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按照我国公司法的规定，经营范围是公司章程的必要记载事项，也是公司设立时必须登记公示的内容。此外，公司的营业执照里也记载着经营范围。公司要改变经营范围，就要修改章程并变更登记，同时还要换发营业执照。这样做说起来也很有道理：既然你要申请开公司做生意，你当然应该说清楚做什么生意，经营范围就是标明做什么生意。但问题是一旦标明做什么生意，一个自然的推论就是你只能做这样的生意而不能做别的生意，除非你重新申请修改或者扩大你的经营范围。未经登记而超越了经营范围进行交易就意味着违法，否则要登记经营范围干什么呢？这一逻辑推论长期以来都是真实的法律。在大多数情况下，这条法律不发生问题，因为公司的主要经营活动总是在经营范围之内的。可是现实生活并不永远按照单纯的逻辑推论进行。商场紧张而忙碌，商机转瞬即逝，有道是：机不可失，时不再来。面对各种机会，商人必须反应敏捷、行动果断、当机立断。如果商机来临时却跟对方说“等一等，此事超越了我的经营范围，让我申请修改一下经营范围，再来和你签合同”，对方会立马走人，去找有经营权的人签合同，何必要等你呢？于是，现实生活与法律规定之间就有了矛盾。请看下面三个超越经营范围的案例。
裕华vs.金坪
1988年3月12日，裕华签合同，向金坪购买避孕套33mm 180万只和35mm 180万只，货价34.9万元。在此之前，2月2日，金坪已经与华力达订了合同。尔后华力达又与上海乳胶厂订了合同。
1988年3月16日，裕华签合同，卖给深圳蛇口公司同样数量的避孕套，货价39.6万元。
这样通过四个合同，形成了一条上海乳胶厂→华力达→金坪→裕华→蛇口公司的购买线。履约期间出了两个问题：一是金坪未能按期交货，致使蛇口公司未能按期取货，发生运费纠纷。接着发现规格不符，360万只避孕套全部是33mm的，没有35mm的。于是，蛇口公司起诉裕华，通过缺席仲裁和强制执行，获得53万元赔偿。然后裕华诉金坪。
但是这一次法院首先检查购销合同是否有效，这取决于有没有超越经营范围。金坪可以经营化工产品。裕华可以经营中西成药，又经江西省工商局批准允许一次性经营避孕套。
江西省工商局认为避孕套属于计划生育药具，江西医药部门则认为避孕套属于中西成药，这两家都认为是药品。据此，一、二审法院（南昌市中级人民法院和江西省高级法院）认为避孕套是药品，不是化工产品，因此金坪不能经营。
一、二审判决之后，当事人又向江西省高级法院提出申诉。法院对双方的经营范围做了重新审查和认定，同时向最高人民法院请示。
最高院认为，避孕套的产品归类是合同是否有效的关键。避孕套是乳胶制品。查国家工商局发布的产品归类表：乳胶制品属于橡胶制品，橡胶制品属于化工产品。我国七家生产避孕套的主要厂家全归化学工业部归口管理，而不属卫生部或其他医药部门管理。由此得出结论，避孕套属于化工产品，金坪可以经营。另一方面，计划生育是一项基本国策，除卫生部门免费发放外，亦鼓励商家推销，从政策层面上考虑，应该对中西成药做扩大解释，可包括避孕套，况且江西工商局也已经批准裕华一次性经营避孕套，所以裕华也可以经营。既然双方都是合法经营，合同有效。
本案本来是合同纠纷，金坪违约显而易见，但是结果却在经营范围上纠缠。一条不切合实际的法律规定导致无谓的争论，浪费了大量的人力、物力和司法资源，始终在隔靴搔痒，最终也没有解决实际纠纷——金坪的违约问题。
医药公司vs.唐都药厂
唐都药厂签订购销合同卖钛白粉给医药公司，因逾期不交货，引起诉讼。唐都药厂并无钛白粉，需要从洛阳一家化工商店买进，再卖给医药公司。在此过程中唐都药厂首先与该化工商店发生纠纷，诉至洛阳市政府部门。因为买卖钛白粉不在唐都药厂的经营范围内，唐都药厂没有钛白粉的经营权，所以就与医药公司串通签订联营假协议，医药公司出具了虚假的“委托认购书”等，并将时间倒签数月。
问题是购销合同是否有效，这取决于经营范围。唐都药厂显然无经营权，医药公司可以经营药品但不是化学品。一、二审判决合同无效，并对当事人予以制裁。当事人不服，向最高人民法院申请复议。
最高人民法院认定钛白粉属化学产品，原被告双方均超越了经营范围，购销合同无效。但是考虑到交易目的是创汇，而不是牟取非法暴利，也没有损害国家和社会的利益，故不予制裁。
本案明明是一起合同纠纷，被告违约了，应当承担违约责任。但是因为其超越经营范围，结果却按合同无效处理。
广东开发vs.南通木材
1990年6月2日缔约，南通木材供给广东开发新加坡产进口重油2万吨，615元／吨。6月20日，广东开发与高明县（现高明区）发电厂缔约出卖2万吨重油。
2万吨重油于7月27日到港，由于天气原因，使合同没有履行，广东开发诉南通木材于广州市中级人民法院，请求退还货款。
法院查明：南通木材自身无权经营，只是曾经申请并得到南通市计委和工商局同意与通宁石油化工联合开发公司联合经营，但是南通木材却单独与广东开发签约，没有与通宁石油联合；广东开发的营业执照上注明汽油、柴油&润滑油，不包括重油。
据此，一、二审法院均认为双方均超越了经营范围，判合同无效，财产返还。二审还因此制裁双方，各罚2万元。
南通木材就制裁罚款申请复议。最高人民法院查明：通宁公司同意南通木材直接对外签约，开票结算；南通市工商局也表示同意，所以不但经营范围合法，经营方式（单方签约）也合法。撤销制裁。
上述3个案件尽管由于最高人民法院的宽大处理，没有对当事人进行处罚，但是当年对经营范围的认真与严格可见一斑。绝大多数合同纠纷案子并没有诉至最高人民法院。20世纪八九十年代，大量原本合法的合同都因超越经营范围而被宣告无效，当事人甚至还受到各种处罚。这样的结果只出现在合同发生纠纷而诉讼到法院的时候。如果没有纠纷，生意做成了，就没有人宣告他们的交易无效了。但是一旦发生纠纷告到法院，法院就不得不认真对待。一认真起来，首先不是判断谁是谁非，而是查一查这笔生意是否在当事人的经营范围之内。如果超越了经营范围，就认定非法，宣告无效并酌情处罚。这样判的结果既阻碍了经济的发展，即本来合法的和有益的交易仅仅因为超越了经营范围而被宣告无效，又造成了两大不公正：第一，合同纠纷得不到公正处理，违约的一方不用承担违约责任；第二，来打官司的就被抓住，抓住的就宣告无效，不来打官司的就抓不到，抓不到的生意做成，钱赚到，皆大欢喜。
我国1993年《公司法》第11条第3款继承了以往的法律传统，明确规定：“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。”之后，更多的合同因超越经营范围被判无效。这一状况一直持续到1999年12月1日最高人民法院对刚刚通过的合同法所做的司法解释：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”
这条司法解释极大地缓和了对经营范围的死板恪守，维护了有益的经济活动，因而被广泛运用，十分重要。不过，它仅仅保护了商人之间在平等基础上签订的合同，不能阻止作为行政执法机关的工商局对超越经营范围的交易进行处罚。2004年4月16日上海市第一中级人民法院对下面案子的判决颇能说明问题。
超越经营范围行政处罚案
（2004）沪一中行终字第40号
上诉人上海叠港经贸有限公司（以下简称叠港公司）因行政处罚决定一案，不服上海市徐汇区人民法院（2003）徐行初字第109号行政判决，向本院提起上诉……本案现已审理终结。
原审认定，叠港公司于2002年10月21日经市工商局核准登记取得了《企业法人营业执照》，核准的经营范围为化工原料（除危险品）、金属材料、五金交电、电器机械及器材、通信设备、橡塑制品、建筑材料、装潢材料、印刷机械、文化办公用品、汽车配件、摩托车配件、百货、针纺织品、工艺美术品（除金）、包装材料及制品、劳防用品（除特种）销售，经济信息咨询（涉及许可经营的凭许可证经营）。
……
2003年2月5日叠港公司向山东潍坊江盐盐化有限公司订购200吨工业盐。同年2月14日山东潍坊江盐盐化有限公司通过铁路托运120吨工业盐抵达上海铁路局桃浦站……因叠港公司拒绝将其营业执照复印件交铁路部门留档，桃浦站按照规定暂不发货。
2003年1月至2月，叠港公司从上海捷昶工贸有限公司购进10吨氯化钠，而后转手销售给上海京日温泉沐浴品有限公司。上海市工商行政管理局检查总队（以下简称市工商检查总队）在进行检查时发现叠港公司超出经营范围擅自从事盐产品经营，遂立案调查……5月27日……作出……处罚决定，……认定……叠港公司的行为违反了《中华人民共和国公司法》第十一条第三款的规定，构成公司超出经营范围从事经营活动的行为。市工商检查总队决定对叠港公司作出责令改正和罚款人民币2万元的行政处罚。叠港公司不服处罚，向市工商局申请复议。市工商局复议维持市工商检查总队的行政处罚决定。叠港公司仍不服，遂诉至法院。
原审认为，根据国务院《盐业管理条例》
《上海市盐业管理若干规定》
以及《公司法》的有关规定，批发、销售工业盐除取得盐业管理部门的许可外，还必须取得工商部门经营范围的许可……叠港公司在未取得盐业管理部门许可也未具工业盐经营范围的情况下，擅自经营工业盐计130吨，法院做出如下判决：（1）维持市工商检查总队2003年5月27日作出的……行政处罚决定；（2）驳回叠港公司的行政赔偿诉讼请求。判决后，叠港公司不服，上诉于本院。
上诉人叠港公司诉称，上诉人并没有超越经营范围从事经营活动，上诉人经营的是工业盐，根据《企业经营范围用语规范》和《尼斯协定》等规定工业盐属于化工原料范畴，而上诉人的营业执照中有化工原料（除危险品）的经营范围，系争行政处罚决定认定上诉人超越经营范围有误。
被上诉人市工商局辩称，上诉人公司登记的经营范围中不包括盐产品，不能认为上诉人登记的化工原料中包括工业盐的经营范围，经营范围必须明确，被上诉人向原审法院提供的七家公司的企业登记信息，可以证明在上诉人公司登记前，从事工业盐经营的企业在其经营范围中除写明化工原料外，还明确写明了工业盐。以此为依据请求二审法院维持原判。
本院认为，上诉人公司登记的经营范围中并无盐产品或工业盐，根据被上诉人向原审法院提供的上海丸敏实业有限公司等七家公司的企业登记信息记载，可以证明，在上诉人公司登记前，本市从事工业盐经营的企业在其登记的经营范围中均已明确单独写明了工业盐，且上述公司登记的经营范围中工业盐与化工原料是并列存在的。故上诉人认为其公司登记化工原料经营范围即自然包括工业盐的经营范围缺乏依据。驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。
仔细研读本案可以发现，这个判决是有问题的。原告已经指出了《企业经营范围用语规范》和《尼斯协定》等规范文件证明工业盐属于化工原料范畴；而被告工商局依据的是它自己的办事习惯，是土规矩——上海丸敏实业有限公司等七家公司的企业登记信息表明本市从事工业盐经营的企业在其登记的经营范围中均需另行单独写明工业盐，即工业盐与化工原料并列。在最高人民法院已有司法解释认为超越经营范围的合同并不因此无效的情况下，从保护交易安全的角度出发，理应按照规范性文件对经营范围做扩大性的解释，即化工原料包括工业盐，而不是按土规矩限制性地理解为不包括工业盐。
当然，超越经营范围受工商局处罚的例子很少。在多数情况下，工商局既得不到信息，也没有足够的动力去调查了解。这种状况造成了法律的不严肃性和行政机关极大的自由裁量权。
2005年公司法大修改，从以前的《公司法》第11条中删除了“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”这一句话，上述案例中工商局就是因为叠港公司违反了这句话而予以处罚的。但是，修改后的公司法并没有明确规定公司可以从事所登记的经营范围之外的合法交易，而是说“公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记”。如前所述，这对于偶遇的商机来说是不中用的。生意场上讲究的是效率。面对着稍纵即逝的交易机会，无论是否超越经营范围，商人都需要即刻拍板成交，不可能先回去修改自己的章程，再完成登记手续，最后才去签订合同。现行公司法的规定虽然删除了公司必须在经营范围内活动的要求，但是从剩余文字字面上看，依然期望公司在所登记的经营范围内活动。结合最高人民法院“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效”的司法解释，公司能否超越经营范围交易这个问题目前处于一种不确定状态。这样的状态不能适应商事活动的客观需要。
为了顺利地开展登记范围内的经营活动，公司需要一系列的权力去从事具体的交易活动。比如生产型的企业需要有购买原材料的权力、销售产品的权力和为着这些目的而签订买卖合同的权力。它还需要购置土地、建造厂房、购置设备的权力、起诉和应诉的权力等。所有这些权力，都是隐含在经营范围内的，没有人会否认。我国公司法没有从正面一一罗列出为了实现经营目的所需要的各种权力，而是从反面限制公司的权力，规定公司不得拥有某些权力，没有限制的可以推定为公司有权力。这些反面的限制主要包括：（1）禁止公司充当合伙人；（2）限制公司借出资金；（3）限制公司为他人担保；（4）限制公司回购自己的股份。
1．不得充当合伙人
我国《公司法》第15条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”
我国目前只有合伙人是“对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”。所以根据第15条规定，公司可以向其他公司或者法人企业投资，也可以充当有限合伙人，但是不得充当普通合伙人。
为什么不允许公司充当普通合伙人呢？首先，害怕公司的资产受到无限责任的威胁。但是公司在经营活动中向来就是承担无限责任的，《公司法》第3条第1款规定“公司以其全部财产对公司的债务承担责任”，说的就是这个意思。比如公司与第三人签订合同，如果违约了需要赔偿对方的损失，它承担的就是无限责任。再比如开设一家分公司，总公司对分公司的债务就是承担无限责任的。参与合伙与开设分公司多少有些相似，作为一种商事决策，与其他普通的商事决策没有什么两样。因此，对无限责任的忧虑没有道理。其次，担心股东的利益受到损失。可是股东承担的是有限责任，并不因为公司当了合伙人而承担无限责任。公司对合伙债务承担无限责任，但是公司的股东对公司或公司债务的责任依然以其出资额为限，依然是有限责任。公司参与合伙像公司从事其他活动一样，并没有使股东承担更大的风险。只要能够赚钱，就能使股东利益增值。所以这第二种担忧也没有道理。最后，参与合伙会使公司资产因其他合伙人的行为而承担风险，不再受公司董事会的控制。这是西方发达国家早就考虑过的理由，他们现在已经消除了这种顾虑，因为参与合伙的决策是董事会做出的，董事会也可以决定抽回投资，所以说到底转投资还是受董事会控制的。
西方发达国家在19世纪也禁止公司参与合伙，进入20世纪后就允许了。我们在立法的时候大概只知道他们以前的禁止，不知道他们现在的允许，更没有弄清楚禁止和允许背后的理由，盲目地予以禁止。相比西方，我们在这个问题上落后了100年。
《公司法》第16条第1款还规定；公司章程对转投资有限额的，不得超过该限额。这当然没有错。章程是发起人拟定的，代表了股东的意志。股东是公司的主人，可以随时修改章程，当然也可以限制公司转投资。可是章程是公司的组织法。章程中的任何规定都是不能违反的，第16条所谓“不得超过”的强调显得多余。
2．限制借出资金
首先是禁止公司借钱给公司官员。《公司法》第115条规定：“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。”这条禁令的合理性显而易见。公司官员掌握着公司的金库，如果允许他们向公司借钱，很容易形成恣意挪用公司资金的情形。西方国家法制发达，在加上了一定的限制条件之后允许公司借钱给它的官员，但是依据我国的国情，还是像《公司法》第115条那样简单禁止为好。
其次也是更为重要的，是公司之间能否互相借贷？《公司法》对此没有做出具体的规定。但是该法第148条第1款第（3）项规定董事和高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会或者董事会的同意，将公司资金借贷给他人。这似乎意味着在章程没有禁止的情况下，经过股东会或者董事会的同意可以借钱给他人。但是由于受计划经济的影响，我国对金融业的管制极其严厉。中国人民银行发布的《贷款通则》第61条明令禁止企业之间互相借贷；最高人民法院据此规定对企业之间的拆借行为，对出贷方没收利息所得，而对借入方除要求其支付约定的利息之外还要科以同期银行贷款利息。
可是这样的处罚仅限于借款到期不还诉至法院的，如果按期还本付息，没有纠纷，那就皆大欢喜。
实践中公司之间资金相互融通的现象相当普遍。
在市场经济的条件下，公司之间的借贷是不可缺少的。央行的禁令完全是计划经济的残余和金融垄断的产物，不仅阻碍了经济的发展，而且还与现行《公司法》的口吻不合。客观经济需要必将冲破这一禁令，就像冲破旧公司法对转投资的限制一样。
3．对担保的限制
《公司法》第16条第1款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”担保不是公司章程的必要记载事项。如果章程没有规定，公司能否担保？对此可以有两种理解：第一，除非章程有规定，否则不得担保；即使章程有了规定，公司在担保的时候还必须遵守本款规定的程序，
经董事会或者股东会的集体决议，具体由董事会还是股东会批准也必须由章程规定清楚。第二，即使章程没有规定，公司依然可以经董事会或者股东会决议后为他人担保。1993年《公司法》第60条第3款严厉禁止公司为他人担保，第214条第3款还规定了相应的赔偿责任。现行《公司法》第16条第1款已经扩大了公司的权力。但是究竟扩大到什么程度？上述理解第一种还是第二种？公司法并没有规定清楚。下面试从不同的角度进行推测。
首先，与转投资的比较。本条对转投资和担保同时规定，使用了同样的语言。但是转投资除了本条之外还有第15条的明确授权，似乎意味着即使没有章程的规定，公司也可以转投资，而且只要章程没有具体规定，就不必遵守本条规定的程序，可以由公司总裁或者法定代表人决策。但是担保只有本条的规定，没有其他条款的专门授权。这样看来，似乎第一种理解正确。
其次，从法律修改所体现的发展趋势上去推断，2005年（修改之后的《公司法》）从各个方面明显地扩大了公司的权力，说明发展的总趋势是公司的权力越来越大，限制越来越少。从这样的趋势去看，似乎第二种理解更加合理。但是即使按第一种理解，公司的权力与1993年的《公司法》规定相比，也已经扩大了，所以第一种理解也说得通。可见从法律修改上推断无助于歧义的澄清。
最后，从现代法律的发展趋向和与别国的比较，当然应该取第二种理解。因为借款也好，担保也好，都是公司极普通的商事决策，法律完全没有必要加以这样或者那样的限制，包括程序性的限制。限制多了，除了降低经济运行的效率，引发不必要的纠纷和麻烦之外不会有别的结果。而且如果借款只禁止给公司官员，不禁止给他人，担保却要禁止，于理不通。
无论如何，我国《公司法》第16条第1款的表述所包含的歧义公司法并没有澄清，给司法审判留下了不便。不过，法院在实际审判中并没有死抠条文，而是做了灵活的变通。下面的判例就是一个很好的典范。
常州柯尼马电动车有限公司与卜邦干担保责任纠纷上诉案
江苏省常州市中级人民法院2009年
卜邦干原系常州柯尼马电动车有限公司（以下简称柯尼马公司）独资股东，同时任该公司法定代表人。2008年4月15日，卜邦干与谢贤初在协商一致的基础上达成了一份股权转让合同书，由卜邦干将其拥有的柯尼马公司100%的股权以人民币50万元转让给谢贤初。合同签订后，谢贤初支付了首期的15万元股权转让金，卜邦干于合同签订后配合谢贤初到溧阳市工商行政管理局办理了柯尼马公司的工商变更手续。之后，谢贤初先后分两次以现金、实物抵款的方式支付了20万元股权转让金给卜邦干。2008年9月9日，谢贤初向卜邦干出具欠条一张，承诺欠卜邦干股权转让金15万元，柯尼马公司在“此欠款由常州柯尼马电动车有限公司担保”的意见上加盖了公章，此后谢贤初和柯尼马公司一直未予支付。出具欠条时，柯尼马公司系自然人独资有限公司，谢贤初系股东。公司章程规定公司不设股东会和董事会，仅设执行董事一人，执行董事为公司法定代表人，但是章程对公司担保没有规定。本案所涉的担保事项亦未按《公司法》规定以书面形式由股东签名后置备于公司。2008年12月30日，卜邦干提起诉讼，法院判决谢贤初于判决生效之日起7日内履行债务15万元并承担诉讼费1 650元。后卜邦干又向法院申请诉讼保全，支出保全费1 020元。因谢贤初未履行上述债务，卜邦干遂起诉柯尼马公司，要求柯尼马公司对谢贤初应清偿的债务152 670元承担连带清偿责任，并承担本案诉讼费。
江苏省溧阳市人民法院一审认为，柯尼马公司在谢贤初出具给卜邦干的欠条上明确表示担保。虽然股东谢贤初没有按照《公司法》第62条的规定，作出书面材料置备于公司，但卜邦干并无过错，也不存在《担保法》规定的担保无效情形，故卜邦干与柯尼马公司间保证合同关系应属合法、有效，故判决柯尼马公司对卜邦干的债务人谢贤初对卜邦干应承担的债务152 670元承担连带清偿责任。
柯尼马公司不服一审判决，提起上诉，指出《公司法》第16条规定，公司为股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，因上诉人为股东谢贤初担保未经该程序，应属无效。
江苏省常州市中级人民法院二审认为，《公司法》第16条规定了特殊担保下股东会的决策权和股东回避表决的程序，其立法本意旨在防止大股东（利害关系股东）滥用股东权利，保护公司和小股东（无利害关系股东）免遭公司作保的风险，确保公司更加客观、公正地决定是否为其股东进行担保，而并非禁止或限制该类特殊担保。实践中，一人公司不存在大股东与小股东之别，也不存在利害关系股东与无利害关系股东之分，唯一的股东同意提供担保不仅体现了股东意志，也体现了公司意志，在没有其他利害关系股东存在的情形下，也就谈不上损害其他股东的利益，因此一人公司的股东可以自行作出由一人公司为自己债务提供担保的决定。况且一人公司因仅有一个股东，自然无法成立股东会并形成股东会决议，只要公司章程不禁止，股东个人同意后公司对外担保的能力就具备了。而股东个人同意，法律上倡导的是采取书面形式置备于公司，但实践中一人公司的操作并不如此规范和明确，股东个人同意的意思表示往往是在担保合同中加以体现，也就是说担保合同上加盖了公司的公章就意味着股东作出了同意担保的意思表示，更何况是特殊担保即为该股东的债务进行担保。因此，本案中柯尼马公司为其股东谢贤初提供担保，在章程未作特别约定的前提下，基于卜邦干没有过错，对担保的合理期待应当受到保护，故应认定该担保有效。二审法院判决维持原判。
江苏省常州市中级人民法院二审时对《公司法》第16条所作的变通和解释显然是正确的，只要章程不禁止，一人公司的股东可以代表公司对外担保，不必强求《公司法》第61条（股东行使《公司法》第37条第1款规定的股东会职权）要求的书面形式。
实践中，公司在担保问题上会我行我素，就像当年许多超越经营范围的合同一样，发生纠纷后再让法院去解释，不发生纠纷也就通过了。如此情形久而久之，法律最后会彻底开放，明确允许公司为他人提供担保。
相比立法的死板和不切实际，我们的法院在审判实践中更加贴近现实，法官们对《公司法》第16条所作的灵活解释在很大程度上弥补了该条规定的不足，保护了交易的自由。
中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展（北京）有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案
北京市高级人民法院2009年9月22日
原告中建材集团进出口公司（以下简称中建材公司）曾在2005年代理被告北京大地恒通经贸有限公司（以下简称恒通公司）进口工业计算机系统和其他物品，并代垫有关费用，但是恒通公司在中建材公司按照双方约定履行完进口代理义务后，一直拖欠部分货款及各项费用。
2006年10月19日、2008年6月4日、2008年6月6日，北京天元盛唐投资有限公司（以下简称天元公司）、天宝盛世科技发展（北京）有限公司（以下简称天宝公司）、江苏银大科技有限公司（以下简称银大公司）、四川宜宾俄欧工程发展有限公司（以下简称俄欧公司）分别向中建材公司出具《承诺书》，承诺为恒通公司对中建材公司全部应偿还债务（包括但不限于本金及违约金、利息、追索债权费用）提供连带责任保证。但恒通公司仍不能全部偿还本金，各保证人亦未能清偿全部货款和各项费用。因此原告中建材公司起诉请求判令恒通公司向中建材公司支付欠款本金人民币15 532 175.94元以及自2006年10月10日起至全部债务清偿之日止按照日万分之五利率计算的逾期付款利息（违约金）；判令天元公司、天宝公司、银大公司、俄欧公司对上述欠款及逾期付款违约金承担连带清偿责任。
被告恒通公司、天元公司、天宝公司、俄欧公司认可原告主张的欠款本金数额，仅对原告主张的利息数额及起息日期有异议。
但是被告银大公司辩称其不应承担连带保证责任，因为其法定代表人何寿山无权代表银大公司对外签署担保合同，未经董事会同意，擅自对外提供的担保无效；原告中建材公司在签署《承诺书》过程中存在过失，没有审查涉案担保是否经银大公司董事会同意；《承诺书》的签署时间是2006年10月19日，而在2005年5月，银大公司已变更公司名称，《承诺书》的主文是银大公司，但落款加盖的公章是银大公司的原名称江苏广兴达银大科技有限公司，形式上存在重大瑕疵。因此，中建材公司与银大公司之间的担保合同无效，银大公司不应承担保证责任。
北京市第二中级人民法院一审认为，2006年10月19日的《承诺书》出具时，何寿山系被告银大公司法定代表人，其在加盖有银大公司印鉴的《承诺书》复印件上签字的行为，表示其对该《承诺书》复印件真实性予以认可。江苏广兴达银大科技有限公司与银大公司仅系公司名称变更的关系，两个名称所指向的为同一公司。银大公司主张何寿山无权签署《承诺书》，但未能提交有效证据证明银大公司在内部权限划分上，对法定代表人对外担保、订立担保合同进行了明确限制。故本案现有证据不能证明何寿山系超越权限签署《承诺书》，因此《承诺书》对银大公司有效，银大公司应对被告恒通公司的债务本息向原告中建材公司承担连带清偿责任。
银大公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，认为一审法院关于何寿山有权代表公司对外提供担保的认定有误。上诉人从以下两个方面论证其观点：
第一，《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”一方面，该规定明确使用了“不得”这样的措辞，是典型的禁止性规定。该规定事实上是法律对公司民事权利能力的限制，公司及其组成人员必须遵守，公司股东无权以自己的意思表示予以改变。公司股东违反该条禁止性规定的行为是无效的。另一方面，虽然公司的章程不能约束公司以外的第三人，但是公司法对于民事行为是否合法的规定，涉及股东、公司、第三人的权利义务关系，对公司以外的第三人应当产生法律效力，公司以外的第三人与公司签订相应合同时，也应当受《公司法》的约束。2006年银大公司的章程明确载明，鉴于2005年修订的《公司法》于2006年1月1日正式实施，特修订银大公司章程。该章程第34条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为……违反公司章程的约定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司资产为他人提供担保。”银大公司法定代表人何寿山对外提供担保，并没有经过股东会、股东大会或者董事会同意，其擅自对外担保因违反公司章程和《公司法》第16条的强制性法律规定，应为无效担保。因此，一审判决适用法律错误。
第二，中建材公司未能尽到对涉案《承诺书》的审慎审查义务，担保承诺书签署之时，修订后的《公司法》已经实施，公司担保所涉及的各方当事人均“知道或应当知道”修订后的《公司法》第16条的规定，应当按照法律规定进行审查。即使何寿山在涉案《承诺书》复印件上签字时仍担任银大公司法定代表人，中建材公司在订立合同时也存在重大瑕疵。因为法定代表人仅仅是法人的代表机关而非意思机关，股东会、股东大会才是法人意思机关，虽然对于法人的绝大多数事务，法定代表人可以直接以法人名义对外代表法人进行民事活动，但是基于《公司法》第16条的明文规定，法定代表人的对外担保行为是否属于法人的真实意思表示，法定代表人的对外担保行为是否属于有权处分，中建材公司均应当按照法律规定对股东会决议予以审查。中建材公司没有提供关于审查银大公司股东会决议的任何证据，其认为股东会决议属于公司内部程序的理由没有法律依据。因此，中建材公司不能作为善意第三人要求银大公司承担保证责任。
北京市高级人民法院二审认为，2005年修订的《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性
的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全……对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任，故本案银大公司的担保责任不能免除。
被上诉人中建材公司应为善意第三人。有限责任公司的公司章程不具有对世效力，有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。因此，不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限，进而断定第三人恶意。故在上诉人银大公司不能举证证明中建材公司存在恶意的情形下，应当认定中建材公司为善意第三人，中建材公司已经尽到合理的审查义务。
综上，北京市高级人民法院于2009年9月22日判决：驳回上诉，维持原判。
这是一个重要的判决，当事人的辩护也十分到位，明确辩称《公司法》第16条的规定应该是禁止性的，因为以前学术界总有这样的说法：章程虽然是公开登记的文件，但是因为查阅不便，仍然不能约束交易相对方；但是法律规定是交易各方都应该知道的，因而可以约束交易相对方。可是本案中法院的解释十分明确：《公司法》第16条“并非效力性强制性的规定；依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全”。北京市高院的这个解释限制了《公司法》第16条的适用范围，有利于保护交易安全和交易自由。从此以后，《公司法》第16条像公司章程一样，只剩下了对内的效力，而不能约束公司以外的第三人。而对内，只要章程就够了。于是，《公司法》第16条对担保的限制就纯属多余了。删除这样的条文是以后法律修改的必然趋势。最终的结果是公司经营权力的扩大。
从便利和保护交易的角度去看，对担保的限制是毫无必要的。公司之间的担保就像借贷一样，在平等有偿的基础上互通有无、礼尚往来，是常有的事。法律不必强加干涉。如果要加限制，我们不妨借鉴美国的经验，加一条“直接益处”标准，即公司为他人担保必须对自己有直接的好处。在Woods Lumber Co. v. Moore, 191 P.905, 907（Cal. 1920）一案中，一个服装公司为一家电影戏剧公司所欠木材公司的债务提供了担保。法院认为担保对服装公司的生意有直接的好处，因为一旦电影戏剧公司使用木材搭建舞台，服装公司就可以向电影戏剧公司提供戏装。这一推理将三个几乎风马牛不相及，至少也是关系十分遥远的行业——服装、木材、电影戏剧牵扯到一起，认为服装公司为戏剧公司担保对自己有好处。可见，法律对公司担保的限制是很宽松的，因为那是公司自己的商事决策，公司知道该怎么处置自己的资产。事实上，公司在对自己没有好处的情况下是不会为他人提供担保的。
利害冲突往往发生在集团公司内部关联企业之间的担保中。母公司向银行借不到款项，就拿子公司的资产去抵押，或者让财务状况良好的子公司直接担保。这种情形在我国许多上市子公司及其母公司之间屡见不鲜。子公司为母公司担保称为 向上担保 ，反过来母公司为子公司担保就是 向下担保 ，而兄弟姐妹公司之间的担保就是 交叉担保 。
关联企业之间的担保发生频率较高，关系也比较复杂。全资子公司向上担保是没有问题的，因为子公司的资产归根结底也是母公司的资产。但是如果不是全资的，即子公司除了控股的母公司之外还有别的少数派股东，这些少数派股东的利益就会受到影响。因为他们只在子公司里有股份，在母公司里没有股份，或者即使有股份也是不同的比例，所以他们就有权要求子公司的资产只用来为子公司的利益（而不是母公司的利益）服务。《公司法》第16条第2款、第3款两款针对的就是这种情况：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”这是说公司也可以为它的股东或者实际控制人提供担保，但是必须经过无利害关系股份过半数通过。这一规定是合理的。不过从条文字面上看，似乎仅仅覆盖了向上担保，没有覆盖向下和交叉担保。
在Real Estate Capital Corp. v. Thunder Corp., 31 Ohio Misc. 169, 287 N.E.2d 838（1972）一案中，被告公司用自己的不动产为一家建筑公司欠给房地产公司的10.5万美元设置了第二抵押。被告与建筑公司没有关系，但是被告的控股股东科恩拥有建筑公司的全部股份和被告的80%股份，勃门拥有被告剩余的20%股份，如图7-1所示。
图7-1 被告公司对担保公司的股份占比
当主债务到期不还，房地产公司试图按第二抵押向被告索偿的时候，勃门站出来反对。法院认为反对成立，因为抵押没有得到勃门的同意，所以该担保无效。显然，这是一种交叉担保，因为担保人被告与被担保人建筑公司是姐妹关系。科恩同时拥有担保人和被担保人的控股股份，担保是为了他的利益，但是却损害了勃门的利益。按照我国《公司法》第16条规定的限制条件，结果应该和美国法院的判决一样，即担保无效，因为没有得到无利害关系的股东勃门同意。但是《公司法》第16条第2款、第3款两款的覆盖范围能否包括交叉担保，却是一个问题，因为被担保的建筑公司既不是被告的股东，也不是被告的实际控制人，而是被告的姐妹公司。我国法院在实际判决时能否将担保的终极受益人科恩解释成直接受益人，从而纳入第16条规定的“股东或者实际控制人”的范畴，还有待观察。如果不能，第16条就有修改补充的必要，以增加向下和交叉担保的情形。
4．限制回购公司自己的股份
《公司法》第142条规定：除了该条允许的几种情形之外，
公司不得收购本公司股份。公司收购自己的股份不但会减少资本，而且有操纵股价之嫌，所以限制合理。
总的说来，我国公司法对经营范围的规定和对公司权力的某些限制，特别是对合伙的禁止和对担保的某些规定，都不尽合理。法律应当服务于经济的发展而不是限制和阻碍经济的发展。围绕着经营范围的这一系列规定将会阻碍一些有益的交易，因而不太适应经济发展的需要。
A从B处买取了X公司股份后，又将该股份卖给了C，但是，C买取该股份资金是由X公司全额提供的。事后不久，X公司用当年利润对该股份资金进行了弥补。A得知后，以公司不得收购本公司的股票为由，主张C将买取的股份返还。这个主张是否成立？
从形式上看，X公司并没有购买自己的股份，是C购买了X公司的股份，成了X公司的股东。X提供给C的资金可以看成是借款。
这样就没有违反公司法关于公司不得购买自己的股份的禁止性规定。但是由于C购买股份的资金是由X全额提供的，这就产生了X公司是否在规避法律，变相地购买自己的股份的问题。这需要联系立法宗旨考察具体案情。法律之所以要禁止公司购买自己的股份，大致上有以下三方面的考虑：
第一，防止经理层形成实际控股而架空股东，因为经理层用公司的钱不断地购买自己的股份达到控股的比例时，他们就可以控制股东大会，选举自己担任董事和经理，从而使自己的地位永久化，这与现代公司制度下股东监督董事会和经理层的设计是直接抵触的。但是现代各国公司法都规定库存股不得被用来投票。公司购买了自己的股份，这些股份就成为库存股。所以如果是公司自己购买的股份，数量再多也不能控股。因此这第一种嫌疑是没有的。可是现在是公司以外的主体C购买了公司的股份，C可以用这些股份投票。所以这第一种嫌疑就存在了。这一点可以从所购买股份的数量以及C有没有成为公司董事和经理们巩固自己地位的工具去考察。如果C所持数量不多，在投票中也没有起到什么重要的作用，或者根本就没有参加投票。那就没有这第一种嫌疑。
第二，法律禁止公司购买自己股份的第二个目的是防止公司操纵股份的价格。公司大量收购自己的股份会抬高股份的价格，大量抛售又会降低价格。公司持有有关自己的全部内幕信息，如果允许它自由地买卖自己的股份，必然会对普通投资者造成损害。但是这主要是对上市公司而言的。对非上市公司不存在操纵价格的嫌疑。题设中没有说明X是不是上市公司。如果是，就可以从C的购买有没有操纵价格的因素方面去考察。如果没有这样的效果和目的，那就没有这第二种嫌疑。
第三，法律禁止公司回购股份的第三个原因是防止公司资本的流失，保护债权人的利益。回购股份等于将股东的投资重新退还给股东，与股东主动地抽逃资金在减少公司资金这一效果上是相同的，有可能会损害债权人的利益。这也要从提供资金购买股份这一行为所产生的客观效果上去考察。如果公司实力雄厚，资金充裕，提供资金对债权人影响微乎其微，那也就不存在这方面的问题。
如果上述三个方面的问题都不存在，那就可以认定提供资金只是一般的借贷行为，不属于回购股份的情形。否则就可以认定为形式上的借款而实质上的回购股份。
原告A公司、B公司和被告C公司，都是D公司的股东。在D公司8 000万元的股本金中，C公司持有4 400万元的股份，为D公司的控股股东。1998年8月20日，被告C公司和D公司签订了一份《债权债务处理协议书》，确认至1998年6月30日，C公司欠D公司3 971万元。C公司以其房产作价40 352 784元给D公司冲抵债务，房产与债务冲抵后的余额642 784元，作为房产过户费用。协议签订后，被告C公司将房产过户给D公司。1999年5月6日，D公司董事会决议：责成经营班子对C公司抵债的房产组织评估，评估后如价值缩水，以C公司的股权冲抵。经房地产中介评估被告C公司给D公司抵债的房产，实际价值远远低于其欠D公司的3 971万元债务，给D公司造成2 851.26万元的损失。法院判决被告C公司给付D公司2 851.26万元及利息。一审判决生效后，被告C公司没有自觉履行判决所确定的给付义务。2000年11月10日，原告A公司、B公司和D公司向法院申请执行。法院委托拍卖行拍卖查封的C公司持有的4 000万股D公司股份，但是拍卖未成交，该股份也无法变卖。
问：如果D公司欲收购本公司的4 000万股股份需经什么程序，能否成功？
首先，对C公司的房产的评估是由D公司组织的，所以C公司可以对评估结论提出异议并组织重新评估。但是既然法院已经按照D公司的评估结果判决由C公司补偿，说明法院认可了该评估结果。现在的情形是C公司作为第一大股东对D公司拥有股权；D公司又反过来对其股东C公司拥有债权，想让C公司用股权冲抵债务。题设中没有说C公司是否同意这样做？大概是不同意的，否则就用不着到法院打官司了。一般说来，公司董事会（至少其大部分成员）是由控股股东选举出来的，所以控股股东通过董事会控制着公司。但是也有公司经理层脱离控制而与控股股东发生矛盾的事例，本案就是一例。
其次，公司董事会或者经理层有没有权力强制股东这样做？答案是否定的。也就是说，D公司在还没有法院判决的情况下决定以C公司的股权冲抵房产价值的不足是不符合法律规定的。债务归债务，股权归股权。公司无权强令它的股东用股权冲抵该股东欠公司的债务。不过，公司在请求偿付胜诉的情况下可以申请法院对债务人的财产强制执行，包括债务人的股权。在有了法院判决的情况下，可以对债务人的股权进行拍卖。本案中的情形就是这样。由于拍卖没有成交，所以接下来的问题是公司能不能自己买下来。这就牵涉到《公司法》第142条禁止公司收购自己股份的规定了。
本来，在法院主持拍卖的情形下，公司可以参加竞拍。可是因为有《公司法》第142条的禁令，公司不能这样做。但是根据《公司法》第142条所列举的4种例外情形，公司可以为减少注册资本而收购自己的股份。所以，本案中D公司可以收购这4 000万股股份，条件是收购完毕之后按该条规定在10日内到工商局变更登记，注销这些股份。
西方国家在发展的早期遇到过与我国同样的问题。英美公司法中将经营范围称作公司目的，也就是经营目的的意思，另外还从正面罗列应当赋予公司的权力。在早期的法律中，公司从事的交易超越了公司的目的或权力就构成越权，会导致交易无效。这与我国以前因为超越经营范围而判交易无效的情形是一样的。
西方早期的公司都通过国王或国会的特许成立，而成立的目的总是特许状中的一个主要条款。后来的公司立法继承了这一传统，要求公司在设立文件中说清楚成立公司的目的。公司只能在这个目的范围内活动，超越了这个范围就是越权，越权的交易无效。为了禁止公司越权，政府可以提起诉讼以取缔特许，私人也可以起诉请求法院宣告公司的行为越权和无效。在19世纪，越权纠纷的判决占据了公司判例相当大的一个部分。在极端的例子中，公司还可以利用越权学说来逃避合同义务，说自己的行为越权了，应该无效。在著名的英国判例Ashbury Railway Carriage & Iron Co. v. Riche, 33 N.S.Law Times Rep. 450（1875）中，英国一家公司与一个叫里奇的人签订了在比利时建设和经营铁路的合同，但是在里奇做了一些先期投入之后，公司反悔违约。里奇到伦敦起诉。英国上院查阅公司特许状中的目的条款：“销售和出借各种铁路设备，从事机械工程和一般承包等”，认为建设和经营铁路线不在这个目的范围之内，因此判决公司越权，合同无效，双方均不受合同约束，驳回里奇的诉讼。显然，越权理论在这个案子中成了公司逃避合同义务的借口。更有甚者，因为公司无权侵权，所以当它的职员在工作中侵权的时候，人们还认为公司不能对此负责，因为侵权行为超越了公司的目的范围。这样，公司便可以逃避因雇员侵权而引起的雇主责任。
对于这些极端的情形，人们很早就意识到了它的弊端，并开始对越权理论进行限制和修正。首先，越权交易不再当然无效，而是可撤销的，如果事后得到全体股东一致追认，那就是有效的。追认可以明确，也可以隐含，比如接受了交易的好处就隐含了追认。其次，如果一方已经完全履行，另一方不得引用越权理论为自己的不履行开脱，如同上述Ashbury一案中那样。同理，如果双方都已经履行，越权说就不能适用，即任何一方都不得引用越权之说来反悔，试图撤销交易。只有当合同是在将来履行的，任何一方都没有履行的时候，才可以引用越权理论来撤销合同。此外，如果合同已经部分履行，但是还不足以禁止对方反悔，则已经部分履行的一方可以向对方要回已经给予的好处。最后，雇员在工作中侵权，公司不得引用越权理论为自己开脱，声称侵权是越权行为，不在公司目的之内，所以公司不能对此负责。这些规则在一定程度上缓解了越权理论所带来的麻烦。但是对于未履行合同及其他一些情况，它依然在挫败人们的合理期望，所以需要进一步限制，大方向是彻底废除。
首先是现代公司法允许公司发起人自定公司目的。发起人只要充分地发挥想象力，把可以想到的目的都写在章程里，就可以轻而易举地规避越权学说的限制。于是目的条款就变得十分冗长，常常有好几页，试图把所有的经营项目都写进去，而实际上只有第一项才是发起人想从事的行业。针对这一情况，今天美国各州的公司法都允许公司采用泛目的条款，规定公司可以声明其目的是从事任何合法的行为或活动（如特拉华州《公司法》第102（a）（3）、第101（b））。通过这样的声明，所有的合法行为都包括在公司的目的之内，不需要再罗列长长的一串目的了。此外，公司法还会将一切想象得出的权力罗列成长长的一串，赋予公司，所以公司章程不必再另行罗列。并且，公司法的罗列是授权性的，不是排他性的。公司成立之后自动取得这些权力，但是不限于这些权力。
除了用许可性的方法赋予公司以包罗万象的权力之外，现代公司法还通过具体的规定来限制越权理论的适用，最重要的是禁止公司以此为由为自己的义务开脱（见美国1984年公司法样本第3.04条）。因此，越权理论在今天差不多已经寿终正寝了。
不过，美国极少数州在3种情形下还受越权学说的影响。第一，普通法上一般禁止公司成为合伙人，因为那样会使公司资产因其他合伙人的行为而承担风险，不再受董事会的控制。见Wittenton Mills v. Upton, 76 Mass.（10 Gray）852（1858）。美国的亚利桑那州今天还保留着这一要求，但是绝大多数州的公司法都明确授权公司充当合伙人。即使成文法没有这样的授权，公司也能够在设立条款中自行设定，从而获得合伙的权力。第二，以前公司不得替别人担保，认为这样的担保对股东不利。见Brinson v. Mill Supply Co., Inc., 219 N.C. 498, 14 S.E.2d 505（1941）。现在由于判例法的进化和成文法的规定，这一限制已经基本消失。第三，慈善或政治性捐款以前被认为是在公司目的之外，是公司资产的浪费。矛盾起源于股东不喜欢这样的捐款，认为公司经理层借花献佛，用原本属于股东的钱来做好事。经理层则自辩说捐款是为了给公司营造友善良好的社会环境，有利于公司的长远发展。现在对慈善性捐款大都予以放行，只是与公司的资产和收入相比，数额不能太大，例如，不超过最高减税额。法院一般从两方面论证慈善捐款的合理性：一是公司的社会责任；二是商事判断规则，公司经理层作为做生意的专家，其商事决策应当受到法院的尊重。只有在极端情形下，慈善捐款才会构成越权。对政治性捐款的限制大一些。
以前普通法还严格限制公司转投资的权力，认为转投资具有规避目的的倾向。例如，一家服装公司如果购买了一家五金公司的股权，那就等于从事了五金生意；尤其是当它获得了五金公司的控股权的时候，那它就实实在在地在经营五金生意了。现代成文法明确赋予公司转投资的权力。
公司之间相互借贷向来是自由的，但是公司借钱给公司董事等官员却有限制。美国1969年的公司法样本曾明文禁止公司借钱给自己的官员。
大多数州法也禁止，同时禁止公司官员在向公司借款时用公司股份做担保，因为对公司来说，这等于没有担保。有的在禁止上加了例外，例如借款得到无利害关系的多数股份的批准，或者被用来购买公司股票等，就允许借款。今天的公司法在这个问题上也开始松动。1984年公司法样本第8.32条允许公司借钱给公司官员，但要具备以下条件之一：（1）借款得到无利害关系的多数股份的同意；（2）董事会认定该借款有利于公司而同意；（3）董事会批准了一个有利于公司的计划，借款是该计划的一部分并且得到了董事会的批准。1988年，起草和修改公司法样本的公司法委员会采纳了一条系统地调整利害冲突的条款，认为借款给公司官员只是利害冲突的一例，已经由该条款包含，所以就删除了第8.32条。今天，大多数州法规定只要董事会有合理的理由认为借款对公司有利就可以，否则就构成越权。例如，公司可以借钱给它的官员用以支付官员的教育费用，只要董事会认为这样的教育将使这位官员工作做得更好。
从以上介绍可以看出，在公司经营目的问题上，西方国家曾经因为严禁越权而支付过代价，经历过曲折。现在他们已经形成了成熟的经验，那就是废除对目的范围的限制，容许公司从事一切合法的经营活动。我国作为后起的国家，本应充分地利用自己的后发优势，借鉴人家的经验和教训，避免人家走过的弯路。可是大概由于信息的闭塞和知识的局限，我们的企业立法在经营范围问题上重蹈了人家的覆辙，至今没有完全醒悟，不能不说是一大败笔。
实践走在理论的前头，也走在法律规定的前头。我国公司实践中当事人已经自发地采用类似英美国家的那种泛目的条款来填写自己的经营范围。例如，2004年年底在厦门市设立的欲望都市（厦门）餐饮有限公司，其经营范围就是“酒吧＋法律、法规未禁止或未规定需经审批的项目，自主选择经营项目，开展经营活动”。
我国公司法应当明确废除经营范围的限制，规定公司可以从事经营范围内外的一切合法活动。经营范围可以登记，但是登记的性质应当是授权性的而不是限制性的，即可以这样做，但并不意味着不可以那样做。登记的意义仅在于便于政府管理，便于公司宣传自己的主营业务，便于社会及交易第三方知情。不应当再用经营范围的登记来限制公司的活动范围。
A股份公司（资本金3.5亿元）的董事长Y代表A公司向B残疾人协会捐献了100万元后，又向公司所在地的希望工程捐献50万元。Y的行为赢得了当地政府的好评，并为公司带来了良好的声誉，因此Y也被选为当地政协委员。A公司股东X认为，Y的行为是用公司资本为自己捞取政治资本，给股东利益分配和债权人带来了负面影响，造成了一定的损失。最后，以Y的行为违反公司章程，超越股东大会通过的投资计划范围为由，向法院提起诉讼。要求Y向A公司承担损害赔偿责任。
Y答辩称，他代表公司的捐献行为属于为公司形象包装，塑造公司精神文明内涵，为公司长远良性成长发展助力，完全是现代公司制度中的正常行为。此外，随着公司所处的社会环境和市场条件变化，公司行为也在变化，因此，公司章程和投资计划不可能预见所有公司应有的行为，并将它列入计划内，捐献行为是否有效，不能一概局限于章程和投资计划内。
X提起的诉讼属于派生诉讼，因为原告是在替公司打官司，如果胜诉，赢来的钱归公司。我国《公司法》第151条对派生诉讼做了规定，但是现实中还没有听说过有哪一位股东根据该条规定提起过派生诉讼。这与我国公司实践的不够发达有关。这个案例估计不是来自我国的司法实践，而是参照美国的判例虚拟的。
公司以赢利为目的，这是不可动摇的。美国在一百多年前的判例就明确了这一点，世界各国的公司法也都公认这一点。本案中Y的行为确实损害了公司股东甚至债权人的利益。尤其是Y因此而当上了政协委员，确实有借花献佛，个人牟利——捞取政治资本的嫌疑。但是由于捐款行为给公司带来了良好的声誉，也可以将它看成是公司的一个商事决策；而且所捐款项都用于慈善教育事业，从社会公共政策上看应当予以鼓励。所以这是一个两难的判决。
美国现代判例的发展趋势是越来越容忍这样的捐款。他们的法律将公司的经营管理权交给了董事会。董事会在与董事个人没有利害关系的前提下有权自由地进行商事决策，受到商事判断规则的保护。也就是说，捐款行为只要是为了公司的长远发展，替公司购买名声，创造一个良好的经营环境，那就是合理的商事决策，是合法有效的。而在本案中，Y也是按照这个思路答辩的，说是为了改善公司的形象，为了公司长远良性成长发展。这样的辩护是非常有力的。反过来，如果他秀崇高，说是为了社会、为了人民，公司应当无私地奉献等，那就必定输掉官司，因为不顾公司利益的无私奉献超越了公司的目的范围。
判决的困难在于董事长个人从捐款中得到了一定的好处，其捐款的动机究竟是为了公司的利益还是他自己的利益很难证明。如果证据确凿，容易证明，案子就很好判：为个人利益，由其赔偿；为了公司利益，不必赔偿。这方面的证据要看董事长其人平时的表现。如果他的主要兴趣在从政，经商只是临时的权宜之计，时间也还不长，个人并不专心，公司经营得也不好，种种迹象表明这次捐款只是为了给他自己而不是公司购买名声，那就可以认定是为了个人利益。反过来，如果董事长长期从事这个行业，对从政没有什么兴趣，这次当选政协委员也只是捐款产生的一个副产品，他本人的注意力都集中在生意上，那就应当认定捐款是为了公司。
在动机难以证明的情况下，美国的判例现在一般都参照税法规定一个与公司年度利润的比例。在比例额度之内的认定为商事决策。联邦税法规定慈善性捐款的扣税额度是收入的5%。所以有的法院就在税前利润5%的额度内允许捐款。这个额度又因州而异，因为公司法在美国属于州法范畴。如新泽西州的法律规定的额度为公司净资产的1%以内。如果按照这个标准，本案中的捐款是在这个额度之内的，因为公司的资本金有3.5亿元，而捐款只有150万元，不到0.5%。
除了商事判断商事决策的辩护理由之外，现代判例还越来越重视公司的社会责任。但是商事判断是个安全港，在此范围之内是绝对安全的。社会责任则不然，需要与股东的利益进行平衡，在对股东利益损害不大的情况下可以适当地为社会提供服务。规定与公司的利润或者净资产成一定比例的案子都是从这个角度去分析的。
社会责任作为一条辩护理由意味着虽然股东利益依然至上，但已经不是唯一。这是现代公司法的一个新课题，它的边界依然处在变动中，是模糊的和不清楚的。我国的司法实践应当根据自己的国情摸索出自己的标准来。
我国公司法称经营范围，民法称权利能力和行为能力，英美公司法称目的和权力。这三者之间是什么关系？
权利能力和行为能力是民法上的说法，《公司法》内只有“经营范围”一词，没有出现“权利能力和行为能力”的字样。但是因为民法是一般法，公司法是特别法，所以从民法定义法人权利能力和行为能力的角度去讨论公司的权利能力和行为能力也是可以的。
按照民法理论，权利能力是享有权利和承担义务的资格；行为能力是实施行为的资格。由于公司的权利能力和行为能力完全一致，同时产生，同时消灭，同样的范围内容，
所以为了比较时表达的简洁，这里权且将权利能力和行为能力统称为能力。
一般说来，公司的能力主要由经营范围确定，即公司能力约等于经营范围。不过细究起来，权利能力还是大于经营范围的。因为公司作为法人，由法律拟制的人，其能力是比照自然人拟定的。
凡是自然人所有的权利，除了那些专属于自然人人身的权利，如生命、婚姻、个人隐私、人身自由等之外，公司都可以享有。
比如公司像自然人一样可以接受遗赠，而接受遗赠不会包括在经营范围之内。此外，公司还有侵权和犯罪的能力。即使将来经过改革废除了对经营范围的限制，经营范围从所登记的主业扩大到了一切合法的经营活动，它也不会将非法的侵权和犯罪包括在内。不过到了那时，以下的等式可以成立：
能力=经营范围+侵权和犯罪
与英美公司法相比，首先，我们的经营范围等于他们的目的。所不同的是，他们的法律允许或者直接规定泛目的条款，我们还不允许泛范围条款。
这一实体规定上的差别是先进与落后的差别。我们应该在以后的法律修改中废除那些不必要的限制，缩小或者消灭与英美法在目的范围上的差别。其次，为了达到经营目的所需要的各种权力，英美公司是明列出来的，长长的一串，并且申明列举是授权性的而非排他性的。
这些权力在我国是按照常识隐含在经营范围中的，比如为了开展经营活动而购买原材料、销售产品、购置设备和土地、建造厂房、起诉和应诉等。有了经营范围，没有人会否认这些权力。对于某些不希望公司拥有的权力，法律做明文限制，例如，前面所述的合伙、担保、回购股份等。可见，英美国家对公司权力做正面的肯定；我们则做反面的否定和限制，没有限制的可以推定为允许。这是表述方法的不同。实体内容上的差别主要是他们的公司权力极其宽泛，我们的公司权力依然受诸多不必要的限制，这部分地是由经营范围的宽窄所决定的。
从能力的角度去区分，似乎目的（经营范围）更接近权利能力，权力（明列或隐含）更接近行为能力。但是细究起来，无论是目的还是权力都既含权利能力又含行为能力。例如，一家制衣厂，经营范围（目的）是制衣。制衣作为一种经营权利，当然是权利能力，但是制衣同时又是一种行为，从事这种行为的资格是行为能力。又如这家制衣厂购买布料，那是一种民事行为，制衣厂有购买布料的行为能力，但是买了之后拥有布料，是一种权利能力。所以，目的、权力、权利能力、行为能力，四者是一种相互交叉的关系。结合上段所说的经营范围，如图7-2所示。
图7-2 经营范围示意图
国内以往的公司法教科书，总是设置专门的章节来讨论公司的权利能力和行为能力，总是将公司法对公司权力的具体限制（如禁止充当合伙人、限制担保等）放在权利能力中讨论，而将侵权和犯罪放在行为能力中讨论。
其实被限制的那些权力，都是从属于经营目的的权力。首先属于行为能力；然后由行为产生的后果才是权利，才有权利能力。
关于公司有没有行为能力的问题，以前学术界是有争论的。行为能力主要指意思表示能力。曾经有所谓的法人拟制说和法人实在说的争论。前者认为公司没有意思表示能力，也即没有行为能力，董事或董事长是公司的代理人，在章程授权的范围内的行为是代理行为。后者认为公司具有团体意思，通过其机关向第三人为意思表示。董事会或董事是机关，而不是代理人，其职务行为是公司自身的行为，不是代理行为。我国《民法通则》采取了法人实在说，该通则第36条规定法人有权利能力和行为能力。对这个问题，我们将在第八章中做进一步的讨论。
公司的意思表示机关是它的法定代表人。《公司法》第13条规定公司的法定代表人为董事长、执行董事或者经理，具体由章程指定，并经登记。董事会也可以代表公司为意思表示。但董事会是一个集体，其意思表示必须以决议的形式进行。当公司与第三人交易时，以董事会集体向对方做意思表示殊为不便；而法定代表人是一个个人，代表公司为意思表示很方便。所以实践中公司在交易中的对外意思表示都由法定代表人做出。
由此也产生了一个问题，就是当法定代表人超越了他的权限范围代表公司所做的意思表示是否有效，公司能否以代表越权为由拒绝交易。对这个问题，我们在第五章第二节的第三小节中谈到章程的“对抗效力”时已经讲得很明确，公司章程不得对抗第三人，除非第三人恶意，即明知限制存在、代表越权，而仍与之交易。我国《合同法》第50条也对此做了概括性规定：“法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”
不过，当公司侵权或者犯罪的时候，代表公司为意思表示的人就不限于公司的法定代表人，普通雇员也可以。公司雇员的职务行为是公司的行为，构成侵权的，是公司的侵权行为。产品责任、环境污染等都是公司的侵权行为甚至犯罪行为。
关于公司有侵权的权利能力和行为能力这一点，《民法通则》第106条规定得很清楚：“法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”《侵权责任法》（2009年12月颁发，2010年7月1日起施行）第34条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月颁发，2004年5月1日生效）第8条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人及其工作人员在执行职务中致人损害的，依照民法通则第121条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。”第9条规定：“雇员在从事雇用活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称从事雇用活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇用活动。”
公司也具有犯罪的能力。《公司法》第216条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”说明公司具有犯罪能力。我国刑法有大量关于公司、企业犯罪的规定。海关法、商标法、消费者权益保护法、产品质量责任法等也都含有相关的条文。公司犯罪属于犯罪学中的白领犯罪专题。这里只从权利能力和行为能力的角度说明公司有犯罪的能力。
可见，在考虑了侵权和犯罪的能力之后，公司能力在外延上要比我们平时说的经营范围大，也比英美公司法中的目的和权力大。