责任和义务的主体等于没有主体,履行责任和义务的主体规定得越具体,权利的实现才越有保障,才更有利于对权利的救济。

中国传统的家庭关系可能和西方的有所不同。中国家庭也有一个变迁的过程,传统家庭、新中国成立后的家庭和现代新式家庭都有所不同。随着家庭模式的转变,家庭观念以及父母对待子女的态度也有所转变。中国传统家庭的主要特点是家族内部的等级差别,一是亲子差别,二是性别差别。前者维系嫡长子的特权地位,后者维护男性家长的绝对权威。可以说传统家庭是男尊女卑、长幼有序的社会组织,家长对妻子、儿女具有绝对的支配权。新中国成立后,婚姻家庭模式有了翻天覆地的变化,从1950年婚姻法的两项主要原则中可以看出一些端倪。其中包括:取缔封建的强迫包办买卖婚姻,取消男女不平等,注意保护儿童的利益;禁止重婚、娶妾、娃娃亲,禁止阻止寡妇再婚和借婚姻索取金钱和财物。这一时期的家庭模式,有点类似于西方核心家庭和扩展家庭之间的某种模式,尽管和传统家庭模式有很大区别,但是,传统在某种程度上仍被保留,特别是在乡村的家庭中,传统与现代并存。目前的家庭模式,至少是在城市中,倾向于小家庭模式。独生子女政策的实行,使家庭的平均规模变小,通常子女结婚之后就离开父母另外组成家庭。从2001年修订的新婚姻法看,中国法将更加注重夫妻之间的忠实和尊重,注重家庭成员间的平等和睦、敬老爱幼和互相帮助。保护未成年子女的权利是家庭承担的责任和义务之一。

尽管如此,我国家庭中儿童受虐待和忽视仍然是一个较为严重的问题,这样的事例不时见诸报端。笔者随意打开互联网就会见到这样的报道:“3岁女童因尿床被亲生父亲打死,其父被判刑3年。” 因此,法律权利的确认不能代表实有权利的实现,法律保护是实有权利实现的重要基础。法律如何规制国家、社会、家庭对儿童所承担的责任,防止对儿童的虐待、忽视和各种形式的剥削的发生,这的确是一项紧迫的任务。

当然,《未成年人保护法》以及其他法律,也规定了家庭、社会对儿童的保护义务。比如,该法第6条规定,保护未成年人是国家机关、武装力量、政党、社会团体、企事业组织、城乡基层群众性自治组织、未成年人的监护人和其他成年公民的共同责任。第10条规定:“父母或者其他监护人应当创造良好、和睦的家庭环境,依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务。”所以,有理由认为,我国的儿童保护强调了国家、社会和家庭的多重责任,只不过现在的规定还不完备,尤其是缺乏可操作性,比如国家对家庭的援助和救济问题、家庭中忽视儿童的问题等都没有具体的规定,这对于保护儿童免遭虐待、忽视和各种形式的剥削是远远不够的。


[1] 参见Philip Alston, The Best Interests Principle (Oxford:Clarendon Press,1994),pp.10-12。

[2] 参见Philip Alston, The Best Interests of the Child (Oxford:Clarendon Press,1994),pp. 10-12。

[3] 参见Stephen Parker,“The Best Interests of the Child-Principles and Problems”,in Philip Alston,eds., The Best Interests of the Child (Oxford:Clarendon Press,1994),pp.26-41。

[4] 参见John Eekelaar,“The Interests of the Child and the Child’s Wishes:The Role of Dynamic Self-Determinism”,in Philip Alston,eds., The Best Interests of the Child (Oxford:Clarendon Press,1994),pp.46-49。

[5] 参见John Eekelaar,“The Interests of the Child and the Child’s Wishes:The Role of Dynamic Self-Determinism” in Philip Alston,eds., The Best Interest of the Child (Oxford:Clarendon Press,1994),p.59。

[6] 参见Philip Alston, The Best Interests Principle (Oxford:Clarendon Press,1994),p.8。

[7] 参见Claire Breen, The Standard of the Best Interests of the Child:A Western Tradition in International and Comparative Law (Martinus Nijhoff Publishers,2002),p.2。

[8] 参见Claire Breen, The Standard of the Best Interests of the Child:A Western Tradition in International and Comparative Law (Martinus Nijhoff Publishers,2002),p.4。

[9] 参见Claire Breen, The Standard of the Best Interests of the Child:A Western Tradition in International and Comparative Law (Martinus Nijhoff Publishers,2002),pp.6-7。

[10] 据估计,每年至少有28个国家的200万少女受到如此摧残。电影 Desert Flower (沙漠之花)就很好地反映了割礼这种传统与争取儿童权利和妇女权利之间的抗争。

[11] Bulger 案发生于1993年2月12日,在英国利物浦的一个购物中心,两名10岁男孩绑架并杀害了一个2岁儿童James Bulger。这两名10岁男孩初审就以谋杀罪被判处8年徒刑。该案之所以引起轩然大波,在于它所引起的媒体和政治态度上的强烈反响,以及该案所引发的对道德和新闻价值的思考,新闻的可读性和社会意义的矛盾,这些“反响”、“思考”、“矛盾”从一方面折射出对儿童的负面认识;另一方面也恰恰反映了人们对这种认识的内心彷徨。Bulger案件强化了公众对少年犯罪的恐惧,自那以后,西方社会采取很多措施试图遏制少年犯罪,如英国采取的对12—15岁少年犯的安全培训网络,以及“逃学观察”等措施。参见John Muncie, Youth and Crime:A Critical Introduction (SAGE Publications,1999),pp.3-5。

[12] 参见M.Freeman, The Moral Status of Children:Essays on the Rights of the Child (Martinus Nijhoff Publishers,1997),pp.107-110。

[13] 参见Claire Breen, The Standard of the Best Interests of the Child:A Western Tradition in International and Comparative Law (Martinus Nijhoff Publishers,2002),pp.281-287。

[14] 参见Claire Breen, The Standard of the Best Interests of the Child:A Western Tradition in International and Comparative Law (Martinus Nijhoff Publishers,2002),p.1。

[15] Cynthia Price Cohen and Howard A.Davidson,eds., Children’s Rights in Amarica:U.N. Convention on the Rights of the Child Compared with United States Law (American Bar Association,1990),p.109.

[16] 参见Gudmundur Alfredsson and Asbjφrn Eide,eds., Universal Declaration of Human Rights:A Common Standard of Achievement (Martinus Nijhoff Publishers,1998),pp.78-87。

[17] 参见Geraldine van Bueren, The International Law on the Rights of the Child (Martinus Nijhoff Publishers,1995),pp.38-40。

[18] 参见Geraldine van Bueren, The International Law on the Rights of the Child (Martinus Nijhoff Publishers,1995),p.41。

[19] 参见C.P.Cohen and H.A.Davidson,eds., Children’s Rights in Amarica:U.N.Convention on the Rights of the Child Compared with United States Law (American Bar Association,1990),p.113。

[20] 参见M.Freeman, The Moral Status of Children:Essays on the Rights of the Child (Martinus Nijhoff Publishers,1997),pp.111-113。

[21] 参见Cohen and Davidson, Children’s Rights in Amarica:U.N.Convention on the Rights of the Child Compared with United States Law (American Bar Association,1990),p.153。

[22] 参见M.Freeman, The Moral Status of Children:Essays on the Rights of the Child (Martinus Nijhoff Publishers,1997),p.114。

[23] 参见Cohen and Davidson, Children’s Rights in Amarica:U.N.Convention on the Rights of the Child Compared with United States Law (American Bar Association,1990),pp.157-159。

[24] 参见Geraldine van Bueren, The International Law on the Rights of the Child (Martinus Nijhoff Publishers,1995),p.68。

[25] 参见Philip E.Veerman, The Rights of the Child and the Chaning Image of Childhood (Martinus Nijhoff Publishers,1992),pp.468-469。

[26] 参见M.Freeman, The Moral Status of Children:Essays on the Rights of the Chold (Martinus Nijhoff Publishers,1997),pp.150-152。 AWaBOkq5W95AejugpAolkWuD90kwhSpBNUlMRxWYKbgUhA/5vpU4pIrhyk6jlz63

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