第一章

公司与公司法

公司法是调整和规范公司的法律；公司是公司法规范的对象。要学习公司法，首先要对公司和公司法有一个基本的了解。

第一节
什么是公司

一、公司简介

公司是企业的一种组织形式，具有法人资格。 所谓企业，自然是做生意的，为了赚钱。 传统的分类大致将企业分为个人独资、合伙、公司三大类。作为企业，它们都以营利为目的。但是公司具有法人资格，其他两类企业都没有法人资格。 所谓法人资格，是指公司是法律拟制的人，具有不同于其组成成员的独立的民事主体资格，具体表现在两个方面：一方面，它可以像一个自然人那样用自己的名义去开设银行账户，去订立合同做生意，去起诉和应诉；另一方面，当它资不抵债而破产倒闭的时候，它以自身的财产独立地承担责任，而不累及它的组成成员——股东。股东除了失去自己对公司的投资之外，不必对公司的债务负责。因为公司与股东个人属于不同的民事主体，公司归公司，个人归个人。这就是所谓的有限责任。这里的有限，具体指股东对公司债务的责任仅限于他对公司的投资，而不累及他的其他财产，所以是有限的而不是无限的。而在其他两类企业中，个人独资企业的投资者和合伙企业的合伙人都对企业债务负无限责任，即当企业财产不足以清偿债务时，还要拿个体投资者或者合伙人家里的财产去偿债。

发起创立公司的人叫 发起人 。发起人一般都出钱出物对公司进行投资。凡是出资创建公司的人都是公司的 初始股东 。公司就是由股东组成的，只有股东才是公司的成员，雇员（包括高级管理人员）不是公司的成员。 股东 以入股方式向公司投资，是公司的所有权人。初始股东一般按照对公司投入多少分别占有公司所有权的不同份额。为了计算方便，公司的所有权常常被分成等额股份， 股份 是公司所有权份额的最小单位。一个公司的股份多少根据实际需要来决定，几股、几十股、几百股乃至几亿股都可以。例如，将一个公司的所有权分为8股，那么拥有1股的人就占了公司所有权的1/8；拥有2股的人则占了1/4。如果将公司所有权分为1亿股，那么拥有1股的人仅占了公司所有权的一亿分之一；拥有200万股的人则占了2%。可见每个股东所占公司所有权的份额都可以用股份来计算，但是这个份额的大小则不光取决于股东所持股份的多少（正比例关系：股份越多份额越大），而且取决于公司已发行股份总数的多少（反比例关系：总数越大份额越小）。

为了证明股东拥有股份，公司一般都向股东颁发股票。颁发股票也称 发行 股票，等于是公司将股票卖给投资者。 股票 是证明股东身份和持股数量的实物凭证。传统的股票都取纸面形式，随着信息化时代的到来，都进行电子化操作，将股票的信息存储在电脑里，股东通过持卡、设置密码等手段持有股份。不过，纸面形式依然广泛存在于那些股份尚未上市流通的公司里。股票的票面上会写明股份的数量。数量的多少取决于股东对公司投资的多少。股票的票面上可以写上股东的姓名，也可以不写。写了股东姓名的股票叫作 记名股票 ；不写股东姓名的股票叫作 无记名股票 。

股份可以流通，即可以转手买卖。 传统的买卖方式是一手交钱，一手交货（股票）。无记名股票在出售或赠与时直接交付即可，像人民币一样，谁拿了就是谁的；记名股票的转让则需要背书加交付，即股东在交付给买方之前先在股票的背面书写并署名以表示转让的意思。第三人通过受让公司已发行的股份可以成为公司新的股东。公司除了成立时的初次发行之外，成立之后在经营的过程中还可以再次发行股份。第三人通过购买这些新发行的股份也可以成为新的股东。不过，由于公司具有独立于其组成成员的主体资格，所以股东的变动甚至死亡都不影响公司的存在。 从理论上说，公司可以永久存在。

股东按持有股份的多少行使权利，每股股份的权利平等，不分新旧或先后。由于一个公司可以有许多股东，每个股东可能只拥有公司的一小部分股份，单个股东不能代替全体股东说话，所以股东只能一起开会通过投票表决做决定。 股东会 是股东行使权利的机构。股东在股东会上投票时不是一人一票，而是一股一票，按照持有股份的数量投票。这条规则叫作 资本多数决 。

公司是由 董事会 管理的。董事会由董事组成，董事人数从三五个到十几个不等， 由公司根据自己的需要确定。像股东会一样，董事会通过开会投票做决定。董事投票一人一票，与股东按所持股份的多少投票不同。董事由股东会选举产生。不同的股东可能因为利害关系的不同而选举不同的董事。一般说来，董事由哪个股东选举，就会在董事会上代表那个股东说话。因为股东是按照持有股份的多少投票的，所以一个股东持有的股份越多，他的投票权就越大，能选举的董事也就越多。如果一个股东持有的股份数额足够多，能够选举董事会半数以上的董事，他就是 控股股东 。控股股东通过他所选举的多数董事对公司事务形成控制权。

董事会开会由董事长召集。董事长往往是公司的法定代表人。虽然董事会开会一人一票，但是在我国的实践中，董事长的权力和影响往往很大，远远超过其他董事。

既然公司是股东的，股东为什么要选举董事去管理公司，通过董事来控制公司，而不是自己直接去控制和掌管公司呢？这是因为股东有钱投资，却不一定有能力经营管理公司；董事有能力经营管理公司，却不一定有钱。当股东没有经商的能力或者不愿意亲自经商的时候，就需要选举董事去管理公司。由于这种情形的广泛存在，所以公司采用了股东会和董事会并存的组织结构：由股东会选举董事，由董事会管理公司。股东选董事，除了信得过之外，主要就是看董事的经营管理能力。股东会和董事会并存的组织结构一方面将社会财富和经商能力有效地组合到了一起，形成新的生产力；另一方面也造成了公司所有权和经营权分离的局面，产生了监督董事的需要和监督成本。当然，如果股东自己会经营管理也愿意管理，就可以选自己为董事，甚至担任董事长，亲自控制和管理公司。这时候，公司的所有权和经营权是合一的而不是分离的。不过，能够这样做的股东只能是拥有控股地位的大股东。对于非控股的小股东来说，由于他无力控制公司，因而所有权和经营权永远是分离的。

由于在公司这种企业形式中所有权可以与经营权分离，那些有经营管理才能的人即使自己没有资本也可以经营管理大企业（只要股东雇用他们），这在客观上造就了一大批专业性的企业管理人才，形成了一个独立的管理阶层。在美国，这种管理者阶层已经形成，有经理市场。一个经理当得好，别的公司的董事会就会想方设法地将他挖过去，经理们跳槽是常有的事；经理当得不好，企业破产了，他的劳动力价值就会贬值。在中国，这样的阶层也正在形成。职业经理层的出现使企业管理越来越成为专门的科学。商学院里的MBA（Master of Business Administration）就是在这样的背景下形成的专门研究企业管理的专业学科。

股东除了选举董事之外还通过制定公司章程来体现自己的意志、规范公司的运作、约束董事的行为。 章程 在公司的自治文件中具有最高的效力。公司内部任何违背章程的决议或规定都是无效的。最初的章程很像初始股东（特别是发起人）之间的合同。因为股东之间可能会有利害冲突，这些冲突如何协调和解决就会写在章程里。作为一个股东之间的多边合同，它对全体股东有约束力。但是章程并非仅仅约束股东的行为，股东制定章程也决非仅仅为了协调相互之间的利害冲突。作为股东集体意志的体现，章程还约束董事和其他高级管理人员以及普通雇员的行为，使公司按照股东的意志规范运作。从这个意义上说，章程是公司的组织法，就像宪法是国家的组织法一样。

除了章程之外，公司还可以制定内部管理的规章制度，称为公司 规章 。规章不得违反章程或与章程有抵触，效力也低于章程。

董事会可以自己经营公司，也可以根据需要在下面设置经理负责公司的日常事务。随着公司规模的扩大，在总经理下面还可以再设置部门经理。要不要设经理，设多少个经理，每个经理的权限范围和他们之间的相互关系都由董事会划定。公司的其他重要职务如会计师、财务主管等也都由董事会聘任或者解聘。总之，公司内部设置什么样的组织机构都是由董事会决定的。董事会也可以授权经理决定某些职位较低的机构的设置。

根据我国公司法的规定，公司除了股东会和董事会之外，还有 监事会 。监事会由监事组成。监事大多也是股东会选举出来的，少数由职工代表大会选举（第51条、117条）。监事会的职责是监督董事会。

公司赚了钱，有了利润，可以分配给股东，叫作 分红 。分给股东的钱物叫作 红利 （dividends）。红利一般取现金形式，但是也有其他形式，例如，股份 、购股权 、实物等。实物分红的情形极少。国外还有用有价证券分红的，称为红券（scrip dividends），主要是本票，这实质上是推迟了的现金红利。分红与否、分红多少的决定都由董事会做出。

公司也可以不分红而将利润留在公司里继续发展，称为 留利 。留利会使股票增值。例如，股东初始投资1 000万元，换取100万股，每股10元；运作一年后赢利300万元，100万元分红，200万元留利，每股股份除了得到1元的红利之外，其价格还从10元上升到12元，有2元的增值。

二、定义讨论

公司的定义有很多。大陆法系的传统定义是：以营利为目的的社团法人（11字），或者营利性社团法人（7字）。这个定义的特点是简明扼要，指出了公司的三个特征：①营利性；②社团性，即其组成成员为两人以上；③依法拟制而具有民事主体资格。但是现代法律允许一个人设立公司，从而否定了传统的社团性。既然如此，公司的定义就应该是：以营利为目的的法人（9字）。可是，在以德国民法为代表的大陆法传统定义中，法人仅指主体资格，不包含有限责任，无限公司和两合公司都是无限责任，也都是法人。这与《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）将法人定义为有限责任是不同的。为了澄清这些含糊之处，人们便试图对公司的定义进行修正。江平认为：“我国规范化的公司应是指依照法律规定、以营利为目的，由股东投资而设立的企业法人。” （36字）。这个定义既照顾到了一人公司的存在，又明确了是“我国”的法人，自然与《民法通则》一致，是有限责任了。赵旭东认为：公司是指“股东依照公司法的规定，以出资方式设立，股东以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部独立法人财产对公司债务承担责任的企业法人。” （68字）。这个定义强调了有限责任，把股东、公司和公司债权人的关系说得很清楚。还有许多其他学者给公司下的定义，在此不一一列举。所有这些定义都对传统的公司定义做了不同程度的修正，从而使定义更加精确、全面。但是事物总是一分为二的，定义精确了，字句就变得冗长了，学习记忆也就困难了。

其实，传统的经典定义并没有什么不好，纵然说“社团”一词在现代已经不准确了，也依然是正确的，因为绝大多数公司是社团性的，一人公司少得可以忽略不计。前者是一般，后者是例外。作为定义，照顾一般也就可以了。有限责任也不是绝对的，因为现代法律中出现了刺穿公司面纱（否认公司法人人格）的情形。要将所有这些一般之外的例外情况在定义中表述清楚是很困难的，可能会导致定义长得难以容忍。这就反过来说明传统定义的长处——简明而基本正确。

有鉴于上述各定义的优缺点，本章开头将公司定义为“企业的一种组织形式，具有法人资格”，强调两点：一是公司的商事特征——企业的一种组织形式，暗指企业还有其他组织形式，而企业总是营利的；二是公司的法律特征——具有法人资格。社团性是绝大多数公司的特征，但是由于一人公司的存在，我们可以在定义中回避这一点，只意会而不言传。这样的定义虽然比传统定义长了一点（15字），但是通俗简明，便于理解和记忆。

况且，过分地纠缠公司的定义只能陷入咬文嚼字、闭门造车的死胡同，使教和学都变得死板，殊无必要。我国公司法制的落后不在于概念的不清，而在于具体制度的设计不周与缺乏可操作性。公司法教程的重点应当放在公司内外各主体之间的利害关系和调整这些关系的具体制度上。

第二节
公司的起源 ⁽¹³⁾

公司作为一种商事组织形式产生于欧洲，但是它的具体起源却众说纷纭。今天的公司所具有的一些显著特征如国家认可的法人资格、有限责任、永久存续、集中管理的机关（董事会、经理）、股份的可转让性等等，历史上在不同的实体身上分散地出现过，有人根据这些特征搜索到古罗马甚至古希腊，但是那时候的实体仅仅具有与现代公司相似的某些特征，并不是现代的公司。这些相似的特征各自究竟对现代公司的形成起了什么样的作用，它们最后又是怎样组合到一起形成了现代意义上的公司，并不清楚。不过，如果按照历史发展的顺序考察商事组织的进化过程，还是可以看出公司起源的大致端倪。

我们试从古罗马看起，因为古罗马文化是西方社会发展史中的一块里程碑，特别是它那发达的法律制度，以繁荣的经济为基础，最终成为大陆法系的始祖。古罗马的主要经济组织是家庭和家庭子企业。与今天的家庭相比，古罗马的家庭要大得多，因为它是从男系家族中最年长的男主人（the pater familias）往下，包括他的儿子、孙子、重孙子、儿子媳妇、孙子媳妇、重孙子媳妇等等，还有奴隶。不难想象，在四世同堂的情况下，一个家庭的人数很容易达到数十人。一个富足的罗马家庭的财产足够支撑一个普通的商事企业，不需要与别人合伙。男主人对家庭其他成员有生杀予夺的权力，并拥有家庭的全部财产，不管这些财产是他获得的还是其他家庭成员获得的。

中国古代重农轻商，古罗马人虽然不见得重农，却一样地轻商。贸易被认为是不光彩的事情。作为当时的军事强国，罗马从每次战争中抓获大量的奴隶，事后分配给各家各户，所以很多家庭都拥有奴隶。于是主人就让奴隶去经商。奴隶们经常表现出经商的天赋，因为他们中的很多人都是罗马在与希腊等地发生殖民战争时抓来的俘虏，那里不轻商，上流社会也有人经商，而很多俘虏原本就是那里的商人。除了奴隶之外，主人有时候还会让他的儿子去经商。

罗马人经常将自己的一组特定的资产，称为批库里木（peculium），交给他的奴隶或者儿子去经营。批库里木连同它所产生的利润依然是主人的财产。据说，最早的批库里木是主人奖赏给家属的财产，所以中文一般将“peculium”翻译为“特有产”。但是多数时候特有产的设置目的不是奖赏而是投资做生意，其实它是一个家庭子企业。负责经营该企业的儿子或者奴隶有权代表企业对外交易订约。当企业不能清偿债务时，只要家长本人没有参与企业的经营管理，他的责任限于其投入企业的财产和企业上缴给他的财产。这多少有点像今天的有限责任。

罗马的绝大多数商事企业都是小规模的，工业生产如陶瓷灯、铁器、铅管、珠宝、衣服的制作都在小作坊或者小手工艺者的家里进行，所以家庭子企业足以完成作业。但是对于某些较大规模的生产如制砖、青铜冶炼、铜器生产、吹玻璃等，一个家庭的批库里木可能不够，需要与别的家庭联合。这种联合的组织叫索西艾塔斯（societas）。

索西艾塔斯是几个公民 以协议为基础共同经营、共享收益、共担风险，所以现在一般将它翻译为“合伙”。但是索西艾塔斯与现代合伙并不相同。它的成员之间没有代理权，每个成员都必须在协议上签名才受协议的束缚；他们各自对自己签署的合同负责，不因别人的行为承担连带责任。当大家共同签署债务合同的时候，只要合同没有特别的规定，最终就按比例分摊债务。索西艾塔斯不是一个独立的实体，它的财产是成员个人财产的简单集合，分属于成员个人而不是索西艾塔斯，义务也一样。可见罗马法不认为索西艾塔斯有什么财产和义务。而现代合伙却有其相对独立的财产和义务。虽然合伙人对合伙债务承担无限连带责任，但是相对于合伙人个人的债权人，合伙债权人对于合伙财产享有优先受偿的权利；索西艾塔斯的债权人没有这种优先权。 当索西艾塔斯的成员抽回投资或者不履行承诺的时候，法律不是责令履行，而是允许其他成员请求金钱赔偿，并执行其个人财产。与后代充满活力的合伙形式相比，罗马式的合伙处于不发达状态。商事活动的主角是家庭和家庭子企业，索西艾塔斯所占的份额很小。

公元前3世纪，罗马还出现了少量叫作公共索西艾塔斯（societas publicanorum） 的大型合伙企业。这些企业以承包政府工程为目的，其主要投资者往往将自己的土地抵押给政府以保证工程的完成，其他投资者或者作为普通合伙人参与企业的经营管理并对债务承担全部责任，或者作为有限合伙人不参与企业的经营管理而承担有限责任。发展到公元前1世纪，那些最大的公共索西艾塔斯在规模与结构上都很像现代的公众公司。一个企业的有限合伙人可以达到数百个，在类似现代证券交易所的市场上自由地买卖企业的份额。

但是我们不能说现代公司就是从古罗马发展而来的。因为古罗马的各种商事组织形式随着罗马帝国的崩溃而一起消失了。之后的中世纪 被称为黑暗的年代。公元5世纪和6世纪南欧发生的几次流行病极大地减少了那里的人口，气候的变化和土壤肥力的过度损耗使农业减产，自然也抑制了商事活动。在中世纪前期长达数百年的时期内，经济发展极其缓慢，没有催生出多人合作的经济组织，更没有继承古罗马的企业组织形式。新的经济组织是数百年之后，特别是在文艺复兴（14—16世纪）时期，在全新的环境下重新萌生的。

直到10世纪末，经济最发达的南欧地区的农业生产和人口才开始缓慢地复苏。由于罗马时期修建的道路已经损坏，长途贸易都转入了地中海，政治和经济的重心也由罗马外移到了意大利的各大港口，如比萨、热那亚、威尼斯等等。这些港口城市在政治上互相独立，每个城市就是一个国家，所以称为城市国家。与古罗马不同，从事贸易的家族统治着这些城市国家，随后又将统治范围扩展到了内陆城市如佛罗伦萨、锡耶那等，这些内陆城市在公元13世纪开始繁荣。今天属于意大利的整个区域就是由许多这样的城市国家构成的。商事组织仍像古罗马那样以家庭为主。但与古罗马不同，家长不再对家庭成员有生杀予夺的大权，儿子像父亲一样可以代表家庭经商并使家庭财产受到束缚；如果儿子不参与家庭的生意，也可以自立门户自行经商。所以中世纪的意大利家庭比古罗马家庭更像现代的合伙。

随着经济的发展，生意越做越大，家庭人手不够了，就需要吸引外人进来一起经营。这就是中世纪最早的合伙组织康帕尼（compagnia）。与古罗马的索西艾塔斯不同，康帕尼成员的财产责任一开始便是无限连带的而不是按比例分摊的。发展到后来，由于生意规模的扩大，合伙人之间还有了相互代理权，使经商活动更加便利。此外，中世纪的康帕尼还形成了这样的规则：合伙债权人对于合伙的财产相对于合伙人个人的债权人有优先受偿的权利，而反过来合伙人个人的债权人对于合伙人个人财产却只与合伙债权人享有平等的受偿权。这与古罗马的家庭子企业刚好相反：主人个人的债权人相对于子企业债权人对主人的家庭财产有优先受偿的权利，而反过来子企业的债权人对于子企业财产却只与主人个人的债权人享有平等的受偿权。可见，古罗马侧重于家庭和家主，中世纪侧重于企业和贸易。

康帕尼应该是现代合伙的雏形。与现代合伙不同的是，早期的康帕尼期限比较短，不到5年，而且规模也比较小。发展到后来，规模逐渐扩大，期限也逐渐延长。到13世纪下半叶，大的康帕尼成员可达20人之多，雇员数百人。家族模式逐渐被打破，例如，在1312年，佛罗伦萨的Peruzzi康帕尼的17个合伙人中有8个来自Peruzzi家族；到了1331年，该家族已经是企业中的少数派了。

从10世纪和11世纪起，在航海贸易中开始出现一种叫作康孟达（commenda）的有限合伙。最典型的康孟达只有两个合伙人：一个只出资本的消极投资者和一个航海贸易的商人。后者往往是船长，负责航海和贸易的具体事务。康孟达的期限很短，只存在海船的一个来回。海船贸易回来，船上的货物被合伙人卖掉，利润按照预先约定的比例由积极和消极两位合伙人瓜分。航海贸易中的康孟达组织结构为陆地上的长途贩运所借鉴，发展到15世纪，进化出了一种叫作阿康孟地塔（accomandita）的组织，是更为常见的陆上有限合伙。阿康孟地塔里的消极合伙人只要不将自己的名字写在合伙名称里，也不参与企业的经营管理，就享有有限责任。像康孟达一样，阿康孟地塔的期限也很短，只存在于一次长途贩运，回来之后就将获得的货物和利润按协议分掉，下次需要贩运时再重新组织。

有限合伙之所以首先出现在长途贸易中，是由这种商事活动的特殊性决定的。有限合伙人以放弃控制权为代价换来有限责任。无论是普通合伙人还是合伙债权人都相信他放弃控制权的事实，因为船只在外，企业的全部资产都在海上或者外国港口，他想控制也不行。另一方面，有限合伙人也相信普通合伙人不会贪污，因为他在航行中贪污的任何东西最终还得跟随船只一起回来。一旦回来，有限合伙人就会看到，就可以按预先的约定参与分配。这样的客观条件强化了双方的信任，减少了猜疑，降低了合作中的交易成本。陆地上的长途贩运也是同样的道理。对于其他类型的商事活动，尤其是容易转移资产的行业，人们对有限责任还普遍不太信任，只有个人责任才能让债权人放心。这从下面的例子可见一斑。当时是欧洲银行业中心的锡耶那（Siena）在1310年通过了一部法律，规定康帕尼内的合伙人对企业债务按比例承担责任，取代了之前的无限连带责任。结果锡耶那的银行纷纷撤离，或者不愿意放贷给那里的企业。企业在吸引信贷方面处于不利的竞争地位，使锡耶那的经济地位迅速下降。佛罗伦萨很快取代了锡耶那而成为欧洲的银行业中心。1342年锡耶那被迫修改法律，恢复了无限连带责任，但是为时已晚。锡耶那再也赶不上佛罗伦萨了。如果按比例的个人责任不足以吸引贷款，有限责任就更不能了。

14世纪意大利的热那亚人为了开发盐矿，进口珊瑚、明矾、水银，以及从事其他各种商业冒险活动，创立了最早的联合股份公司，但是规模比较小，而且其股份的转让必须得到每一位股东的同意。这与新的合伙人入伙必须得到每个合伙人的同意是一个道理。股东的同意与企业人数少、规模小的实际情形互为因果，因为只有股东人数少，才容易取得每个人的同意。在财产责任上，这时候的公司仍然是合伙性质的。

中世纪的英国还远远落在意大利的后面。经济一潭死水，工业几乎没有，国际贸易主要出口羊毛等原材料，而且连这也控制在外国商人的手里。1492年哥伦布发现新大陆。在16世纪和17世纪，大西洋逐渐取代地中海的地位而成为主要的航海通道，欧洲的经济中心开始从意大利北移，先到荷兰低地，再往英国。到17世纪末，英国已经成为商事活动的领头羊。天然丰富的煤矿资源帮助它在18世纪率先完成了工业革命。尽管保守的传统阻碍了英国法律与商事活动的携手共进，经济的发展还是给法律的进步带来了足够的推动力，最终在19世纪产生了有用的实体形式。与意大利在家庭、康帕尼、康孟达、阿康孟地塔等多种组织形式的基础上逐步萌生出联合股份公司的情形不同，英国在现代化初期一开始就以联合股份公司为主要的商事组织形式，显示出它的后发优势。

穿越大西洋的贸易需要深水船只组成的舰队和海外落脚点，这就要求资本的聚集达到史无前例的规模，要求有合适的企业组织形式来容纳如此巨量的资本。资助美洲新大陆和世界其他地方的殖民与贸易在当时有两种模式：一种是葡萄牙和西班牙模式 ，由政府支持跨洋贸易；另一种是荷兰和英国模式，学习热那亚的榜样由私人投资，由国家特许垄断经营权。实践证明后者的发展远优于前者。荷兰和英国的商人行会从各自的政府获得了在世界各地经商的特许状。然后几个商人将各自的物资凑到一起，成立一个联合股份公司，租一条船航海出去从事贸易，赚了钱回来，这几个商人便将赚得的钱和货物分光，然后“公司”解散。下次又要出去贸易了，就再组建新的公司。但是后来发现这种频繁的清算对于持续经商来说既麻烦又低效，因为分了再集资还不如不分，将钱留下来继续干。这一客观需要促使荷兰在1623年给予它的东印度公司以永久存续权。股东们不能够再在每次航行回来时要求瓜分财物，但是可以出卖他们在企业内的“份额”。新的规则两全其美，既照顾了公司对固定资本的需要，又满足了股东变现的要求，实践效果很好。英国和欧洲大陆一些由国王或者国会特许的联合股份公司纷纷仿效。

典型的例子是英国的东印度公司。1600年得到国王特许状后，公司最初每次航行都分开集资，获得的利润也在航海归来后全部分光。从1614年开始，股份的认购以一定的年限为准，而不是以每次航海为准，但是年限到了仍然全部分光。从1650年起学习荷兰的榜样认购永久性股份。股东不能再瓜分公司的财产和货物，但是可以卖掉手中的股份。公司有一本股份转换册，专门记载转让事项。股份的自由转让意味着公司财产已经与股东财产分离。因为如果没有分离，股东个人债务的增加会危及公司财产，公司和控制公司的其他股东就会对新股东的身份精挑细选，股份的转让必定会受到各种限制，又怎么可能自由转让呢？

到1692年，英国有三家大规模的联合股份公司：东印度公司 （East India Company）、皇家非洲公司（Royal African Company）、哈得孙湾公司（Hudson Bay Company）。这些公司除了商务之外，还都被看成是政府的海外分支机构，执行当地的政务，负责制定贸易规则，并享有贸易垄断权。也是在1692年，公司成员的私人贸易被禁止，做了股东就不得与公司竞争。

对于联合股份公司来说，一个股东的死亡或离去，并不影响企业的存续；而一个合伙人的死亡或离去，会使合伙解散。这就保证了公司资产的稳定。有限责任还不完全，因为特许状里会规定在什么样的情况下股东必须追加投资。但这不影响股份的自由转让。可见当时的股份都是记名股份，否则公司需要追加投资时会找不到股东。总的说来，荷兰和英国的这些经过特许的联合股份公司已经具备了现代公司的基本特征：企业资产稳定（股东不得抽回）、股份自由转让和不完整的股东有限责任。

由于联合股份公司的形式受到欢迎，很多商人都来申请特许。可是英国国会表现得十分矜持和吝啬，18世纪上半叶只颁发了很少量的特许状，后来逐渐多了一些，直到19世纪中叶，英国的企业才普遍获得设立公司的自由。普通公司法之所以姗姗来迟，除了垄断公司的游说之外，主要是因为国会的谨慎，想保护债权人和小股东的利益，防止公司控制人滥用权利。所以当时的特许状都颁发给运河、铁路等带有公益性质而又不容易转移资产的企业，而与工业革命紧密相连的制造业的申请往往被拒绝。

由于得不到政府的特许，商人们就自想办法，模仿已经获得特许的企业组建联合股份公司。具体办法是将合伙与信托结合起来，合伙人将自己的财产委托给由他们选举出来的受托人经营，合伙人作为信托的受益人，其权益（份额）可以自由地流通。当时英国的信托法已经规定，受益人和受益人的债权人都不得变卖信托财产，债权人只能就信托定期分配给受益人的财产受偿；受托人破产时，他的债权人也不得就信托财产受偿，尽管这些财产都挂在他的名下。到17世纪后期，信托财产已经相当稳固。这种安排与公司十分相似：受益人类似股东，受托人类似公司经理和董事会，信托份额类似现代公司的股份。

信托形式的另一个好处是便利诉讼。根据当时的法律规定，未经特许的联合股份公司属于合伙性质，而合伙在起诉和应诉时，必须在诉状上写上每个合伙人的姓名。但是股份在流通，合伙人的名单也跟着在变动，因而诉状上的姓名就需要不断地改动，非常不方便。而信托在诉讼时是以受托人的名义进行的，受益人的变动不影响诉讼的进行，所以很方便。这样，信托又反过来促进了股份的流通。

17世纪英国这类未经特许的企业的股份像特许企业的股份一样，交易相当频繁和活跃。这些企业由受托人集中管理，持续经营，加上其股份（信托份额）的自由流转。有些学者认为这些不经过特许的组织才是现代公司的真正前身，而不是那些获得特许状的行会性的商事组织。这种看法是有道理的。应该说，这些企业加上那些获得特许的联合股份公司（如东印度公司等）一同构成现代公司的前身。行会当然不是，它只是一个保护垄断的组织，其成员是相互独立的主体，各自承担自己的责任。

由于那些没有获得特许的联合股份公司仍然是合伙性质，合伙人得不到有限责任的保护。即使是已经获得特许的企业，有限责任也不完整。如上所述，特许状里经常规定在必要时追加资本。于是许多未注册公司开始通过合同寻求有限责任。股东与企业、与债权人的合同中会有有限责任的条款，合伙合同和企业的信笺台头上会有有限责任的规定，还有企业的名称会出现“有限”的字样。但是直到19世纪中叶，法院还没有明确承认这些意思表示。所以在未经特许的联合股份公司盛行的年代，这些企业的股东的有限责任始终处于不确定状态。在意思表示不明确或者得不到法院承认的情况下，股东仍然需要承担无限责任。

进入18世纪，股份的买卖和投机越来越繁荣，包括经过特许注册的和不经特许擅自经营的两类公司。当时影响特别大的事件是南海公司购买英国发行的全部国债，具体办法有二：一是用现金从投资者手中直接购买；二是发行自己的股份换取这些债券。这类发行和购买的活动进一步促进了股份的投机。1720年，在投机买卖达到高潮之际，英国国会通过“泡沫法案”，试图限制投机性的集资方式，禁止未经特许的公司股份的买卖，禁止已经特许的公司出卖其特许状，并且禁止个人未经特许而以公司的名义经商。法案限制了公司的发展。但是企业家很快就找到了规避的途径——通过合伙加信托的方法依然可以组建联合股份公司。未经特许的公司继续增加，到19世纪初，英国大约有一千家这样的公司在营业，有的股东／合伙人达到数千人。这使泡沫法案的支持者十分尴尬，同时推动了现代公司立法。到1825年泡沫法案被正式废止时，制定一般性的公司组织法已经势在必行。经过商人们一百多年的呼吁和请求，国会终于在1844年通过了第一部公司法，使组建公司成为一种普通的权利而不需要国家的特许。该法规定合伙的人数超过25人或者它的股份在流通，就必须登记为公众公司并公开其信息；该法还规定了最低资本限额，以防止股东抽逃资本损害债权人利益。公司不得回购自己的股份。没有全体债权人的同意或者全额清偿持反对意见的债权人的债权，公司不得减少资本。该法没有确认有限责任。不过1855年对该法做了修改，规定当事人可以选择有限责任。

不过，在之后的半个世纪里，合伙依然是商事组织的主要形式。直到20世纪，公司形式才在英国普遍起来。

美国最初是英国的殖民地，模仿英国通过特许设立公司。因为美国没有国王，所以就由立法机关特许。像英国一样，美国各州最初特许的也都是运河、桥梁、道路等公共工程。1800年有335家公司。但是各州的立法机构没有英国国会那么吝啬，所以19世纪美国公司的数量呈几何级数激增，立法机构忙不过来，特许状也格式化了。

由于公司特许状是一种有价值的特权，只有立法机关可以颁布特许状，腐败就产生了。议员与企业家串通牟利，权力寻租时有发生。于是商界批评日增，并认为公司的成立应当是普通权利，而不是特权；机会应当均等，不应是少数有门路人的特权。于是，美国的公司法就在民众的一片叫骂声中一个个诞生了。纽约州在1811年率先立法，其他州纷纷跟进。所以美国的公司法诞生得比英国早一些。公司法规定只要符合法定条件，任何人都可以组建公司并得到国家认可，而不需要经过什么人的特许或批准。

19世纪是美国公司发展最快的时期。特别是铁路的修筑需要大量的资金，个人财产根本满足不了。于是，各种金融手段被设计出来筹集资金。公司显然是一个有用而方便的集资形式。而一个开放的证券市场又是公司筹集资金的最佳途径。许多金融大亨和证券投机家就在这样的背景下冒了出来。总之，我们今天所熟悉的公司形式是在19世纪出现的。这显然与一般公司法的制定有着密切的联系。没有一般公司法的颁布，就不会有19世纪的公司大发展。

于是就产生了一个问题：到底是公司促成了法律，还是法律促成了公司？换句话说，谁是第一性的，公司还是法律？这个问题困扰了许多西方法学家，引起了关于公司性质的长期争论。公司到底是什么？仅仅是法律的拟制？完全依赖于法律或者政府的特许，是法律或者特许的产物？还是像Otto Von Gierke在他的四卷本专著中所说的，像公司这样的集体具有独立于政府意志的真实的存在，最终会迫使法律不得不承认它们是独立的有能力的实体，无论政府是否明确给予它们这样的地位。前一种观点在英美法系长期占据统治地位。在著名的萨顿医院案中， 英国的科克大法官说：“公司本身仅仅是对法律意图和设想的一种概括，并且只存在于这种意图和设想中。”美国的马歇尔大法官在Trustees of Dartmouth College v. Woodward, 17 U.S.（4 Wheat.）518, 634, 4 L.Ed. 629, 659（1819）中说：“公司是人造的实体，看不见，摸不着，只存在于法律概念中。作为法律的产物，它仅仅具有创制它的宪章给予它的那些权力……”

信奉历史唯物主义的人一定会同意Otto Von Gierke的看法：先有公司这类经济实体，后有规范公司的法律。法律作为上层建筑是为经济基础服务的。它不可能凭空创造出一个经济实体来。必定是经济的发展需要这样一种实体，需要这种实体具有民事主体资格，然后法律才会去承认和规定这样的资格。从上述公司起源的介绍中也可以看出这一点。在还没有公司法的时候，商人们就创造出了类似现代公司的联合股份公司。他们在经商需要的推动下经过一百多年的奔走呼吁，才打破了特许的垄断，迫使英国国会制定了一般公司法。即使在现代公司法诞生之后，它依然因为客观经济需要的发展而在不断地发展。例如，由于公司中经理权力的滥用和对中小股东的侵夺，在19世纪五六十年代发生了股东派生诉讼（shareholders' suit）并为法律所接受和规范。又因为垄断带来的低效，在1890年制定了第一部反托拉斯法。在正常情形下，总是先有客观需要，后有法律。因此，先有公司这样的经济实体和造就这种实体的客观经济需要，后有公司法；是公司（经济现实）决定法律，而不是法律决定公司（经济现实）。这一点应该是清楚的。

但这并不是说法律对于公司是处处被动的，完全受制于公司需要的。恰恰相反，法律在规范公司行为方面经常具有决定性的作用。当公司过度追逐利润，损害了社会公众利益的时候，法律应当进行主动的规范和调整，使公司的行为有利于社会而不是不利于社会。今天的公司都是按照法律的规定成立的。从这个意义上说，公司也确实是法律的拟制或产物。法律可以改变公司的运作方式，规定公司的交易规则。在一个法治社会中，公司必须听命于法律，任何活动都不得违反法律的规定。不过，这些都不能改变公司第一性、法律第二性的事实。法律对公司的调整受到客观经济规律的制约。它应当从社会经济的长远发展出发，服务于公司的经营，而不是凭空给公司制造麻烦。法律为公司服务得好，符合客观经济规律，公司的经营效率就会高，社会经济的发展就顺畅；服务得不好，违反了客观经济规律，社会经济的发展就会受到阻碍。

第三节
公司的分类

公司的种类很多，看起来令人眼花缭乱，其实无非是从不同的角度对公司所做的分类，有法律上的、学理上的、不同国家不同时期的，等等。了解这些分类，熟悉表达各种类型的名词术语，可以方便公司法的学习。

（一）按财产责任分，公司分为 有限、无限 和 两合 三大类。这是最重要的公司分类。有限公司的股东以其出资额为限对公司或公司债务负有限责任；无限公司的股东对公司债务负无限责任；两合公司部分股东负有限责任，部分股东负无限责任。

我国现行公司法只规定有限公司，没有规定无限公司和两合公司。该法规定“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”（第3条第1款）。可见，在我国公司法之下的公司全部都是有限公司。有限公司又进一步分为有限责任公司和股份有限公司（第2条）。“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”（第3条第2款）。有人据此将有限责任公司和股份有限公司的差别定义为前者的出资不分为等额股份，后者的出资划分为等额股份。其实，有限责任公司的投资额同样可以而且经常划分为等额股份，因为分为股份后计算比较方便。用是否分为股份来区分有限责任公司和股份有限公司是肤浅的和不正确的。

我国公司法还将股份有限公司分为发起设立的和募集设立的两个小类（第77条）。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。所以，我国公司法对公司所作的分类如图1-1所示。

无限公司也叫无限责任公司，其全体股东承担无限连带责任，本质上与合伙相同；差别是非本质性的，例如，法律要求登记注册，对注册资本也有要求，因而相对于合伙更具有法定性，等等。

两合公司继无限公司之后出现，是部分股东对公司债务负无限责任，其他股东负有限责任的公司。一般说来，负有限责任的股东都是消极投资者，不参与公司的经营管理；凡是积极参与公司经营、对公司经营有决策权的股东都要负无限责任。两合公司与有限合伙或隐名合伙基本相同，现在已经被有限合伙取代。因此，两合公司基本上是一个历史现象。

在两合公司流行的时期，还出现了股份两合公司。它属于两合公司的一个分支，因而在本质上与一般的两合公司是完全相同的，只有一些非本质性的差异，如规模大一些，股份的划分清楚些、规范些，且更具流通性，法律对其注册资本的要求有所不同，等等。

（二）按有无公开义务分，有 公公司 （public company）和 私公司 （private company），也叫 公众公司 （public corporation）和 封闭公司 （close corporation）。这主要是英美法上的分法，但是影响很大，遍及全球。英国人习惯称公公司和私公司，美国人则称开放公司（或者公众公司）和封闭公司。开放公司向社会公众公开发行它的证券，因而法律要求它公开财务和经营方面的重要信息及各种风险因素；封闭公司不向社会公众公开集资，所以没有公开公司信息的义务。一般说来，开放公司的规模较大，封闭公司的规模较小。

开放公司在公开发行证券之后一般都会申请让其证券在证券交易所挂牌交易。如果申请获得批准，公司就成为上市公司。市是市场的意思，具体指证券交易所的交易大厅，在那里挂牌就是上市了。在我国，所有公开发行证券的公司都会上市。

以公开义务为标准的分类比较客观严谨。相比之下，我国对有限责任公司和股份有限公司的划分就不够严谨，尤其是发起设立的股份有限公司，本来应当属于有限责任公司，其与有限责任公司的区分完全是人为的，比如注册资本大小不同， 设立须经政府批准的要求不同， 股东投资是否分为等额股份， 等等。 此外，定向募集设立的股份有限公司其实与有限责任公司也差不多，无非是有些公司的股东人数较多而已。如图1-2所示，按照公开义务对我国公司法规定的公司重新分类如下，以供比较。

（三）按内部管理分，有 总公司 与 分公司 。一个公司生意做大之后，往往在许多地方有业务，需要在那些地方设立分支机构，这些分支机构就是分公司，相应地公司自身就成为总公司。分公司作为总公司的分支机构，并不是独立的法人，也没有董事会，只有总公司任命的经理。不过分公司也需要在当地工商局 登记注册，而后才能以自己的名义对外订立合同、起诉和应诉。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第14条第1款规定：“设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”这所说的公司，指的就是总公司。

（四）按控股关系分，有 母公司 与 子公司 。母公司是子公司的股东，持有子公司的多数股份，对子公司拥有控股权；控股权意味着控制权，即控制子公司各种重大决策的权力，其中最关键、最核心的是选举或者任命子公司多数董事的权利。

英国人对母子公司关系的认定做过探索。该国1985年《公司法》原先只认持股50%以上的为母子公司。结果，一个没有控制权的公司因为持股50%以上就被认定为母公司，而一个有控制权的公司却因为持股不到50%而被认为不是母公司，从而逃脱了相应的责任。之所以出现这种情形，是因为公司发行了多类普通股，各类股票的投票权不同，所以50%的持股份额并不必定有50%的投票权，而持股少于50%的有时候投票权却大于50%。1989年公司法对1985年《公司法》第736条做了修改，把投票权作为认定母子公司关系存在与否的标准：（1）母公司持有它的多数投票权；（2）母公司是它的一个股东并且有权任命或撤换它的董事会的大部分成员；（3）母公司是它的股东并且能够单独或者与其他股东联合起来控制它的多数投票权；则可以认定该公司为子公司。

由于我国还没有出现一个公司发行多类普通股的现象，所以控股关系相对简单，主要取决于持股份额。如果持股超过50%，就必定有控股权。但这并不意味着持股不到50%的就一定没有控股权。因为在股份十分分散的情况下，持股20%～30%就显得相对集中，就可能取得控股权。基于这样的现实，我国《公司法》第216条第2项将控股关系分为绝对控股与相对控股两种情形。持股超过50%的为绝对控股；持股不到50%但“表决权足以对股东大会的决议产生重大影响”的为相对控股。这里所说的对股东大会产生重大影响，主要指能够选举半数以上的董事。

由此可见，一个公司持有另一个公司的股份并不自然成为该另一个公司的母公司。只有持股达到控股地位的时候才能成为母公司。

子公司虽然受母公司控制，但是享有独立的主体资格，是法人。这是子公司与分公司的最大区别。总公司可以对分公司直接下命令；母公司对子公司的控制却只能通过它所选举的董事去实现，而不能由它的行政系统直接向子公司下达命令。

母子公司关系的由来，有的是由一个公司收购另一个公司的股份达到多数而形成的，更多的则是在设立时就形成的。《公司法》第14条第2款说：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”公司作为法人，像自然人一样具有独立的民事主体资格。自然人可以设立公司，公司也可以设立公司。公司设立的公司是子公司，两者之间自然形成母子公司关系。这时母公司往往持有子公司的全部股份。母公司持有全部股份的子公司叫作全资子公司。

一个公司可以设立多家子公司，子公司与子公司之间是姐妹关系。子公司也可以再设立子公司，从而出现孙公司、重孙公司，等等。由此可以形成一个 公司集团 。公司集团也叫 集团公司 ，本身不是一个独立的公司，没有法人资格。但是在集团公司的内部，总有一家公司处于统治和支配的地位。一般地，这家处于支配地位的公司就是最初设立子公司的母公司，就像一个家族最老的祖宗一样。经常，集团公司内部还会出现交叉持股、循环持股等现象，使持股关系变得十分复杂，比如爷爷公司持有孙公司的股份，重孙公司持有叔叔公司的股份等等。这时候最重要的还是要看控股关系，即谁在起主导作用。

（五） 关联公司 。集团公司是由一个核心母公司持有一个或多个子公司以及孙子公司等形成的集团。集团公司内部各公司之间都具有关联关系。具有关联关系的公司叫作关联公司。但是除了这种集团内部具有“血缘”关系的关联公司之外，具有密切而稳定的业务联系的公司，如长期的原材料供应商等，也都称为关联公司。此外，持有较多股份，但是还没有达到控股地步的公司与被持股公司之间也有关联关系。可见，关联公司强调的是公司之间长期、稳定、密切的联系，其含义相对广泛和含糊。

当代公司制度发达，公司与公司之间的各种关联关系也变得越来越复杂，成为许多专家学者的研究对象，也引起了立法机构的重视。我国《公司法》第217条第4项专门对关联关系下了如下定义：“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而具有关联关系。”

（六）按信用基础分，有 人合公司 与 资合公司 的说法。信用一词的含义很广泛，但是在生意场上，主要指借钱，别人肯不肯借钱给你？无限公司是典型的人合公司，因为无限公司的股东对公司债务负无限连带责任，别人发放贷款时除了考虑公司本身的经营状况之外，更主要是看股东个人的富裕程度和财产可靠程度。因为公司信用依赖于股东个人的信用，所以称为人合。上市公司是典型的资合公司，因为股东对公司债务负有限责任，债权人只看公司的资本是否雄厚，不看公司股东是否富有。

不过人合和资合也不绝对。公司都具有资合性。即使是无限公司，债权人首先看的也是公司的财力而不是股东个人的财力。公司一旦破产，债权人也是首先瓜分公司的资产，瓜分完了还不够才向股东索要债权余额。有限责任公司的股东对公司债务负有限责任，但是债权人在放债时往往要求股东个人提供担保，这时的公司就依赖于股东个人的信用了。所以有限责任公司的人合性明显强于上市公司。

除了描述公司的对外信用之外，“人合”“资合”两词还可以形容股东之间的合作关系。合伙人之间、小公司的股东之间往往是互相信任的朋友关系，互相依赖，以此为基础的企业或公司是人合性质的；上市公司的股东之间互不相识，仅因为投资于同一家公司才共为股东，那就完全是资合关系。

人合、资合的说法是纯学理性的，立法上并没有这样的分法。

（七）按法源分，有 一般法上的公司 和 特别法上的公司 。这里的一般法指《公司法》，特别法指《公司法》以外的能创制公司的组织法，如《保险法》《银行法》以及《证券法》第六章对证券公司的规定等等。凡是按照《公司法》成立的公司都是一般法上的公司；按照某一特别法成立的公司是特别法上的公司。特别法上的公司在特别法没有具体规定的时候依然适用公司法。

（八）按国籍分，有 本国公司 、 外国公司 和 跨国公司 。认定国籍的标准各国不尽相同，住所、登记国、设立人、实际控制等皆可成为认定标准。我国采取的是“住所+登记”标准：凡是按照我国法律在我国境内登记设立的公司都是中国公司。因此，三资企业（中外合资、中外合作、外资）都是中国公司，对中国来说都是本国公司。

这样，外国公司就只能指境外的公司在我国境内设立的分公司。因为分公司没有主体资格，是外国公司在我国境内的分支机构，所以我们称它们为外国公司。如果是外国公司在我国境内设立的子公司（三资企业中的外资企业），那就不是外国公司，而是中国公司了。

跨国公司的含义比较松散。如果一个公司在本国营业的同时，又在其他国家设立分公司，那是名副其实的跨国公司，因为同一个公司在多个国家做生意。但是更多的时候，是一个公司在其他国家设立子公司。从法律上看，它们都是互相独立的实体，各为所在国的本国公司；但是从经济现实上看，它们属于同一个公司集团。习惯上，人们把这样的公司集团也叫作跨国公司。

（九）按所有制分，有 国有公司 和 民营公司 。国有公司是由国家控股的公司，民营公司则是由私人控股的公司。我国自1956年完成对资本主义工商业的社会主义改造到20世纪80年代的经济改革之前没有公司制度，只有工商企业，分为国家所有制、集体所有制、个人所有制。国家所有制企业叫作国营企业；个人所有制企业叫作个体工商户。个体工商户数量很少，规模很小，主要是一些手工作坊，只收一两个学徒，没有雇工。国营企业无论在数量上还是规模上都在国民经济中占据绝对的统治地位。后来由于改革的需要，国营企业改称国有企业，意思是所有制不变，但是经营管理权可以下放，国有的不一定国营。1994年中央决定对国有企业进行公司制改造，很多国有企业被改制成国有公司。1999年中央又决定对部分国有企业进行所有制改革，允许私人和其他法人参股到原来纯国有的公司中，形成了所有权的多元化。现在，国有公司中有的是国家独有的，有的是多方持股但由国家控股的。另一方面，民营公司中也可能有地方政府的股份。因此，以前清一色按所有制划分的意义正在弱化。

（十）按股东数量分，有 一人公司 ，即只有一个股东。一人公司是在西方发达的市场经济条件下，个人为了利用有限责任保护其家庭财产而设立的。典型例子如纽约的出租车司机成立的一人公司，用以保护其个人财产。 我国在2005年通过公司法的修改首次承认了一人公司。

对于一人公司，人们首先想到的是只有一个自然人股东。但是在母子公司关系中，全资子公司其实也是一人公司，因为它的股东只有一个。只是该股东不是自然人，而是法人。宽泛地说，国有独资公司也是一人公司，因为股东只有一个——国家。但是按照我国公司法的体例，国有独资公司不算作一人公司，而单称国有独资公司。

第四节
公司法概述

一、公司法的定义

公司法是规定公司组织的法律。这是最简明的定义。一个组织，像一个自然人从出生到死亡一样，总要经过成立、运行、解散的过程。所以，详细一点说，公司法是规定公司的设立、运行和解散的法律。我国公司法，尤其是1993年颁布的新中国第一部公司法，主要地就是一部规定公司的设立、运行和解散的法律。这些规定大都是手续性、程式性的规定，解决现实生活中的矛盾冲突的规定很少。但“法律是在问题的焦点上划刀子”（彭真语），也就是说，法律是要解决矛盾冲突的，尤其是利害冲突。所以比较准确的定义应该是： 公司法规定公司的设立、运行、变更和解散以及在这些过程中公司及公司内部各利益主体之间在矛盾冲突中的权利和义务。 这里所说的利益主体主要指股东、董事、监事和其他公司官员。公司是由股东组成的，股东是当然的利益主体；董事、监事和其他公司官员虽然不一定是股东，但是他们的职位决定了他们在公司中有切身的利害关系，这种切身的利害关系有时候可能会与公司或公司中的其他利益主体发生冲突，由此可见他们同样是公司内部的利益主体。此外，当长期债权人的利益因公司官员的某些行为而受到威胁时，他们也可以成为这里所说的利益主体。

二、公司法的内容

从上述定义可以看出，我国现行公司法的内容大致可以归结为两大方面。第一大方面是关于公司的设立、运行、解散方面的手续性、程式性规定。在公司设立方面，公司法主要规定了一些实体条件和机构设置，设立的申请程序、申请文件和具体的登记手续都规定在《公司登记管理条例》中。在公司运行方面，公司法主要规定了公司内部各机构，包括股东会、董事会、监事会、经理的权限范围以及开会方式、股票、债券的发行和转让，公司合并和分立以及公司财务会计方面的一些特殊要求。在公司解散方面，公司法主要规定了解散的原因和解散后的清算程序。这些粗略的组织和程序框架都是必要的，但是对于实际情况来说往往是不够的。比如在一些大公司中，除了董事会之外，还需要在董事会之下设置几个专门委员会，如执行委员会、薪酬委员会、财务委员会等等。

在公司的设立、运行和解散三个阶段中，设立和解散时间比较短促，法条内容相对较少；运行的时间长，一般几年到几百年不等，理论上说可以永恒，这期间会发生各种各样的矛盾冲突，所以法条内容就比较多。

第二大方面是关于公司和公司内部各利益主体在矛盾冲突中的权利和义务，主要包括控股股东对中小股东的诚信义务、董事、监事、经理对公司及公司股东的注意义务和忠诚义务等。这些义务可以引发大量的股东派生诉讼与直接诉讼。现行公司法专门设第六章规定“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”。此外，在公司证券的发行和转让中，在公司的合并或分立中，都存在着各种利益主体的矛盾和冲突。现行公司法在2005年对1993年公司法做了大的修改，增加了很多解决实际矛盾冲突的法条，表现出比1993年公司法的进步。但是从总体上说，这些规定还太笼统、抽象、缺乏可操作性，因而不成熟。尤其是关于董事的忠诚义务和注意义务、控股股东对于小股东的诚信义务、股东派生诉讼等，我们的规定还是初步的，还处在向先进国家学习的阶段。这方面的具体问题，我们将在以后的章节中逐步探讨。

我国法学界在讨论一个法律部门时经常会说到该部门法的实质意义和形式意义，或者广义和狭义。拿公司法来说，1993年颁布、2005年修改的现行《公司法》就是形式上的、狭义的公司法；而实质或广义的公司法则是包含了形式公司法和其他一切调整公司的法律。于是，宪法、刑法、民法通则、反垄断法、合同法等许多法律法规中涉及公司的规定便都包含在实质意义上的公司法中了。这种定义的方法也适用于别的法律部门，如刑法。刑法典是形式上的和狭义的刑法；环境保护法中的刑事罚则、证券法中的刑事罚则等都可以归入实质意义上的或者广义的刑法。

不过，对公司法来说，除了关注广义的公司法之外，更为重要的是关注公司的组织文件——公司章程和公司规章。因为这些文件不但有法律效力，而且写得具体，对于解决实际问题经常比法律条文更加有用。从这个意义上说，我们不妨将这些文件也归入公司法甚至是狭义公司法的范畴。 此外，最高人民法院的历次司法解释和《公司登记管理条例》都是根据《公司法》制定的，属于《公司法》的一部分，即形式上的公司法。这样，关于公司的组织文件，我们就在狭义公司法范围内获得了四个层次：最高的是《公司法》；其次是司法解释和《公司登记管理条例》；然后是公司章程，即公司的宪法，其基本条款由《公司法》规定或要求，但是当事人可以增加其他内容的条文；最后是公司规章，主要涉及公司的内部管理，一般要比章程长得多。

三、公司法的性质和归类

就像对不同的公司可以从不同的角度进行分类一样，在法学理论上，对一个法律部门也可以从不同的角度进行分类，例如，从内容上分为组织法和行为法、 从法律主体的地位上分为公法和私法、从法律的来源上分为成文法和判例法、从法律效力所及的范围上分为国内法和国际法，等等。

公司法是典型的组织法。所谓组织法，就是规定某一类组织在法律上的主体地位，所以组织法又叫主体法。除了公司法之外，银行法、中外合资企业法、中外合作企业法、外资企业法、乡镇企业法等等，都是组织法。合伙法也应算作组织法。组织法重内，即内部的组织结构、机构设置、权力分配（领导与被领导）、责任分担等。与组织法相对的是行为法。行为法重外，即不管你的内部结构，只把你看作一个整体（行为主体），看你的行为对他人产生什么样的影响或后果。合同法、票据法等都是典型的行为法。当然，正如很多学者所指出的那样，公司法也有一些行为法的内容，如证券的发行和转让等。不过，这些行为也都与公司的组织特点有关。至于那些与公司组织特点无关的行为如公司买卖货物、签订合同等，都受合同法调整，与公司法无关。

私法与公法是从当事人的主体地位及其相互关系上去区分的。公法关系的一方当事人是代表国家政权的政府机关，该机关与对方当事人的关系是管理与被管理的关系。国家一方处于强势地位，作为另一方的个人或法人处于弱势地位，因而双方地位是不平等的。私法调整平等主体之间的关系。在私法关系中，各主体的地位是平等的。这些主体一般为个人或法人，政府有时候也可以充当私法关系的主体，比如在政府采购中，这时它与交易对方是平等关系。行政法、刑法、税法等都是公法；而民法、票据法、合同法等都是私法。公司法所管辖的公司与公司内部的各利益主体都是私人而不是国家机关，他们之间的关系是平等主体之间的关系，所以公司法属于私法。但是关于公司的设立登记、变更登记、注销登记等都需要与工商局打交道，这种关系是公法关系，这方面的规定都属于公法的范畴。因此《公司登记管理条例》是公法。可见，公司法是私法与公法的结合，但是以私法为主。

既然公司法是私法，或者说，主要是私法，按照私法自治的原则，它的任意性规定应当多于强制性规定，因为强制性是公法的特点。可是，有的学者却发现我国公司法的强制性规定多于任意性规定。这说明我国公司法像其他许多法律部门一样，受传统计划经济的影响，具有政府过度干预民间的倾向。不过，和1993年公司法相比，2005年修改之后的公司法已经删除了大量的强制性规定，增加了很多任意性的规定，以后还需要进一步这样做。

当今世界各国都对公司进行立法，有专门的公司法典，所以公司法是成文法而不是判例法。但是在判例法国家，除了成文的公司法典之外，还有大量的判例相补充，而且成文的规定往往是从判例中提炼出来的，二者并行，相辅相成。 我国没有判例法，只有成文法，所以我国公司法是成文法。

公司法都是国内的，没有国际公司法。美国甚至只有州法，没有联邦公司法。但是公司法又都具有一定的国际性，比如我国公司法内有专门的一章规定外国公司在我国的分支机构，就是国际性的。美国各州的公司法也都有关于外州和外国公司的规定。在当今世界上，几乎所有法律部门都带点国际性，刑法中有国际性犯罪、婚姻家庭法中有与外国人通婚的问题、环境保护会涉及外资公司和全球性的问题，等等。

总之，公司法是组织法、私法、成文法和国内法。了解这样的归类，可以帮助我们熟悉国内流行的各种学术表述。但是这种归类对于公司法本身的内容来说毕竟是极其边缘性的知识，因而对公司法的学习用处并不大。只是因为国内的公司法教材几乎无一例外地做这种介绍，所以本书在此从众。

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(13) 本节资料主要来源于Henry Hansmann、Reinier Kraakman、Richard Squire三个人于2006年3月发表的长文LAW AND THE RISE OF THE FIRM，见 Harvard Law Review 第119期第1333-1403页，和Margaret M. Blair在2003年12月发表的长文LOCKING IN CAPITAL: WHAT CORPORATE LAW ACHIEVED FOR BUSINESS ORGANIZERS IN THE NINETEENTH CENTURY，见 UCLA Law Review 第51期第387-455页。由于作者阅读的是电子稿，分页很困难，所以不能一一注明页码。本节中凡是应注明而未注明出处的信息资料，都来自这两篇论文。另外，Solomon, Schwartz, and Bauman, Corporations, Law and Policy, Materials and Problems , 2d ed., West Publishing Co., 1988（该书第1-7页上讲了公司发展的历史）是一个次要的资料来源。 tqHtxgiz5gwGNcyxqsQeI7kOw/UUUw1ue3LgjbPUEsx6kPECb4k6fPEcAOprm9f1