《非洲商法协调条约》第二章的名称为“统一法”(Uniform Law),专门就统一法的制定和适用做了详细规定。根据该章第6~9条的规定,统一法的制定程序可以分为三个阶段。该章第12条规定了统一法的修改程序。
每次将予起草的统一法主题,根据部长委员会批准的商法统一化年度计划选定。在统一法起草阶段,由常设秘书处赞助该选题领域的公认专家拟定一个初步草案。将该草案随后发送给各成员国政府征求意见,各个成员国政府自收到这些统一法草案后有90天的期限可以提出针对草案的意见。但这一期限不是固定的,考虑到统一法草案的性质及复杂程度,经常设秘书处的请求,该期限可以再延长90天,以便成员国政府能够发动公众广泛参与统一法草案的讨论。
在此阶段,各成员国都设立有国内委员会,以对统一法的初步草案进行审议。《非洲商法协调条约》并未规定设立此种机构。由于非洲商法协调组织主要关注作为立法部门的部长委员会,这就可能造成立法程序与成员国民众之间存在极大隔阂。此外,还有批评意见认为,由成员国政府任命的司法部长和财政部长组成的部长委员会制定统一法,会规避成员国议会的立法主权。
为了减轻成员国的这种担忧和疑虑,在前常务秘书约翰逊(Kwawo Lucien Johnson)博士任职期间,他就认识到设立此类国内委员会是一个有益的创举,并积极推动它们成为非洲商法统一组织体制内的正式机构,确保它们成为所有法律行业和商业团体的代表。因此,在2003年1月,部长委员会批准了一项成立国内委员会并将其予以制度化的建议。
非洲商法协调组织部长委员会向成员国政府提出如下建议,即国内委员会应由来自成员国政府的司法、财政、商业、农业、劳工等部门的代表,以及来自律师事务所、其他法律行业、商业和金融团体的代表组成。这可以保证统一法的制定可以吸收来自成员国各行业代表的意见,也有利于各行业人士对统一法的了解和传播。目前,国内委员会已自动发展成为成员国政府和部长委员会之间、成员国政府和本国法律人士以及直接受非洲商法协调组织统一法影响的商人之间的沟通桥梁。
成员国国内委员会在上述期限内完成统一法草案的审议后,成员国将他们提出的书面意见提交给常设秘书处。
此后,常设秘书处召开一个所有国内委员会的全体会议,以便对统一法草案达成一致意见。该草案随后又返回给各成员国,征求他们的意见,这些意见再送交给常设秘书处。经过反复的讨论和修改,常设秘书处将形成最终的统一法草案文本。《非洲商法协调条约》中并没有规定这一反复讨论和修改的程序,但常设秘书处在实际工作中都采用了这样的工作方式。
常设秘书处接着将议定好的统一法草案的最终文本转交给司法与仲裁共同法院,由其发表咨询意见。司法与仲裁共同法院应在收到咨询请求后的60天内,提出自己的意见。
司法与仲裁共同法院必须确定,该草案是否符合《非洲商法协调条约》及非洲商法协调组织的一般宗旨。司法与仲裁共同法院认为它在此方面的作用举足轻重,特别是这一过程能够使它在统一法生效前有机会了解统一法所蕴含的原理,并确保它随后就统一法的解释和适用所做出的判决与该原理一致。
在征求司法与仲裁共同法院的咨询意见的60天期限届满之时,常设秘书处将统一法草案的最终文本提交给部长委员会,并建议部长委员会将统一法最终草案列入其下次会议的议事日程内。
根据《非洲商法协调条约》第8条的规定,部长委员会讨论通过统一法草案的最终文本时,必须取得出席会议并参加投票的成员国代表的一致同意,而且出席会议的成员国至少应达到三分之二多数。成员国放弃投票或没有参加表决会议不会构成统一法通过的障碍,但是成员国有否决权,因为一致通过规则使得出席会议的某一国家可以通过投否决票阻止批准统一法。不过,就已经通过的统一法来看,还没有成员国对统一法的通过行使过否决权。
通过的统一法草案最终文本将在60天内由常设秘书处在非洲商法协调组织的官方公报上予以公布。自公布之日起90天后,统一法草案最终文本将在成员国国内生效,除非统一法规定了其他生效方式。通过的统一法文本也将在成员国国内官方报纸或通过其他合适的途径予以公布,但这种方式不会影响统一法的生效。
《非洲商法协调条约》第9条规定的这种统一法的生效方式曾在喀麦隆的普通法省份引起是否合宪的争议。在这些省份,人们认为,立法可不经议会的参与就可直接适用和实施的规定是违宪的。喀麦隆宪法第2条第1款规定:“国家权力属于喀麦隆人民,人民通过共和国总统和议员或通过全民公决方式行使同样权力。任何人民团体或个人不得越权行使该权力。”并且该宪法第14条规定,立法权由议会行使,议会制定法律并监督政府的行为。第26条规定,制定调整民事和商事义务的规范,专属于立法权力。看来,在喀麦隆《非洲商法协调条约》的有效性,只能依赖喀麦隆宪法第43条和第45条的规定。该宪法第43条规定:“共和国总统可协商、批准条约和国际协定。属第26条所规定的立法权范围内的条约和国际协定,应提交议会同意后批准。”《非洲商法协调条约》是根据共和国总统按照1996年9月5日第177号法令所给予的批准条约的授权而批准的。该宪法第45条接着规定:“经合法批准或签署的条约或国际协定应自其公布后,优先于国内法,只要缔约他方实施上述条约或协定。”基于此,可以得出结论,即非洲商法协调组织统一法在喀麦隆是可予适用的商法。
统一法制定和颁布所适用的语言也曾引起广泛讨论。在2008年对《非洲商法协调条约》修订前,条约第42条规定非洲商法协调组织的工作语言只有法语。这就意味着统一法必须以法语起草和颁布。这种规定对于其他语种的成员国来说十分不利,如几内亚的官方语言是西班牙语,几内亚比绍的官方语言是葡萄牙语,而喀麦隆的官方语言有英语和法语。因语言问题引发的争议在喀麦隆表现得更为强烈。喀麦隆宪法明确规定,英语和法语是喀麦隆的官方语言;两种语言具有同等地位;国家应确保促进全国范围内的双语发展;并且法律必须以英语和法语在官方公报上发布。
因此,《非洲商法协调条约》仅将法语强制作为统一法的官方语言的规定,被认为违反了喀麦隆宪法,并导致喀麦隆的英语省份对统一法的严重抵触情绪。此外,仅以法语作为非洲商法协调组织的工作语言,不利于今后吸引其他非洲英语国家或有其他官方语言的非洲国家加入该组织。针对这种情况,许多学者呼吁应对第42条规定进行修改。
[4]
非洲商法协调组织及时因应了这种呼吁,在2008年对条约第42条进行修订时把英语、西班牙语和葡萄牙语增列为非洲商法协调组织的工作语言,但该条同时规定,在不同的语言文本发生冲突时,以法语文本为准。这种新的规定又产生了不同文本的翻译问题。“大部分的翻译文本因为翻译不够充分准确、过于笼统而广受争议”,在不同的语言中要找到可替代的法律术语并非易事,因此,“要澄清对法律术语的误读,还有很长的路要走”。
经济一体化法律的有效性在很大程度上取决于它在成员国内被接受和实施的方式。正是通过实施,共同体法律体系和国内法律体系之间的鸿沟得以弥合。在经济一体化中,调整其活动的规范和成员国国内法律之间的关系对于经济一体化的发展至关重要。因此,经济一体化所面临的一个主要挑战是确保共同体法律在成员国内得到实施。 [5] 地区经济共同体条约通常会对共同体法律和成员国法律之间的关系以及共同体法律如何在成员国内实施做出规定。在共同体条约没有对此做出规定时,各国一般会根据本国宪法的相关规定或本国的相关判例来解决共同体法律如何在国内实施的问题。这实际上就涉及国际法与国内法的关系问题。对于国际法在国内的实施,坚持“一元论”和“二元论”的国家有不同的观点和做法。
非洲商法协调组织的成员国既有坚持“一元论”的国家,也有坚持“二元论”的国家,为了保持统一法在各成员国得到统一适用,维护统一法的权威和效力,《非洲商法协调条约》第10条明确规定,统一法在成员国内直接适用并具有约束力,即使成员国此前或此后的国内立法与其有相冲突的规定。该条明白无误地确立了统一法在成员国国内的直接适用性。欧洲法院曾将直接适用性界定为共同体法律“无须借助任何纳入国内法律的措施”就直接生效的性质。
直接适用性原则可以确保共同体法律在成员国内立即生效,不需要根据国内法而设置一些不同的前提条件。通过利用直接适用性原则,可以避免对共同体法律的迟延实施、拒绝实施及部分实施。直接适用性原则既可以保留共同体法律在成员国内的独特性,也可以避免在国内实施国际法的“二元论”模式的消极后果。
统一法的这种直接适用性体现出一种超国家的特征,这种特征实际上“是每个成员国为了非洲商法协调组织就其进行法律协调方面的有关事项做出具体安排而放弃本国部分国家主权的表现”,“各种统一法的通过程序以及它们所体现出来的强制性和可废止成员国国内法律的特征同样体现了非洲商法协调组织各种法律文本的超国家特性”。
因此,要在地区性共同体条约中做出这种安排需要成员国付出极大的勇气和决心。迄今,在非洲的区域性条约中,只有《非洲商法协调条约》明确做出了这样的规定。这同样体现了非洲商法协调组织成员国领导人改善本地区商法环境的决心和勇气。
《非洲商法协调条约》第10条规定容易产生适用上的歧义:根据该条规定,统一法可以推翻与其相冲突的国内法中的个别规定,还是可以推翻与统一法调整事项相同的成员国的任何国内法。对此问题,科特迪瓦在2000年曾请求司法与仲裁共同法院对此发表咨询意见。司法与仲裁共同法院在2001年4月30日发表了咨询意见。根据该咨询意见,《非洲商法协调条约》第10条规定的效力仅在于排除并禁止适用与统一法有相同目的且与之相冲突的成员国内任何国内立法或规章中的规定,而且“规定”应理解为是指某一条款(clause)、子条款(sub-clause),或只是单一句子(a single sentence)。司法与仲裁共同法院在咨询意见中还指出,如果并非所有的国内法中的规定都与统一法的规定相冲突,不与统一法相冲突的规定就可继续适用。
一般而言,对于统一法中的非强制性规定,如果当事人有其他约定或成员国国内立法中有其他规定,则可以不适用。例如,《商业公司和经济利益集团统一法》第517条规定,“除非公司章程中另有其他约定,股东大会应在公司注册办公室所在地举行,或在公司注册办公室所在地的成员国内的其他地方举行”。换言之,这就使公司章程可以约定在某一外国境内举行股东大会。相反,如果公司章程中没有规定股东大会举行地,就应适用统一法的规定,即股东大会必须在公司注册办公室所在地的成员国国内举行。根据《担保统一法》第20条,担保书下的责任视为连带责任,但该条规定又指出,如果有关成员国国内法或当事人的协议对此有其他明示规定的,则该条规定不适用。
对于统一法中的强制性规定,是不允许当事人通过约定或成员国通过国内立法予以排除适用的,它可以推翻成员国国内此前或此后制定的与其冲突的规定。统一法中的强制性规定主要有两类。一类为某些协议或程序规定了必须遵守的特定要件,如违反这些要件规定,相关协议或程序就会被认定为无效。例如,《商业公司和经济利益集团统一法》第198条规定:“进行合并、分立,或部分营业资产转让的公司,必须向法院书记室提交一份声明,在该声明中它应指明,为完成此类交易所采取的全部行为,并声明这些行为是根据本法采取的。如非如此,此类交易将被宣布为无效。”另一类强制性规定由于具有公共政策性质而不允许当事人通过协议或由成员国通过国内法予以减损。
还必须注意的是,统一法并非可以适用于成员国国内所有事项,对一些特殊事项,统一法会限制自己的适用。例如,《非洲商法协调条约》第5条规定,统一法中可以有有关刑事制裁的条款,但这要留给每一成员国决定和实施可在其领域内实施的实际刑罚。同样,要由成员国自己来确定可免予扣押的财产的类型,
或在其领域内可执行权利(an enforceable right)由何构成。
截至目前,非洲商法协调组织已经通过了十部统一法。1997年4月17日,部长委员会通过了首批三部统一法,分别是《一般商法统一法》( Uniform Act Relating to General Commercial Law )、《商业公司和经济利益集团统一法》( Uniform Act Relating to Commercial Companies and Economic Interest Group )以及《担保统一法》( Uniform Act on Security Interest )。它们都已在1998年1月1日生效。1998年4月10日,部长委员会通过了下列两部统一法:《债务追偿简易程序和执行措施统一法》( Uniform Act on Simplified Debt Collection Procedures and Enforcement Proceedings )、《债务清偿集体程序(破产)统一法》( Uniform Act on Bankruptcy Proceedings )。这两部法律已在1999年1月1日生效。1999年6月11日,部长委员会通过了另一部统一法,即《仲裁统一法》( Uniform Act on Arbitration Law ),该法已在1999年8月14日生效。进入2000年后,部长委员会又分别通过了三部统一法,它们是2000年3月24日通过的《会计统一法》( Uniform Act on the Organization and Harmonization on the Companies Accounting in the State Parties to the Treaty on Harmonization in Africa of Business Law )、2003年3月22日通过的《公路货物运输合同统一法》( Uniform Act on Road Freight Agreement )以及2010年12月5日通过的《合作社统一法》( Uniform Act on Cooperatives )。上述三部法律都已根据《非洲商法协调条约》的相关规定生效。最新的一部统一法是部长委员会在2017年11月23日通过的《调解统一法》( Uniform Act on Mediation )。根据统一法的生效程序,该法于2018年2月23日生效。
截至2017年12月18日,在上述已生效的九部统一法中,《商业公司和经济利益集团统一法》和《破产统一法》已分别在2014年1月30日和2015年9月10日进行过修订,修订后的两部统一法已分别在2014年5月5日和2015年12月24日生效;《一般商法统一法》和《担保统一法》也都在2010年12月15日进行过修订,修订后的两部统一法已在2011年5月16日生效。部长委员会还在2017年1月26日对《会计法统一法》进行了修订,修订后的法律于2018年1月1日生效。2017年11月23日,部长委员会还对《仲裁统一法》进行了修订,根据生效程序,修订后的《仲裁统一法》于2018年2月23日生效。
《一般商法统一法》的修订版在2010年12月15日在多哥首都洛美通过,并在2011年5月16日生效。
《一般商法统一法》旨在为从事商业贸易的人员提供确定、透明、可预见的法律规定。在1997年4月17日部长委员会通过《一般商法统一法》前,在OHADA地区所进行的商事活动由各成员国国内具有不同渊源和不同目的的多样化的法律规则调整。
修订后的《一般商法统一法》共有九编,每篇分为若干章节,全法共有307条规定。这九编规定的标题分别为商人和个体经营者的身份;商事和动产信用登记;国内登记;地区登记;商事和动产信用登记的网络化;商业租赁与营业资产;商业中介;商事买卖以及过渡性和最终条款。该法的范围十分宽泛,它不但适用于无论是作为自然人还是法人的商人,也适用于个体经营者,并且还适用于营业地或注册办公室位于某一成员国领域内的经济利益集团。下面简要选择性介绍几个编章内容。
修订后的《一般商法统一法》根据商人职业的性质,对此前文本所采用的传统的大陆法概念“商人”进行了修正,根据新的规定,商人是指从事商事行为并以此作为日常职业的个人。
“商事行为”是指下列行为:由商人生产或购买的货物的流通、为取得盈利所进行的提供服务的行为。商事行为包括自然资源的开采、中介以及电信经营者的行为。该法还对商人的行为能力、商人的会计义务以及商事行为的时效做了规定。
修订后的《一般商法统一法》引进了“个体经营者”概念(该法英文版使用了“entrepreneur”一词,而该法法语文本使用的是“entreprenant”一词)。根据该法第30条,个体经营者是指在商业、农业,或民事领域包括诸如会计或法律服务等被认为不是商业行为的职业,或在纺织行业从事职业活动的个体企业主。从这一定义可以看出,个体经营者最为重要的特征是,他是在经济领域从事活动的单一自然人。这一概念的纳入不仅只是多了一套新的规定,更为重要的是,它在OHADA地区增设了一个新类型的经济行为者。个体经营者在此前的统一法文本中可能会被视为“商人”。根据修订后的统一法,个体经营者经营的是一个相对较小的企业,所以,对于个体经营者来说,有关强制提交的文件更少,手续更为简便。该法同样规定了个体经营者身份的取得和丧失,以及其相关义务。
该法为商事登记规定了一个集中化体制,即商事与动产信用登记。商事和动产信用登记的主要作用是对商人进行登记,以及对动产担保进行登记,使得债权人和潜在的合同当事人能够获得有关对方法律地位和负债信息,以确保交易安全。
根据该法的规定,在任一成员国内设立的所有商业公司和个体商人以及外国公司的分支机构,必须在注册后、设立后的1个月内,在商事和动产信用注册簿上进行登记。
如果不遵守登记要求或进行虚假登记,会受到相关成员国国内法规定的刑事制裁。个体商人和公司分立身份的变更也必须进行登记。当个体商人或公司的商业活动已终止,或自然人死亡,或公司被清算且清算程序已完成1个月,或公司被宣布为无效或非法时,必须将个体商人或公司从注册簿上除名,并在官方公报中予以通告。
商事和动产信用登记还对在股票、商业营业资产、证券、营业设施和机动车上设定的担保进行登记,它还要对规定有所有权保留等条款、租赁合同的详细情况以及税收、海关和社会保障机构应收费用和所享有的优先权的情况进行登记。当对担保进行登记时,受益人必须提交有权获得该担保的证据,如法院判决书或原始协议,同时向有管辖权的法院的书记室提交相应的表格。经审查合格后,书记室就会予以登记。经合法登记的担保可在法定期间内对抗第三人。
对于商事与动产信用登记,有三个层次的数据收集:由有管辖权的法院所保留的本地商事登记簿、由成员国国内登记总部所汇总的国内不同登记处的数据(或电子数据),以及由司法与仲裁共同法院所汇总的来自各成员国的地区数据库。这三个层次的数据收集迫切需要采用电子数据收集和查询的方法,以加强OHADA地区数据登记的统一性和确定性。《一般商法统一法》第81条还设立了一个专门委员会,以监督统一成员国电子程序的规则的制定和适用。该委员会还负责确保电子程序的规则的发展与统一法设立层级制的数据收集方式的目标一致。
商业租赁是指不动产所有人通过书面或非书面协议,允许任何自然人或法人在不动产所有人的建筑物内,从事经过不动产所有人同意的任何商业、工业、手工业或其他职业活动的行为。
根据《一般商法统一法》第101条的规定,该法有关商业租赁的规定适用于下列类型的所有建筑物的租赁:该建筑物将用于商业、工业、手工艺或其他职业活动;或此类建筑物附属设施;或有关土地的租赁,在租赁合同签订前或签订后,该土地上已建设用于商业、工业、手工艺或其他职业活动的建筑物,如果此类房屋的建设或使用得到所有人的同意,或他已知悉这一情况。根据该法第102条的规定,上述有关商业租赁的规定不仅适用于私人公司,也适用于公法调整的公共公司,无论它们是作为出租人还是承租人。
《一般商法统一法》对双方当事人的义务作了规定,如租金的支付、被租赁房产的维修和维护,以及房产的转让和转租等。该法允许当事人自由约定采用定期租赁还是非定期租赁。如果承租人能够证明,他在所租赁的房屋内从事租赁协议中所约定的活动已至少2年,他就有权续租该房屋。
在《一般商法统一法》中,“营业资产”(fond de commerce)是指能够使商人吸引和维持客户的一系列资源所构成的资产。根据该法的规定,它包括客户群、商品标志、商号,也包括动产(家具、货物和设备)和不动产(租赁权、经营许可和专利)。
营业资产可由所有者直接经营,也可根据租赁协议转让经营。租赁经营人必须具有商人身份,个体经营者不能进行这种经营。
《一般商法统一法》的创新之一就是,根据租赁经营协议,租赁经营人应支付两种不同的租金:一种是用于支付不动产租赁的租金,另外一种是用于支付其他营业资产的租金。这些规定同样调整整个营业资产的转让,营业资产的转让必须包括客户群、商号和商品标志的转让,这样转让才是完全的。
商业中介是指被授权以其职业能力,代理一个或数个委托人与第三人缔结商业买卖合同的自然人或法人。商业中介作为商人,必须满足《一般商法统一法》中有关商人条件的规定。
《一般商法统一法》规定了三类商业中介:行纪商。行纪商是为获得佣金以自己的名义为委托人代理货物买卖事项的人;居间商。他们为不同的人牵线搭桥,以促成他们成功缔结合同或达成商事交易;商业代理人。他们受生产商、业主、商人或其他商业代理人的委托并以委托人的名义进行谈判,并最终达成买卖合同、雇佣合同或服务提供合同等。商业代理人不受雇佣合同的约束。《一般商法统一法》还对商业中介的作用、权力、他们行为的法律后果,以及报酬等事项做了详细规定。
《一般商法统一法》中有关商事买卖的规定适用于商人或个体经营者之间的货物买卖合同以及为加工或生产提供货物的合同,无论他们是自然人还是法人。这些规定不适用于针对消费者的买卖、卖方的主要义务是提供服务或劳务的货物供应合同、扣押后的买卖、拍卖,以及有价证券、流通票据、电力、货币或外汇的买卖。
虽然该法明确排除了某些类型物品的买卖,但它没有明确界定“货物”这一概念。
该法还详细规定了买卖合同的成立;当事人的义务,如卖方交付货物、瑕疵担保的义务,买方接收货物、支付货款的义务;合同效力,如对货物所有权和风险转移的影响;以及合同违约责任、责任免除、合同终止的效力和时效等。《一般商法统一法》还规定了所有权保留条款,即当事人可推迟转移货物的所有权,直到另一方当事人完全支付了货款。
该法的2010年修订文本对有关商事买卖的规定修改较少,最重要的修改是增加了一条有关不能履行合同以及不履行合同的责任的规定。特别值得关注的是第281条规定:在出现严重违约时,守约一方当事人可不经法院判决自行终止合同。这些有关合同履行和违约的新规定与罗马统一私法协会的《国际商事合同通则》以及联合国《国际货物销售合同公约》的规定是一致的。
《商业公司和经济利益集团统一法》最初是在1997年4月17日通过的,是最初通过的三部统一法之一。该法在2014年1月30日在布基纳法索的瓦加杜古通过了修订版,该法修订版自2014年5月5日生效。
该法除总则“适用范围”外,共有4个部分,每部分又分为若干编、章、节,包含920条规定,使其成为“非洲商法协调组织所进行的改革中最宏大的部分”。
该法四个部分的标题分别为“商业公司的一般规定”、“商业公司的特别规定”、“刑事规定”以及“杂项、过渡性和最终规定”。根据该法第1条规定,每一个注册办公室位于某一成员国地域内的商业公司,包括国家或受公法调整的公司、作为其股东的公司以及经济利益集团都要遵守该法的规定。
该法第一部分“商业公司的一般规定”共有九编,分别为:商业公司的成立;商业公司的运行;针对公司管理层的民事责任诉讼;公司之间的法律关系;商业公司的变更;公司合并及资产的部分转让;商业公司的解散与清算;公司及公司行为的撤销,以及程序事项。
该法第二部分“商业公司的特别规定”针对不同类型的商业公司分别作了不同的具体规定。该部分分别对涉及合股公司、
简单两合公司、
私人有限责任公司(private limited company)、
股份有限公司(public limited company)、
简易股份公司(simplified public limited company)、
财团(consortium)、
事实公司和事实合伙(de facto company,de facto partnership)
以及经济利益集团(economic interest group)
的事项作了详细规定。
该法第三部分对公司成立、管理、运行、大会、股份有限公司资本的变更、公司的审计、公司解散与清算以及资本公开募集过程中的各类刑事违法行为做了界定。《商业公司和经济利益集团统一法》并没有规定相应的刑事制裁措施,这需要根据成员国的国内法确定。
根据《商业公司和经济利益集团统一法》第四部分的规定,该法的规定立即适用于该法生效后成立的公司。对于该法生效前成立的公司,该法的适用有2年的过渡期,公司必须在此期间对公司章程进行修改或制定新的公司章程,以符合该法的规定。
该法修订版在2010年12月15日在多哥首都洛美通过,修改后的文本自2011年5月16日生效。
该法对担保权益做了广泛界定,共有228条规定,包括第一章总则性规定,对担保权益及其适用范围做了规定,接下来五章分别规定了保证、动产担保、不动产担保以及优先权。最后一章是最终条款。
《担保统一法》第1条将担保权界定为,根据每一成员国的法律或根据当事人之间的协议,提供给债权人的、用以保证债务得以履行的权利,无论债务的法律性质如何。该法修订后的文本明确规定了可以对将来的、附条件的、不附条件的、固定的以及浮动的债务设立担保,只要这些债务可以充分确定。能够以自己名义且可以作为担保代理机构行事的国内或外国金融机构、信贷机构,可以为债权人利益设立、完成、管理或执行担保权益。以此种能力行事的担保机构可以在自担保权的成立/完成直至担保权益的执行过程中就涉及担保的事项代表担保债权人。
该法第9条规定,当为了担保权人的利益,需要转移担保物的所有权时,转移至担保代理机构的担保物就构成专用财产,它与担保代理机构的财产是相互独立的。这样,当担保代理机构破产时,担保财产仍会受到保护。
该法规定的担保类型包括保证、动产担保和不动产担保。保证是个人或实体对债务人债务的一种承诺,在债务人不履行债务或保证受益人第一次提出请求时,负责偿还债务人所欠债务。
保证有下列形式:履约保证、保函或反担保函。
履约保证是担保人和债权人之间的一种合同,根据该合同,担保人承诺在债务人不履行债务时履行其债务。担保合同可能无须取得债务人的授权,甚至可以在债务人不知悉的情况下订立。除非当事人有协议约定或有明确的法律规定,担保人与债务人一起承担连带责任。
担保函是担保人承诺在收到担保受益人的首次请求时,向其支付固定款项的一种协议。
反担保函是反担保人承诺在收到担保人的首次请求时,向其支付固定款项的一种协议。
担保函和反担保函必须书面做成,并且不能由自然人做出,否则会被认定为无效。
根据《担保统一法》第50条,动产担保有占有留置、公司动产质押、有形或无形动产质押。占有留置是指合法占有债务人财产的债权人可以保留该占有,直至债务人对其进行完全支付。如果债权人的请求权是确定的、已经到期,并且债务和占有的财产之间有联系,债权人就可在该财产被扣押前行使留置权。如果对财产的占有和债务是因债权人和债务人之间的商业往来而产生的,就可认为债务和占有的财产之间有联系。有形动产质押是指根据合同将有形动产交付给债权人或第三人,作为支付债务的担保。
根据该法,可以为过去的、将来的或可能的债务设立有形动产质押,只要这些债务不是可撤销的。无形动产质押是指对一种或一组现时或将来的无形动产设定质押,以担保现时或将来的债务的实现,只要债务是确定的或可以确定的。根据《担保统一法》第125条,此类担保可根据合同或法院判决实现。可以设定无形动产质押的财产仅限于该法第126条所明确列举的财产,包括债权、银行账户、股权(等此类票据)、营业资产及知识产权。
该法第190条规定的不动产担保的形式是抵押,是指对属于抵押人的确定的或可确定的不动产设定抵押权,以担保现时或将来一种或数种债务的实现。抵押权人对抵押的不动产有追索权和留置权。该法对根据合同设定的合同抵押和根据法律或法院裁定设立的强制抵押做了区分。
《担保统一法》第226条还对不同类型的动产担保权益和不动产担保权益的清偿顺序做了明确规定。
2003年5月22日,《公路货物运输合同统一法》在喀麦隆首都雅温得通过,已于2004年1月1日生效。该法深受1956年5月19日签订的《国际公路货物运输合同日内瓦公约》(简称为CMR)的影响,二者的许多法律规定非常相似。《公路货物运输合同统一法》仅有31条规定,分为7章,分别涉及适用范围、运输合同及文件、运输合同的履行、承运人的责任、争议解决、杂项规定以及最终条款。
本法适用于货物的接收地和交付地都位于非洲商法协调组织成员国国内,或位于两个不同国家但其中一国是非洲商法协调组织成员国内的公路货物运输合同。该法的适用并不考虑货物运输合同当事人的国籍和住所。
该法不适用于运输危险货物、丧葬运输、家具搬迁的合同,也不适用于根据任何国际邮政公约条款所履行的运输。
此外,对于该法生效前已订立的国际陆路货物运输合同,该法也不适用。此类合同仍要适用该合同订立时应适用的法律。
《破产法统一法》的修订版于2015年9月10日在科特迪瓦的大巴桑通过,已于2015年12月24日生效。
除总则外,该法共有8编258条规定,这8编分别涉及司法管理人员、预防性程序(preventive procedures)、重整与财产清算、个人破产与重整、重整和财产清算中的上诉、破产和刑事事项、国际破产程序、过渡性及最终条款。
该法规定了三种不同类型的清偿债务的集体程序:预防性解决程序(règlement préventif),司法重整程序(redressement judiciaire)以及司法清算程序(liquidation judiciaire)。该法还制订有专门适用于在几个成员国内同时进行的跨国集体程序的规定。
根据《破产法统一法》的规定,预防性解决程序是一种意图避免经营者破产或终止经营,并允许通过和解协议(concordilt preventif)清偿债务的程序。司法重整程序是债务人通过与债权人达成重整协议的方式,以使企业摆脱困境并清偿债务的程序。和预防性解决程序一样,任何从事商业活动的个人,或从事商业或非商业活动的法人包括公有公司,都可利用这一程序。决定是否采用预防性解决程序,还是司法重整程序的基本条件是,相关公司是否具有清偿能力。司法清算程序是通过执行债务人的财产以清偿其所欠债务的程序。和司法重整程序一样,任何从事商事活动的自然人以及任何从事商事或非商事活动的法人包括公有公司,均可启动司法清算程序,只要它们不具有清偿能力。
《破产法统一法》还明确规定了对跨国破产程序的承认,包括对非洲商法协调组织成员国内破产程序的承认以及对非洲商法协调组织以外其他国家内进行的破产程序的承认。同时,该法还规定了在跨国破产程序中与外国法院及司法管理人的合作等相关事项。该法有关跨国破产程序的规定看来是受到了联合国国际贸易法委员会《跨国破产示范法》、欧盟《破产程序公约》及欧盟《破产的某些国际事项公约》启发。这些国际法律文件的目的是推动有关国家在跨国破产事项方面进行合作与协调。
1998年4月10日该法在加蓬首都利伯维尔通过,并于同年7月10日生效。该法超越了单纯的商法范围,因为它会引发对有关债务追偿和执行的民事程序进行全面的改革。这种改革同样势在必行:在非洲商法协调组织成员国中,只有马里在1994年制定了符合现今经济和社会状况的相关现代制度,而其他国家的相关立法最新的也要追溯至20世纪70年代,有一些成员国的立法甚至可追溯至殖民时代。非洲商法协调组织这一新的立法,在一定程度上使投资者和贷款方相信,在必要的情况下,他们有可资利用的法律程序以追回他们的债权。
《债务追偿简易程序和执行措施统一法》除总则外,只有两编,共338条规定。这两编的标题分别为“债务追偿简易程序”和“执行程序”。“债务追偿简易程序”部分规定了两类令状:传统的支付令(order for payment,l'injonction de payer)及颇具创新的财产交付或返还令(order for delivery or restitution of tangible assets,l'injonction de délivrer or de restituer un bien)。只要债务或义务争议不大,或只要债务人没有提出任何异议,就可适用此类程序。根据该法规定,如果符合下列条件,债权人就可请求法院发出支付令:债务是确定的、可追偿的、并已到期;或债务是合同之债,或因签发或承兑没有足够金额的任何流通票据或支票而产生。
对于财产交付或返还令,只要符合下列条件,当事人就可申请:所涉财产必须是确定的财产、有形财产及动产,且申请人应确认他有权要求交付或返还该特定财产。
《债务追偿简易程序和执行措施统一法》规定的执行措施可分为两大独立类型:临时或保全措施(conservative measures,les measures conservatoires)以及严格意义上的判决执行措施(enforcement)。债权人可通过临时或保全措施,在案件实体审理的最终判决做出前,获得债务的担保。债权人可通过判决执行程序针对债务人的财产执行一项判决。这两类主要执行措施还可分为更具体的不同类型的执行措施,这要视所扣押的财产或债务的性质而定。
2010年12月15日,《合作社统一法》在多哥首都洛美通过,2011年5月16日生效。该法有4个部分,共有397条规定,对合作社(société coopérative)做了系统规定。该法第一部分是适用于合作社的一般规定,包括合作社的成立、结构、管理人员的责任、合作社内部的法律关系、合作社的变更、兼并与分立、解散和清算以及合作社及其行为的撤销;第二部分对不同类型的合作社做了具体规定,第三部分是有关合作社的刑事规定,第四部分是最终条款。
根据该法的规定,合作社是具有独立性团体的人们(自然人或法人)的自愿结合,以满足他们的经济、社会和文化目的和需求。
该法第6条规定,所有的合作社必须根据下列原则成立并进行管理:入社自愿和开放办社;成员实行民主管理;成员的经济参与;独立自主;教育、培训和信息;合作社之间彼此合作;以及自愿服务社区。这些原则具有普遍性,与《国际合作社联盟》的要求是一致的。
该法规定的合作社有两类:一类是简易合作社(simplified cooperative,Société coopérative simplifiée),另一类是设有董事会的合作社(cooperative with board of directors,la société coopérative avec conseil d'administration)。这两类合作社之间的主要区别在于它们成立的要求以及内部结构不同,例如,简易合作社至少有5名成员,而设有董事会的合作社至少有15名成员。该法对这两类合作社的规定相当灵活,合作社成员之间可以通过合同对许多事项做出安排。但这种自由需谨慎行使,以与上面提到的民主管理原则相平衡。
2000年3月24日,《会计法统一法》在雅温得通过。该法为位于成员国国内的公司确立了统一化的会计制度,对会计组织、提交年度账目的义务、净利润的计算和确定规则、审计、会计信息的公开、综合账目,以及刑事制裁有全面的规定。
该法对不同账目规定了不同生效日期:对于公司的单独账目(individual accounts),该法自2001年1月1日起生效,如果该账目涉及自该日起开始的会计年度所发生的交易和公司账目。单独账目是指不是与另外的其他公司账目相综合或联合的账户。对于公司的统一账目(consolidated accounts)和混合账目(combined accounts),该法自2002年1月1日起生效,如果该账目涉及自该日起开始的会计年度所发生的交易和公司账目。
该法规定了在非洲商法协调组织成员国从事营业活动的商人必须遵守的各类会计制度。该法适用于作为成员国国民或在成员国从事经济活动的自然人或法人的个人账目。该法还规定了年度财务报表应包含的信息,以确保财务报表规范、真实。它规定了成员国国内应采用的会计制度,并为账户的评估和设立制定了相应规则。该法还对其他事项,如财务文件的证据价值、账户收集以及会计信息公开等做了规定。
非洲其他地区性组织也有专门的会计制度,如西非国家经济货币联盟就已确立了被称为“西非会计体系”(SYSCOA)的会计制度。由于西非会计体系的存在以及目前倾向采纳国际会计准则的趋势,有人可能会对《会计法统一法》的效用表示疑问。
为了使非洲商法协调组织的会计法律制度更符合当地情况并反映国际会计准则的标准,非洲商法协调组织于2017年1月26日在刚果共和国首都布拉柴维尔通过了新的《会计法与财务报告统一法》,该法于2018年1月1日生效,以取代旧的《会计法统一法》。
新法共有四章,分别涉及公司单独账目、公司统一账目和混合账目、刑事规定以及过渡条款。同时,该法还专门附上了非洲商法协调组织会计体系(SYSCOHADA),以供财务人员参考。
《仲裁统一法》于1999年3月11日通过,于1999年6月11日生效。
该法是仿照联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》制定的,适用于仲裁地位于非洲商法协调组织成员国内的所有仲裁,无论仲裁的当事人是来自非洲商法协调组织的成员国,还是其他国家。《仲裁统一法》的许多规定都是任意性的,当事人可自己约定仲裁规则,或因诉诸其他机构仲裁而选择适用其他的规则以排除该法中的某些规定。因此,在某一成员国国内进行的任何临时仲裁,都应受《仲裁统一法》和当事人之间约定的其他安排调整,只要《仲裁统一法》允许当事人做出此类安排。如果当事人约定了机构仲裁,并且仲裁庭所在地位于某一成员国国内,《仲裁统一法》仍可适用,但它只是对当事人选择的机构仲裁规则进行必要的补充。
根据《仲裁统一法》第2条规定,可通过仲裁方式解决的事项不限于商事事项。任何涉及可以自由处置的权利的事项均可提交仲裁。这表明任何不涉及需要公共机构干预的权利的争议都可提交仲裁解决。该法第2条还规定,自然人和法人都可将争议提交仲裁,特别是国家或其他地方公共机构以及公有公司也可将争议提交仲裁。此类实体不能以本国国内法中的规定,来辩解说所涉争议不能提交仲裁,或称自己没有订立仲裁协议的能力,或仲裁协议是无效的。这对于那些需要和公共机构或公司进行合资或参与私有化的外国投资者来说,该规定的意义不可小觑,因为它可以避免基于国家管辖权豁免而提出的抗辩。但是,其仍然存在裁决的执行问题,这可能会遇到一些因基于主权执行豁免提出的抗辩而产生的难题。
2017年11月23日,《仲裁统一法》的修订版在几内亚首都科纳克里通过。
修订后的《仲裁统一法》对仲裁协议、仲裁员等许多方面的规定进行了修改,特别是明确规定修订后的仲裁法也可适用于根据投资法、双边投资保护条约或多边投资保护条约提起的仲裁,这就使得投资仲裁也可纳入该法的调整范围,有利于外国投资者利用该法就在非洲商法协调组织成员国内发生的投资争议提起仲裁。根据修订后的《仲裁统一法》有关生效的规定,该法在2018年2月23日生效。本书第四章在探讨非洲商法协调组织的争端解决程序时,会详细介绍该法的相关规定。
仲裁与调解等非诉争端解决方式在非洲有悠久传统。在西方殖民者到达非洲之前,在非洲广大农村地区就存在着将争议提交给族长或氏族长者通过仲裁或调解进行解决的传统。
非洲国家独立后,在追求法律现代化的过程中,曾一度冷落了传统的仲裁、调解等争议解决方式。近年来,非洲国家又开始重视传统法律文化以及传统争议解决方式在现代生活中所具有的作用和意义,并通过相关立法使传统的争议解决方式与现代国际实践相结合,以适应非洲地区现代商业发展的需求。在这种背景下,非洲商法协调组织在2017年11月23日在几内亚首都科纳克里通过了《调解统一法》。
本书第四章将会对该法进行详细分析。
[1] Michel Alliot,“Problems De l'Unification Des Droits Africains”, Journal of African Law ,vol.11,No.2,1967,p.93.
[2] James S.Read,“Law in Africa:Back to the Future?”, Comparative Law in Global Perspective ,Edited by Ian Edge,Transnational Publishers Inc,2000,pp.185-188.
[3] Marc Frilet,“Uniform Commercial Laws,Infrastructure and Project Finance in Africa”, International Business Lawyer ,vol.28,No.5,p.215,2000.
[4] Nelson Enonchong,“The Harmonization of Business Law in Africa:Is Article 42 of OHADA Treaty a Problem?” Journal of African Law ,vol.51,No.7,2007,pp.95-116.
[5] Richard Oppong, Legal Aspects of Economic Integration in Africa ,Cambridge University Press,2011,p.188.