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在创办企业之前首先要考虑的是成立什么样的企业。企业的组织形式主要有个体户、合伙和公司三种。有的人动辄成立公司，那是欠缺考虑的，因为很多情形下公司的组织形式并不适合你想要成立的企业，应该根据企业的具体情况来选择合适的企业组织形式。100年前，不但在中国，而且在西方国家合伙也都是企业最常用的组织形式。下面根据我国现行法律的规定对三种企业组织形式的利弊得失进行对比。
为了使对比有意义，我们假定投资者人数相同，资本及其他各种条件都相同。个人独资的可以比较个体工商户和一人公司，数人合资的可以比较合伙和有限责任公司。它们的差别主要在税收待遇和财产责任。个体户和合伙的投资者对企业债务承担无限连带责任，但是企业的收入不需要纳税，该收入或者亏损加到企业主个人的其他收入中，一起计算缴纳个人所得税。
公司股东负有限责任，但是公司的收入必须缴纳所得税，税后利润分红给股东时又要缴纳个人所得税，即两层缴税。除了纳税和财产责任之外，还有其他一些相对次要的差别，如转让的自由、设立的费用、手续的麻烦程度，等等，也逐一比较。
如前所述，公司具有法人资格，是一个独立于其组成成员的民事主体。因此，公司也有纳税的义务，是一个税法上的纳税主体；而合伙没有法人资格，不是一个独立的民事主体，
因而也不需要纳税；同理，个体工商户也不是独立的民事主体，也不需要纳税。这样规定也便于与国际接轨，西方发达国家大都是这样做的。
目前，我国对拥有法人资格的企业统一按25%的固定税率
征收所得税，而对个人则按多级超额累进税率征收所得税，而且个人的薪酬收入和个体工商户的经营收入又有不同的税收标准，
其中工资、薪金适用3%～45%七级超额累进税率，个体工商户的生产、经营所得和对企事业单位的承包经营、承租经营所得适用5%～35%五级超额累进税率，所以税收因素相当复杂，应当对不同情形的收入做分析比较，才能确定哪一种形式的企业在税收方面比较有利。假定一个企业每年的税前净利润分别为3万元、6万元、10万元、15万元、20万元、30万元、100万元，让我们比较一下它采取个体工商户形式与一人公司形式所应缴纳的所得税额：
表5-1 个体工商户与一人公司所得税税负比较
由表5-1可知，企业税前利润在10万元以下的，个体工商户明显地比一人公司少交所得税，尤其是考虑到公司是两层征税，在缴纳了公司层次上的所得税之后，在公司给股东分红的时候还要对股东按红利收入再征收所得税，税负的差别会更大。从表中还可以看出，当企业的税前利润超过15万元之后，一人公司所交的所得税少于个体户。如果加入两层征税的因素，到底采取哪一种企业组织形式可以少交税？那就需要具体地计算和设计了。
如果公司给股东分红，根据我国《个人所得税法》第3条第5项的规定，红利的税率为20%。
这就是两层交税，在公司交了企业所得税之后股东个人还要再交个人所得税。两项相加差不多要交45%的所得税，这就远远高于个体户的税率了。但是在实际操作中还有其他的变通办法。
假定企业每年的税前利润为20万元，投资者选择一人公司形式，可以给自己发月薪1万元。根据个人所得税法，工资收入在减去3 500元免征额之后按七级超额累进税率征税，1 500元及以下部分3%、超过1 500元至4 500元的部分10%、超过4500元至9 000元的部分20%、超过9 000元至35 000元的部分25%、超过35 000元至55 000元的部分30%、超过55 000元至80 000元的部分35%、超过80 000元的部分45%。20万元的税前利润扣除12万元的个人工资剩余8万元，按25%的税率缴纳2万元企业所得税，个人12万元的年薪月薪为1万元，扣除3 500元的免征额后剩余6 500元，每月缴纳所得税为：1 500×3%+（4 500-1 500）×10%+（6 500-4 500）×20%=745元，每年交745×12=8 940元的工资所得税。加上2万元的企业所得税，一共28 940元。而个体工商户自己的工资是不能从成本中扣除的，只能作为企业的收入，所以个体户的税前利润仍然是20万元，需要交55 250元的所得税，多于公司所交的税。只要公司经营者的月薪在55 000元以下，他的税率都不超过30%，低于个体户的最高税率35%。只有当他的月薪超过8万元的时候，他的税率才会高于个体户的税率。可见，由于个体工商户发给业主的工资不能打入企业的成本，而公司可以这样做，所以用对投资者发较高工资的办法，只要设计得好，采取一人公司的形式可以少交税，而且也避免了两层交税。
数人合资创办企业时，需要在公司与合伙之间选择企业的组织形式。在税收方面，有限责任公司与合伙的差别和上述一人公司与个体工商户的差别是一样的：对有限责任公司两层征税，而合伙企业的收入或亏损都是分配到每个合伙人头上，由该合伙人缴纳个人所得税的，对合伙本身不征税。从表5-1比较一人公司与个体工商户的税负差别可知，15万元的税前利润为临界点，15万元之下一人公司交得多，15万元之上个体户交得多。由于合伙人的个人所得税税率与个体工商户的业主是一样的，所以当企业利润按投资者人数平分在15万元之下时，有限责任公司交得多，15万元之上时合伙人交得多。假定有5个投资者合资，那么企业税前利润的临界点就是75万元（依然假定合伙利润是平分的），因为75万元的企业利润分摊到5个合伙人头上，每人刚好15万元。企业的税前利润高于75万元，合伙人交的税就比公司多，低于75万元则比公司少。投资者人数大于或者小于5人的，都可以按每人15万元类推。不过像个体工商户的业主一样，合伙人的工资也不能打入企业的成本，而有限责任公司的股东如果充当公司雇员，其工资是可以打入企业成本的。所以如果有限公司不分红而采取工资的形式向参与经营的投资者发放，也可以减少企业利润，从而在企业层次上不交或少交税。只不过这样做有一定的限度。因为在美国，过高的工资会引起税务局的质疑，认为是变相分红。但是我国税法还处在初级发展阶段上，估计税务局暂时还不会提出这样的质疑。
总的来说，这方面的设计没有固定的成规，税法也在不断的修改中，优秀的律师应因事制宜进行规划和设计，并在守法的前提下维护当事人的利益。
除了税收之外，一人公司与个体户最大的不同是有限责任。不过，就合同债务特别是信用借贷来说，二者的差别其实不大，因为债权人不会轻易地借钱给一人公司，而是要考察它的还款能力。在能力相同的情况下，如果个体户企业信用不足，债权人还愿意放贷是因为企业主承担的是无限责任，他的个人财产也都搭在里面，那么一人公司的放贷人也会要求股东个人担保，否则不肯放贷。结果都是无限责任。可见，虽然法律规则不同，经济结果却相同；是经济决定法律，而不是法律决定经济。其他如货物买卖的欠款等情形也都是一样的。只要是合同关系，一人股东的有限责任意义都不是很大，因为对方在需要的时候总是可以通过合同的规定使你承担无限责任。我国银行在贷款给小公司时普遍要求公司老板个人担保，就说明了这个道理。
在侵权案子中，如果公司资本明显不足，或者个人财产与公司财产混同，公司面纱很容易被刺穿，结果也都是无限责任。而且《公司法》第63条规定财产混同的举证责任在股东，股东不能证明财产独立的就要负无限责任。但是如果公司资本初始充足，后来由于经营不善或者市场衰落等原因发生亏损，导致资本不足，公司面纱就不会被刺穿。
一人公司的股东受有限责任的保护，会比个体工商户处于相对有利的地位。由此看来，一人公司享受有限责任的保护是有限的。企业形式的选择应该更多地考虑税收因素。
在比较了个体户与一人公司之后，我们仍将合伙与有限责任公司比较。与一人公司不同，普通有限责任公司的股东对于财产独立不负初始的举证责任。除此之外，小公司股东们享受的有限责任虽然在法律上有别于合伙人，但是实际效果却也差不多，至少在合同关系中是这样。因为如上所述，债权人在借钱之前会要求股东个人担保，否则不借。当然，如果债权人不够精明，又不懂法律，不要求股东担保，一旦公司无力偿还，股东可以享受有限责任的保护，债权人却遭受损失。但是这种情形毕竟是少数，因为在一个日趋成熟的市场经济中，这种情形会越来越少。对于侵权债权人，在公司面纱不被刺穿时，股东固然享受有限责任，从而优于普通合伙人。
不过，合伙除了普通合伙之外还有有限合伙。有限合伙人像公司股东一样享受有限责任，条件是他不参加企业的经营管理。只要他不参加经营管理，他的有限责任就是可靠的。
后面我们会学到，刺穿公司面纱令股东承担公司债务的一个前提条件是该股东积极地参与了公司的经营管理。如果没有参加，对于他的公司面纱就永远不会被刺穿。在这个问题上，有限合伙人与股东是完全一样。
可见，有限责任的好处对于股东人数较少、实力不那么雄厚的有限责任公司来说，也是很有限的。
在股东的投资决策中，投资份额的流通性能是一个重要的考虑因素。流通性能越好，投资的价值也就相对较高。公司的股份容易流通，是因为股东承担有限责任，所以一股东转让给另一股东对其他股东没有影响。如果是无限责任，一个富有的股东持股令别的股东放心；但是如果他转让给另一个喜欢冒险而又很穷的股东，出了事情却要别人一起承担无限连带责任，别的股东肯定不干，于是股份的转让就会受到限制。可见有限责任是股份自由流通的前提。对上市公司来说，其股份在交易所挂牌，自由流通自然不成问题。那么，对小的有限责任公司来说是不是也是这样呢？《公司法》第71条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权；股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意；但是在同等条件下，其他股东有优先购买权；半数以上不同意的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。可见，在有限责任公司内，除了已有的股东之间可以自由转让外，对外的转让要比在上市公司内麻烦得多。首先是股份没有市场，需要自己寻找买方。其次是即使找到了买家，还会受到原有股东的各种掣肘。当然，最终还是可以转让的。
那么，合伙份额的转让是否自由呢？我国《合伙法》第43条、第45条、第47条规定，新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人的一致同意；合伙人退伙，也应经全体合伙人的一致同意，或者由合伙协议约定；
未约定的在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下才可以退伙，但应当提前30日通知其他合伙人；违反本法这些规则强行退伙的，应当赔偿由此给合伙企业造成的损失。可见，合伙份额的转让主要取决于合伙合同。合同可以禁止转让或允许转让。只是在合同没有规定的情况下，退伙需要得到全体合伙人的同意，否则就要赔偿合伙企业因退伙而引起的损失；新入伙的人也要得到全体合伙人的同意。相比之下，有限责任公司的股份对外转让只要得到半数以上股东的同意即可，不需要全体一致的同意。可是在现实生活中，如果股份的转让会对公司造成损害，那半数股东会同意吗？答案应该是否定的。而在没有损害的情况下，合伙人的退伙也是自由的，而且还可以强行退伙。况且，股东转让股份的权利虽然法定，但是如果股东之间的协议规定必须得到全体一致的同意，这样的规定应当有效。而有限责任公司的股东经常订有这样的协议。可见，有限责任公司的股份转让在很大程度上也是一个合同问题。其自由程度与合伙份额的转让差别不大。
有限合伙的股份转让完全取决于合同的规定。《合伙法》第73条对于有限合伙份额的转让仅要求提前30天通知其他合伙人，没有任何别的限制，把这个问题完全留给合伙合同去规定。由于有限合伙人不参加企业的经营管理，有限份额的转让应该比有限责任公司的股份更加自由一些。
除了有限责任和股份的转让自由之外，企业的成立、存续、筹资、分配等也应当考虑和比较。长期以来，我国都按不同企业的类型分别收取不同的设立登记费。
自2012年1月1日起，我国首先取消了小型微型企业的设立登记费和其他一些收费。
2014年12月23日，财政部又发布财税〔2014〕101号文件，决定从2015年1月1日起停止收取企业登记费。而年检费早已随同年检制度的废除而一同取消。
从手续的繁简程度上看，个体工商户的登记手续最简单，只要不涉及前置许可，只要4样材料：身份证复印件、1英寸照片、房产证复印件和租赁合同。
其次，合伙也比较简单。有限公司的材料相对较多。
西方国家合伙企业和个体企业的设立一般都不需要正式手续，既不要求书面合同，也不需要登记注册（有限合伙除外）；而公司必须要登记注册。所以合伙和个体企业的成立成本要低于公司。但是在我国，做生意的人都要在工商局登记注册，不管是合伙、个体户还是公司。而且，公司登记的手续也远比西方国家麻烦，效率太低。对此，我国政府花大力气进行改革。
对设立公司的申请大都是当场受理。以前只是申请营业执照，以取得法人资格。按照《公司登记管理条例》的规定自申请受理之日起15日内作出是否准予登记的决定，但是实际操作要快一些，一般从受理到领取营业执照为5个工作日，快的2个工作日，理论上最快当天可以领取。但是实际操作中窗口受理人员受理之后，准许权在领导，当场准予的很少。一般快的当天准予，但营业执照要隔天才能打印。
2015年3月，李克强总理在政府工作报告中提出三证合一，即工商营业执照、税务登记证和质检组织机构代码证
合成一张证书，具体办法是在营业执照上打上工商、税务、质检的三个号码。因为以前，企业在设立登记、领取了营业执照之后还需要分别办理其他两张证。三证合一可以减少企业的许多麻烦，大大提高经济运行的效率。
2015年7月1日，浙江省率先试行五证合一，即在三证合一基础上，进一步整合企业缴纳社会保险时办理的社会保险登记证、接受统计调查时办理的统计登记证，由工商（市场监管）部门核发加载有统一社会信用代码的营业执照。
2016年6月30日，国务院办公厅发布《关于加快五证合一、一照一码登记制度改革的通知》，同年10月1日起在全国实施。
据说，以前办理这些证照至少需要20多天，现在只要两天。
可见，从设立费用和手续的麻烦程度上看，各类企业已经差不多了。
理论上，公司可以永久存续，除了一人公司之外，不因个别股东的死亡或者离去而终止解散，而合伙则因合伙人的死亡或者离去而自动终止解散。不过合伙合同可以做出相反的规定，使合伙企业不因合伙人的退伙或者死亡而解散。此外，有限合伙人的离去或死亡不会引起企业的解散。我国合伙法对这个问题作了特别的规定，即个别合伙人的退伙或死亡都不导致企业的解散（见《合伙法》第45条、第48条），从而否定了传统理论上关于合伙企业的存续规则。这样，我国的合伙企业可以像公司一样，也可以永久存续。
公司筹资比合伙灵便，因为有许多公认的筹资办法可以利用，例如，发行股份或者债券等。合伙通过创立新的合伙份额来吸引新的风险投资者要比公司麻烦；如果像公司那样借入资本，会使合伙人承担更多的风险。这种风险对公司股东是不存在的，除非债权人要求他们担保债务。不过如前所述，对小公司来说，债权人很可能要求股东这样做。可见，是企业的实际状况而不是它的法律形式决定其借款能力以及要不要承担个人责任。另外，有限合伙筹资比普通合伙方便，可以像公司那样发行新的有限份额来筹资。所以大的合伙企业经常采取有限合伙的形式。
与筹资相联系的是利润分配。合伙人可以随意划分各自对合伙利润或者亏损的份额，不需要与他们的出资形成比例关系。每个合伙人的控制权和分配权也可以不成比例。而公司一般实行同股同权、同股同利的规则，给予同样的股份以同样的控制权和利润分享权。也就是说，合伙对合伙人分配利润要比公司方便，因为公司必须遵守有关分红的限制。不过，如果合伙在向合伙人分配时损害了合伙债权人的利益，也应受到欺诈性转让规定的限制。我国合伙法还没有这样的规定，但是发达国家都有这类规定。
通过上面的比较可以看出，对于股东人数较少的有限责任公司来说，它与合伙有着许多相同和相通的地方，可以说，它是介于股份有限公司与合伙之间的一种企业组织形式。另外，有限合伙又是介于公司与合伙之间的一种企业组织形式。合伙企业相对于公司的主要好处有两点：一是不用交税；二是比较灵活。从交税的角度看，普通合伙和有限合伙都优于公司；从灵活的角度看，普通合伙最优，有限合伙合次之，有限责任公司第三，股份有限公司最后。
我国《公司法》第23条规定了设立有限责任公司的5个条件：股东人数、注册资本、章程、名称和组织机构、住所。第76条规定的设立股份有限公司的条件与此基本相同。下面分别讲解。
《公司法》第23条第1项规定设立有限责任公司的第一个条件是“股东符合法定人数”；第76条第1项对设立股份有限公司要求“发起人符合法定人数”，说的是同一个意思。这个条件最容易满足，一般说来2人以上即可。传统上将公司看作社团法人，也就是具有2个或2个以上的股东。这种看法因为一人公司的出现而受到挑战。但是一人公司毕竟是极少数，属于特殊情形。所以我国公司法对一人公司设专节规定，其设立条件与普通的公司稍有不同。除了一人公司之外，其他的公司都是2人以上。《公司法》第24条要求“有限责任公司由五十个以下股东出资设立”，其实就是2人以上50人以下的意思，之所以没有说“2人以上”，是因为有一人公司的存在；《公司法》第78条则明确要求“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人”。因为发起人也是股东，
所以股份有限公司同样有2人以上的要求。
有的国家历史上曾经对公司的股东人数提出过较高的要求，例如，1862年英国公司法要求7人以上，但是现在一般都放宽到了2人以上（包括本数）。我国1993年公司法也要求股份有限公司股东人数在5人以上，但是2005年对公司法作了修改，也将5人的要求放宽到了2人。
关于股东人数的要求之所以容易满足还不仅在于人数要求低，对股东资格的要求也很低，即不要求有完全的民事行为能力，未成年的小孩都可以凑数，只要作为发起人的那个股东具有完全民事行为能力就可以了。
著名的萨勒门诉萨勒门案
就是一个典型的例子。该案中的公司是根据1862年英国公司法成立的英国公司。该法要求7个股东，萨勒门先生让他的老婆孩子都来凑数，给他们每人一股股份。人家上法院告他说那些股东都是挂名的假股东，真实的股东只有萨勒门先生一个人，因而萨勒门公司在股东人数上不符合公司法的要求，不应当认定为公司。但是法院最终判决萨勒门可以这样做，因为法律没有规定股东不可以挂名。
除了自然人之外，法人也可以充当股东，这是没有疑问的。在母子公司关系中，母公司是子公司的股东，而且是控股股东。在非控股关系中，一个公司持有另一个公司的股份，从而成为该另一个公司的股东，是常有的现象。
不过，我国现行法律为了防止官商结合，禁止某些特定的人成为公司股东，如国家公务员，包括法官、检察官等，都不可以做股东。
上面讨论的是法定人数的低限——两个以上。这个要求很容易满足。我们再来看法定人数的高限。股份有限公司的发起人在200人以下，这个没有问题，实践中设立公司的发起人不需要这么多，几个人就够了。但是有限责任公司的股东不得超过50人，这个高限在绝大多数情况下足够了，因为有限责任公司的股东一般只有两三个或者五六个的样子，超过20个的很少。但是在个别情形下，也有超过50个的，主要是在国有企业和集体企业改制的过程中，有的企业采用了让全体职工参股的办法。当一个企业的职工人数超过50人时，自然就会发生股东超过50人的情况。为了满足公司法关于股东人数在50人以下的要求，很多企业成立了职工持股会或者共有资产管理委员会，将许多职工的股份挂在持股会或者管理委员会的名下。请看下面的案例。
袁丽杰与北京八达岭金宸建筑有限公司股东会或股东大会、董事会决议撤销纠纷案
北京市第一中级人民法院2009年6月25日
北京八达岭金宸建筑有限公司（以下简称金宸公司）系由北京市延庆县建筑安装公司（以下简称建安公司）改制而来。建安公司成立于1983年，为集体所有制企业，从2000年起建安公司根据企业改制有关规定开始改制，2001年4月9日，延庆县人民政府批复同意公司改革方案，企业性质界定为城镇集体企业，产权归企业所有。2001年12月26日，延庆县财政局延财国字〔2001〕47号批复确认建安公司10379万元净资产归本公司全体劳动者共同所有。公司200多名国家正式职工经过股权量化，均在公司享有股权。但是在进行工商登记注册时，遇到了股东人数超出法律规定人数限制的问题，为了解决这个矛盾，经请示北京市工商局，采取了变通的办法，即由49个自然人加上共同共有资产管理委员会（以下简称管委会），一共50人为股东。2002年1月24日，金宸公司经北京市工商行政管理局登记注册成立。
2008年4月11日，金宸公司召开股东大会选举了董事、监事和管委会理事。股东袁丽杰认为该大会的召集程序、决议内容、表决方式违反了公司法及公司章程的相关规定，侵害了原告的合法权益，故于6月2日向北京市延庆县人民法院提起诉讼，请求撤销4月11日股东大会作出的选举董事、监事、理事的决议。理由是该股东大会实际上是全体员工大会，部分股东并未到场，被告只是依据没有表决权的被告员工和部分股东的表决通过了董事、监事和管委会理事的任免。
被告辩称：因为全体员工都是股东，所以召开的是股东大会而不是员工大会。虽然实到人数两百多，但在股东数上并没有超过工商登记的50个。49个自然人股东的之外的与会者都是管委会的代表。管委会是多个持股人的集合体，可以派主任一人参加，也可以派若干个代表参加。股东会是按照公司股东持有的股权数进行投票，并没有超出所代表的出资比例，不会损害原告的合法权益。
法院查明，金宸公司于2008年3月24日前通知49个自然人股东和190个共同共有资产委员会持股人参加会议，同时向每个被通知人发送金宸公司董事选票一张、金宸公司监事选票一张、金宸公司理事（管委会）选票一张。2008年4月11日，金宸公司正式召开全体股东大会，包括自然人股东和挂在管委会名下的职工持股人共计203人参加投票，之后金宸公司根据选票汇总情况，作出京建企宸〔2008〕第1号、第2号和第3号决议，分别选出了董事会、监事会和管委会理事会。2008年，袁丽杰以金宸公司股东大会的召集程序、决议内容、表决方式违反公司法及公司章程相关规定为由诉至法院，请求法院判令撤销金宸公司2008年4月11日股东大会作出的选举董事、监事、理事的决议。
法院认为：本案具有企业改制的特殊历史背景，虽然依据金宸公司的章程规定，公司股东为49个自然人和共同共有资产管理委员会，共同共有资产管理委员会在行使该股权时，应当先有共同共有人在内部形成一个统一的意思，然后依据共同共有管理委员会章程，由共同共有管理委员会主任将这一统一意思表示于外部，但是为了提高企业决策效率，金宸公司通知所有持股职工参加股东会，然后根据选票按股东持有的股权数分别计票选出董事和监事，虽然召集程序和表决方式上存在一定瑕疵，参加股东会的实际股东人数符合公司法的有关规定，选举结果并不违反公司法的立法精神，也不影响每个股东和持股人的实际权利，所以应当认定本次股东会作出的选举董事和监事的决议有效。一审判决：驳回袁丽杰的诉讼请求。
原告不服一审判决，提出上诉。认为金宸公司有权参加股东大会的股东只能是公司章程确认的49名自然人和共同共有资产管理委员会的主任（或选举的代表1人）。然而金宸公司2008年3月24日却发了200多张选票，2008年4月11日到会参加选举投票的人达203人。假如参会的203人中除了49名自然人股东外其余的154人都是职工持股人，这些人也不能直接参加股东大会行使自己权利的。职工持股人只能参加所有人代表大会行使自己的权利，不能直接参加股东代表大会行使表决权。因此，职工持股人直接参加股东大会违反了公司法、《公司章程》和《管委会章程》的规定，故形成的决议依法应予撤销。
被告答辩称：公司法有50个股东的规定，并没有50人参加股东会的规定。管委会股东可以派主任一人（经授权代表未量化部分）参加选举，也可以派若干个代表（股东代表个人所持股权）参加选举，这并不违背公司法和公司章程的规定。这样安排得到管委会成员的赞同，是从公司的历史和现实出发，有利于公司发扬民主，维护公司的和谐和稳定。
北京市第一中级人民法院二审认为：金宸公司系由集体企业改制而成立的有限责任公司，虽然在工商局登记的股东为49个自然人和管委会，但是管委会实际由职工持股人组成。该部分经过量化后的职工持股人虽不是金宸公司登记备案的股东，但相对于金宸公司内部而言，其实际持有金宸公司的股权，考虑到金宸公司改制的历史背景，应认定该部分职工持股人具有股东身份并享有股东的权利。其参加股东会并未违反法律规定。金宸公司通知所有持股人参加股东会选举公司董事、监事，并未侵害袁丽杰及其他股东的权益。一审法院从提高企业决策效率的角度出发，认定本案所涉选举董事、监事的决议有效，并无不当。
虽金宸公司在召开股东会的过程中，一并由参会人员填写了理事选票，选举了管委会的理事，并作出京建企宸〔2008〕第3号决议，但管委会的权力机构所有人大会的组成人员，与全体持股人并无本质上的区别，选举理事亦是通过参会人员单独填写选票的方式进行的，尽管上述京建企宸〔2008〕第3号决议在表述上确有不当之处，该选举理事的行为在召集程序上亦有瑕疵，但由于选举管委会理事的意思表示明确，且选举理事并非股东会的职权，因此，上述决议应视为共同共有人选举理事所作决议，不应作为股东会决议看待。一审法院关于共同共有人选举理事系合法行使权利，与股东会无关，袁丽杰无权要求撤销的认定，并无不当。
维持原判。
本案中，如果死抠字面意义，原告显然正确，被告似乎在狡辩，因为参加股东大会的人数确实超过50人了，不符合工商登记和公司法的规定。但是被告这样做既方便、高效，又不损害任何人。原告声称自己的合法权益受到损害，但是没有指出具体什么权益受到了损害。在没有具体利害关系和实用价值的情况下，原告的起诉本身就有点奇怪，好像纯粹为了维护法律的严肃性，或许是因为原告没有被选上董事等职位的关系。不管怎样，判词中没有任何有关起诉动机的透露。
法院的判决十分务实，既尊重历史现实，又尊重当事人的自主选择，尽量地减少对经济的干预。为了这个大方向而对法律条文做出灵活的理解和解释，是正确的判案思路。
我国《公司法》第23条第2项对设立公司规定的第二个实体条件是“有符合章程规定的全体股东认缴的出资额”（第77条第2项与此类似）。其实，这就是注册资本，因为第26条明确规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。”
2014年以前，《公司法》第23条第2项的规定是“达到法定资本最低限额”。当时的公司法要求“有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元”（当时第26条第2款规定），“股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元”（当时第81条第3款）。2013年12月28日我国颁布对公司法的修改，取消了对注册资本最低限额，2014年3月1日起施行。
通俗地说，现在1元钱甚至1分钱都可以成立公司了。注册资本的具体数额由股东自由认缴并由公司章程规定，可以是1分钱，也可以是几百元、几千万元或者更多，任股东自由选择和认缴。认缴之后也不一定实际到位，只要公司生意能做，政府不再干预。这就意味着验资手续也不必要了。2013年及以前，股东的现金出资必须经过银行验资并出具验资证明；实物出资必须经过资产评估机构的评估并出具验资证明。这些服务都是要收费的，既加重了股东的负担，增加设立公司的费用，又降低了经济运行的效率。《公司法》的这一修改确实是我国公司资本制度的巨大进步。
但是股东出资作为公司资本依然需要注册。无论是1分钱还是几百元、几千万元，都必须登记。登记之后股东便有足额出资的法律义务。如果公司生意做得顺利，那不成问题；但是一旦公司资不抵债，到期债务不能清偿，债权人有权要求股东足额出资，即当初登记的注册资本必须实际到位，否则就需要补足差额。这样的法律后果是每个公司法律师都应当清楚的。
当然，如果注册资本为1分钱，就不会有补足出资差额的问题。但是这样的注册资本数额在面子上似乎不太好看，企业家一般不会做这样的选择。具体注册多少资本，是一个商事决策，但是注册了就有足额出资的义务。
《公司法》第23条第3项规定设立有限责任公司的第三个条件是“股东共同制定公司章程”。《公司法》第76条第4项也规定“发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过”。章程是由发起人
按照公司法的要求制订的、约束公司及其全体参与者的基本组织和行为规则。通俗地说，它是公司的基本组织法。
1．发起人制定
《公司法》规定发起人制定股份有限公司的章程（第76条第4项），股东制定有限责任公司的章程（第23条第3项）。其实，有限责任公司的章程也是发起人制定的。发起人可以是全体初始股东，也可以是部分初始股东。发起人往往订有发起人协议。发起人协议中的很多内容如公司名称、注册资本、各人出资、经营范围等都会被章程吸收，所以二者在内容上有不少相同之处。
2．内容包括组织和行为
《公司法》第25条对有限责任公司章程的基本内容做了规定：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称；（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（七）公司法定代表人；（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。
从这些内容上看，大部分是关于公司组织的，如（一）为公司的名称和地址，（三）（五）涉及公司的资本结构，（四）是公司的组成成员，（六）（七）是公司的领导机构；小部分是关于行为的，如（二）框定了公司的活动范围，（五）涉及股东的出资行为。
《公司法》第81条规定了股份有限公司章程的基本内容：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司设立方式；（四）公司股份总数、每股金额和注册资本；（五）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；（六）董事会的组成、职权、任期和议事规则；（七）公司法定代表人；（八）监事会的组成、职权、任期和议事规则；（九）公司利润分配办法；（十）公司的解散事由与清算办法；（十一）公司的通知和公告办法；（十二）股东大会会议认为需要规定的其他事项。其中（二）（九）（十一）规范公司行为，（三）（五）涉及发起人行为，其余内容全是规定公司组织的。而且即使那些行为性规范，也都与组织有关。
上述两个条文在末尾都有一个兜底条款：股东会规定的其他事项。说明除了法律要求必须规定的基本内容之外，发起人或公司股东还可以补充规定其他内容。在学术上，法律要求必须规定的内容称为必要记载事项，由发起人或者股东自主决定的内容称为任意记载事项。必要记载事项的缺少会使章程无效，从而导致设立无效；任意记载事项按照股东的意愿写入，少一项多一项都不会使章程无效。不过，一旦写入章程，无论是必要记载还是任意记载，都是章程的内容，都具有最高的效力。
在实际操作中，各地工商局都制定了格式章程，要求申请人按照格式填写。申请人可以从工商局的网站上下载格式，根据自己的情况对其中的某些内容进行适当调整。各地工商局对这类调整的宽容度可能有所不同，申请人需要与工商局协商沟通方可通过。
3．生效时间
章程自公司成立即营业执照颁发之日起生效。因为只有有了公司，才有章程；否则，它就还不是章程。但是有人认为有限责任公司和发起设立的股份有限公司的章程从股东签名、盖章时起生效，募集设立的股份有限公司的章程从创立大会通过时起生效。
也有人认为根据章程的具体内容，有的部分从签名、盖章时起生效，有的部分从公司成立时起生效。
这些说法都各有道理。不过，在公司成立之前，章程至多只是一份多边合同，它的效力是合同性质的，还不是凌驾于其他一切文件之上的基本组织法。另外，还要看发起人之间有没有订立发起人协议。如果有这样的协议，那么在公司成立之前，应当以协议为准，章程只对协议内容起辅助性的补充和证明作用。如果没有发起人协议而只有章程，那么章程在公司成立之前就代替了发起人协议，其中属于发起人协议的内容自然应当从签名、盖章时起生效。重要的是看实践中在这个问题上出现了什么样的纠纷，如何按照公平理念去处理纠纷。在公司法对这个问题还没有明确规定的情况下，只能具体情况具体分析，从实际判例中去探讨章程在公司成立之前究竟应该具有什么样的效力。
4．最高效力
作为公司的基本组织法，章程之于公司犹如宪法之于国家、合伙合同之于合伙。在公司制定的各种规章制度、起草的各种文件议案、通过的各种决定决议中，章程居于最高的地位，具有最高的效力。一切与章程抵触的文件内容都是无效的，一切不符合章程规定的行为都是违规的。章程不但约束公司，而且约束参与公司事务的每一个个人和机构，包括股东、公司雇员，尤其包括公司的董事、监事和其他管理人员，还包括公司的最高权力机构股东会、执行机构董事会和监督机构监事会。所有这些个人和机构都必须在章程规定的范围内活动，不得违反。当然，所谓最高效力，是就公司起草的文件而言的。与法律、法规相比，章程的效力自然较低。因此，从比较的角度看，章程对于公司是仅次于法律、法规的基本组织和行为规范。
5．对抗效力
最高效力是对内的；对抗效力是对外的。章程有没有对抗第三人的效力，是在实践中容易引起纠纷的问题。假如章程对法定代表人的权力做了限制性规定，事后该代表人超越章程认可的权力范围代表公司与第三人签订了合同，公司董事会能不能以章程有规定，章程是公开文件，第三人应当知道代表人越权为理由，请求法院宣告合同无效？应该说，章程没有对抗第三人的效力。因为虽然它是登记公示的文件，但是习惯上人们在签订合同时不会去查阅对方的章程。商事活动讲究效率原则，查阅登记文件既麻烦，又不太现实。这一点，我国公司法学界一般也都是承认的。
但是在法律对章程规定有明文提示的地方，有学者认为，章程的规定可以对抗第三人。例如，《公司法》第16条规定公司为他人担保时要按章程规定办理，章程对担保数额有限制的，不得超过限额。在这种情况下，第三人在接受担保时应该有审查章程的义务，因为任何人都可以被推定为知道法律规定。
这种说法似乎很有道理。但是我国法院在审判实践中为了保护交易安全，却确定了完全相反的规则：
即使在这法律明文提示的地方，章程的规定也不能对抗第三人，第三人没有审查章程的义务。可见，无论法律有没有明文提示，公司都不得以自己的章程为由对抗善意第三人。结论便是：章程没有对抗效力。
6．超多数决修改
章程由股东会修改。股东会通过决议一般采取简单多数决（即半数以上）规则。但是由于章程的重要性，公司法要求修改章程实行超多数决。超多数决是指超过某个大于半数的数字，一般为三分之二、四分之三、90%，等等。有限责任公司须经代表三分之二以上表决权的股东通过，股份有限公司须经出席会议股东所持表决权的三分之二以上通过。
7．章程与规章的关系——现行规定尚可改进
除了作为基本组织法的章程之外，公司还有许多内部的管理制度。《公司法》第46条第10项赋予董事会以“制定公司的基本管理制度”的权力。这些内部的管理制度，统称为公司规章，其效力低于章程。可见，股东制定章程；董事会制定规章。将章程与规章两相比较，章程是公开文件，因为它是在工商局登记公示的，任何人都可以去查阅；而规章则是对内管理上用的。
从这个角度去看，上述《公司法》第25条和第81条两个条文规定的章程内容，如机构的产生与任期、通知办法、公司利润分配办法等，都属于内部管理的性质，可以不公开，如果由公司规章去规定，或许更加合理一些。尤其是公司的解散事由与清算办法，公司法已经有详细的规定，却作为必要记载事项要求章程重复，似乎不太必要。因此，从立法技术上看，这两个条文所规定的章程必要记载事项很有精简的必要。
当然，由于章程效力较高，又难修改，所以股东在制定或修改章程的时候，对于内部管理中的一些重要内容，如果不希望轻易改动，也可以选择写入章程。一旦写入，董事会就无权改动，其在制定管理制度时就只能遵从，不得违背。
8．美国经验比较
美国的公司也有对外对内两个文件。对外公开、内容法定、在政府机关登记的文件叫设立条款（articles of incorporation），相当于我们的章程；只对内、自主制定、不需要登记的文件叫规章（by-laws）。相比之下，他们的设立条款很短、很简单，只含有公司最基本的信息。
最简单的设立条款短得连一张明信片也填不满，只有3项内容，即公司名称、授权股份数、公司的登记地址和代理人姓名。根据各个公司的具体情况，有的设立条款会比这长一些。例如，如果公司有多类普通股，就需要注明每类股份的名称、权利和优惠条件、选举董事的数量和初始董事的姓名及地址；如果有分批发行的优先股，就要注明每批批名或批号，并说明各批在相对权利、优先程度及限制上有何不同，或注明授权给董事会确定，等等。
总之，他们的股权结构比我们复杂，但是登记文件却比我们简单。这自然有利于简化设立公司的手续，提高工作效率。不过，他们的内部规章往往很长，有好几页纸，写得很详细，凡是内部管理和公司运作方面的规定都写在规章里。规章像一本操作手册，含有日常交易的所有的基本规则，董事和官员们对规章一般都比较熟悉，在处理公司事务时常常把它当作一张核对单。
而我们的章程经常是摆设，没有人去注意它、用它。
此外，他们的法律规定和对设立条款的要求都比我们灵活。根据多数人的需求，公司法作出可供选择的规定。比如以前的法律
曾经要求设立条款写明公司的目的（经营范围）和存续期间，现在考虑到几乎所有的公司都选择永久存续、从事一切合法的经营活动，于是公司法直接规定所有公司均具有这两个特征，除非设立条款写明有限的期限和目的。这样的规定叫“选出去”条款，即法律赋予了你永久存续和泛目的经营权利，但你可以自我限制，选择不要这些权利。又如新发股份的优先购买权和累积投票权，美国商事公司法范本
规定股东没有这些权利，除非设立条款规定有。
这样的规定叫作“选进去”条款，即你选了才有这些权利，不选就没有。还有很多州公司法规定半数以上股份组成股东会会议有效人数，但是设立条款可以选择减少该数。这些可选择权利的规定，既赋予了公司极大的自主权，又方便了设立条款的起草，缩短了篇幅，简化了设立手续，提高了工作效率，体现出法律为经济服务的功能，值得我们学习和借鉴。现实中，我们的立法和执法都比较死板，没给当事人提供更多的选择余地，更有甚者，有的工商局还要求你按照他们的格式章程填写，不得改动，改了不能登记。
《公司法》第23条第4项规定设立有限责任公司的第四个条件是“有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构”；相应地，《公司法》第76条第5项对设立股份有限公司要求“有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构”，语言完全相同。自然人有自己的名字，以便于别人称呼；公司有自己的名称，以便于称呼和辨认。公司名称是公司成立的必要条件，也是公司的营业执照和公司章程的必要记载事项。任何与公司有关的文件上，都会有公司名称。
1．名称的组成
与商标可以使用记号、符号或图形不同，公司名称必须用文字表示，使人们可以称呼。根据《企业名称登记管理规定》
和《企业名称登记管理实施办法》
的规定，我国企业的名称由四个部分组成：行政区划、字号、行业、组织形式。行政区划是注册机关的行政级别和行政管辖范围。例如，在国家工商局注册——“中国”“中华”；在省工商局注册——“××省”；依此类推。但外商投资企业，“历史悠久，字号驰名的企业”不受这一规定的限制。字号也叫商号，由当事人自选，须由两个以上汉字或少数民族文字组成。行业以企业的主营业务为准，如钢铁、服装、五金等。组织形式按照《公司法》第8条的规定，有限责任公司必须标明“有限责任公司”或者“有限公司”字样，股份有限公司必须标明“股份有限公司”或者“股份公司”字样。例如，公司名称“浙江省嘉兴市天马服装有限责任公司”，其中“浙江省嘉兴市”是行政区划，“天马”是字号，“服装”是行业性质，“有限责任公司”是组织形式。在企业名称的这四个组成部分中，字号最重要。为了简便，平时人们称呼一个企业的时候往往不用全称而用字号，除非在正规的文件中。例如，人们不会称呼“浙江省嘉兴市天马服装有限责任公司”，而会称呼“天马”。
各国法律对企业名称的要求有所不同，分为真实主义、自由主义、折衷主义。真实主义要求企业名称尽可能地反映客观现实；自由主义没有这样的要求；折衷主义在企业设立时要求客观真实，但是允许以后因经营范围的改变或者名称的转让而出现名实不符的情况。从我国对企业名称中的行政区划和行业性质的要求来看，显然采取了真实原则。
《企业名称登记管理规定》及其《实施办法》还罗列了企业名称中禁止出现的内容和限制出现的内容，如不得使用国家名称、政党名称等，区域性的公司不得使用全国、中华等，有兴趣的读者可以参阅这些规定。
国外设立企业在名称的选择上自由度比我国大，限制比我国少，但是也有限制。例如，英国有一家企业经营妓院，在登记名称的时候先用“妓女有限”，被登记机关拒绝；又用“诱惑有限”，也被拒绝；再用“法国经历有限”（浪漫体验）等名称，都被拒绝；最后采用“琳娣·圣可莱（个性服务）有限”才勉强被接受。
2．名称的保护
名称是公司特定的人格标记，公司借此区别于其他民事主体。因此，公司名称具有唯一性和排他性。唯一性是指一个公司只能有一个名称，在其登记机关的辖区内只有这一个名称。排他性是指公司将自身的名称登记之后，便有权禁止同类业务的公司使用相同或类似的名称。“类似”指两个公司的名称差异不易辨认，易于对公众产生误导作用，例如，“稻香村”与“稻杏村”“大方”与“太方”等。
不过，根据《企业名称登记管理规定》，我国企业名称的排他性极其有限。因为该规定仅仅要求在同一登记机关辖区内，同行业的企业不能有相同或类似的名称。这意味着在两个登记机关的辖区内，或者在同一辖区内的不同行业之间，可以出现相同或类似的名称。《企业名称登记管理规定》是在1991年颁发的，企业名称地域保护范围的狭小反映了当时我国商品经济不够发达，企业规模小、活动范围小的客观现实。今天，我国经济的发达程度和企业的规模都有了很大的提高，这种狭小的保护范围已经不够了。
相比之下，《保护工业产权巴黎公约》规定的地域保护范围就很广：“厂商名称得在本同盟成员国内受到法律保护，不必申请注册，也不论其是否为商标的组成部分。”可见，企业名称是工业产权的保护对象之一。
当名称权受到侵犯时，公司除了排他即禁止他人使用之外，还可以要求侵犯人就已经使用的部分赔偿损失。《企业名称登记管理规定》第27条规定：“擅自使用他人已经登记注册的企业名称或者有其他侵犯他人企业名称专用权行为的，被侵权人可以向侵权人所在地登记主管机关要求处理。登记主管机关有权责令侵权人停止侵权行为，赔偿被侵权人因该侵权行为所遭受的损失，没收非法所得并处以五千元以上五万元以下罚款。对侵犯他人企业名称专用权的，被侵权人也可以直接向人民法院起诉。”
3．名称的价值
公司名称凝聚商誉，是一种无形财产，具有商业价值。这种价值在名称转让时尤其明显。当一个企业收购另一个企业，或者两个企业合并的时候，往往会对企业的商誉做出评估。该商誉的价值就是企业名称的价值。
至于《公司法》第23条第4项和第76条第5项所说的建立符合公司要求的组织机构，那是指股东会、董事会、监事会三个机构，一般公司都应建立，但是一人公司和国有独资公司情况特殊，法律设专节规定，在机构的设置上可以有所变通，详见相关的条文。
甲公司登记为乙公司，但仍兼用甲公司的名称，并以此签订了担保合同。当要它承担担保责任时，它却说我是乙公司，不是合同上写的甲公司。如果你是法官，你怎么判决这个案件？
《公司法》第23条第5项规定设立有限责任公司的第五个条件是“有公司住所”；相应地，《公司法》第76条第6项对设立股份有限公司也要求“有公司住所”，语言完全相同。
根据2013年10月25日国务院常务会议的决定，对住所的登记条件将按照方便注册和规范有序的原则予以放宽，由地方政府具体规定。据此，上海市规定企业可以登记在任何地址，比如股东自己的家庭住址。这对于一些不需要什么场所的小企业，特别是利用网络提供服务的企业来说是一大便利，免得专门租用场地支付租金。另一方面，这样的规定使得公司的实际营业地可以和住所完全脱节。实践中比较多的是使用律师事务所的地址作为公司住所。于是，数十家，甚至数百家公司可以登记在同一个地址。这种情况在美国是习以为常的，如公司的营业地在西海岸的加州，注册地却在东海岸的特拉华州，并且与其他数百家公司使用同一个住所地址。随着经济的发展，估计以后全国各地都会学上海市的做法。
1．住所的法律意义
自然人有住所，公司也有。住所是法律上确认的公司所在地。它在实际诉讼和行政管理中具有以下多方面的用处。
（1）在民事诉讼中，住所是确定法院管辖权与诉讼文件送达地的标准。民事诉讼的一般惯例是原告就被告，即在被告所在地法院起诉。被告所在地就是根据被告的住所确定的。住所还是法律文件的送达地。根据《民事诉讼法》第79条的规定，在文件接收人拒绝接受文件的时候，送达人可以将文件留在接收人住所，视为送达。
（2）在行政管理中，据以确定工商管理机关、税务机关等。
（3）在合同纠纷中，当合同对履行地规定得不明确时，通过住所确定合同履行地。《民法通则》第88条第2款第3项规定：“履行地点不明确，给付货币的，在接受给付一方的所在地履行，其他标的在履行义务一方的所在地履行。”
（4）在涉外民事关系中，住所是认定适用何种法律的依据之一。
如果公司的住所发生变更，应该在工商局做变更登记。不作登记变更的，不得对抗第三人，即对方可以选择在公司原住所地起诉，也可以选择在公司的新住所地起诉，公司都将不得不应诉。
2．住所的确定
对住所的确定，各国规定有所不同，有的以登记的管理机关所在地为住所，称为管理中心主义；有的以主要营业地为住所，称为营业中心主义；还有的通过公司章程指定，比如像上海市现在的做法，大概只能称为自由主义了。我国以前在这方面比较死板，都以在工商局登记的住所为住所，且住所只能有一个。美国采取营业中心主义，即以主要营业地为公司住所，但同时也以登记的公司地址为住所。所以美国的公司可以有多个住所。我国采用上海市的做法之后，必然会出现像美国那样一个公司有两个或两个以上的住所的现象。《公司法》第10条规定：“公司以其主要办事机构所在地为住所。”当公司的主要办事机构在注册登记的住所地之外的时候，主要办事机构所在地是住所；而登记的住所无疑也是住所。这就有了两个住所。此外，对法条所指的“公司主要办事机构”还可以有两种理解：一是指公司的中枢机关所在地；二是指公司主要经营活动所在地。
在多数情况下，设立公司的时候公司的管理机关和它的主要经营活动往往在同一个地方。但是随着公司业务的发展，也会出现指挥中枢与主要营业地相分离的情形。一家全国性的公司，中枢机构在杭州，主要营业地在南京，登记的住所及登记机关国家工商总局都在北京，哪个地方是住所？恐怕这三个地方都是住所。当然，权威的结论还有待于司法解释或者判例的进一步澄清。
需要说明的是，《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称《公司登记管理条例》）第12条规定：“经公司登记机关登记的公司的住所只能有一个。公司的住所应当在其公司登记机关辖区内。”这个条文以后肯定会修改。就目前的解释而言，登记的住所只有一个不等于住所只有一个，因为可能还有不登记的住所。
成立公司，应当按照《公司登记管理条例》办理。根据该条例的规定，成立公司一律在工商行政管理局（简称工商局）
登记。工商局分为国家、省（自治区）、县（区）三级。按公司的活动范围应当选择在其中的一级登记。
在确定了申请登记的工商局之后，具体的法律手续主要有两大步骤：第一是申请名称预先核准；第二是申请设立登记。申请人可以亲自到公司登记机关提交申请，也可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出申请。
预先核准名称的目的，显然是防止企业名称重复，侵犯他人已有的名称权。
公司名称必须符合《企业名称登记管理规定》和《企业名称登记管理实施办法》的规定，具体由四个部分组成，已如前述。选定了公司的名称之后，就可以向工商局申请名称预先核准。
设立有限责任公司，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人办理；设立股份有限公司，由全体发起人指定的代表或者共同委托的代理人办理。办理时需要向工商局提交：（一）公司名称预先核准申请书，按条例规定，申请有限责任公司的需要全体股东在申请书上签署，申请股份有限公司的需要全体发起人在申请书上签署，实际操作中工商局一般要求全体投资人签署，自然人投资由本人签字，企业或单位投资人加盖公章；（二）申请人的身份证明，证明申请人是由全体投资人推选指定或者委托代理的，实际操作中需要两份材料：一份是由全体投资人签署的《指定代表或者共同委托代理人的证明》，另一份是该代表或代理人自己的身份证件复印件；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件，实际上总局并没有要求提交其他文件，所以符合（一）（二）两项就够了。
《企业名称预先核准申请书》和《指定代表或者共同委托代理人的证明》都有标准格式，可以通过国家工商行政管理总局中国企业登记网（http://qyj.saic.gov.cn）下载或者到工商行政管理机关领取。不去下载由自己起草理论上说也是可以的，就看当地工商局受理不受理了。
名称核准程序比较简单，时间也比较快。最快的当场就可以核定，慢的则要三五天。
工商局在核准之后会发给申请人《企业名称预先核准通知书》。
收到工商局的《企业名称预先核准通知书》之后，就可以申请设立公司了。设立登记需要提交9个（实际8个）文件。有限责任公司的申请登记文件按《公司登记管理条例》第20条提交，包括：
（1）公司法定代表人签署的设立登记申请书。这就意味着全体股东已经开会选举出董事会。按理说，公司尚未成立，哪来的法定代表人？所以在美国，选举董事和董事会都是登记之后的事情。我国公司法尚处于初级发展阶段，不必细究这些细节问题。
（2）全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明。这是一个身份性的文件，表明办理申请的那个人有代表权或代理权，在申请名称预先核准时已经用过。
（3）公司章程。前一节已经对章程的起草和具体内容做过详细的介绍。章程定稿之后，一般按照工商局的要求必须由全体股东签署。
（4）股东的主体资格证明或者自然人身份证明。这些都是身份证明，一般复印件即可：自然人为身份证，企业为营业执照，事业法人为事业法人登记证书，社团法人为社团法人登记证。
（5）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件，以及有关委派、选举或者聘用的证明。
（6）公司法定代表人任职文件和身份证明。这5、6两项都必须提交股东会的任命决议、董事会任命决议或其他相关材料。股东会决议由股东签署，董事会决议由董事签字。
（7）企业名称预先核准通知书。
（8）公司住所证明。提供房契或租赁合同的复印件。
（9）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。事实上，国家工商行政管理总局没有要求提交其他文件。但是地方工商局根据特殊企业的经营性质有时候可能会要求提交进一步的证明文件，例如，对生产型的企业在开业登记时要求提供环保部门出具的环评意见，对房地产企业要求提供建委的证明，等等。
如果没有这类特殊的要求，则申请人只要提交这里所列的前8份文件即可。
工商局一般要求申请材料使用A4纸。
股份有限公司的申请登记文件按照《公司登记管理条例》第21条与有限责任公司类似，也是8个。这也是2005年法律大修改中的一大进步。因为法律越先进，手续越简明。以前两类公司申请设立时提交的文件差异较大，那是落后的表现。
最后是缴纳注册费。设立登记的注册费按注册资本额计算。注册资本在1 000万元以下的按0.08%即万分之八收取；1 000万元到1亿元之间的部分按0.04%收取；超过1亿元的不再收取。对于一个注册资本在1亿元以上的公司来说，它的注册费计算如下：1 000万元×0.08%+（1亿元-1 000万元）×0.04=8 000元+36 000元=44 000元。
时间上，如果申请人亲自到工商局提交申请，只要申请文件和内容齐全，符合法定形式的，工商局会当场予以受理，当场准予登记，在10日内便可以领取营业执照，这是最快的。实际操作中一般不到10日，例如，杭州市工商局一般在材料齐全之后5个工作日颁发营业执照。
如果申请文件齐全，但是工商局认为其中的某些文件需要核实的，它会受理，同时告知申请人需要核实的事项、理由以及时间，并在15日内作出是否准予登记的决定。如果申请文件和材料不齐全或者不符合法定形式，工商局会当场或者在5日内一次性告知申请人需要补正的全部内容。如果通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出申请，则工商局在收到申请文件、材料之日起5日内作出是否受理的决定，受理之后在15日内登记，而后10日内领取营业执照。这就比较慢，往往长达一两个月之久。
上面说的是普通行业的公司设立步骤，一共两步：名称预先核准、设立登记。如果是特殊行业的公司，则应在名称获得核准之后报该有关部门审批，等批准之后再申请设立登记。那样就变成了三个步骤：名称预先核准、政府批准、设立登记。
相应地，在申请设立的文件中就应该增加一个：政府有关部门的批准书。具体哪些特殊行业需要政府专门审批，由专门的法律、法规规定，如银行法、保险法、证券法，等等。
各国对商事组织的态度大致经过了自由主义、特许主义、核准主义和准则主义四个发展阶段。
最早的自由主义，是指国家对民间的商事组织放任自流，一概不管。那时候还没有公司这种组织形式，商事组织都承担无限责任。后来由于政治和经济的需要，一些商事组织获得了国王或者国会的特许，通过特许成立公司，便是所谓的特许主义。特许主义手续麻烦，低效，而且权力寻租，产生了大量的腐败，人民不满。最后在强大的舆论压力下，政府被迫通过立法将成立公司的权利赋予全体国民。这就是现代公司法诞生的背景。公司法将成立公司的条件规定得很清楚、很简单，符合条件的人都可以设立公司，这就是所谓的准则主义。西方国家很多都是从特许主义一跃而到准则主义的，并没有经过所谓的核准主义阶段。但是有些国家，尤其是专制主义政治传统比较浓厚的东方国家，即使有了公司法，在许可成立公司方面也还没有完全达到准则主义的程度，因为法律对公司成立的条件规定得不那么简明，给政府机关留开了一部分审核批准的权力，这就是所谓的核准主义。
我国1993年公司法对有限责任公司基本上采取准则主义；而对股份有限公司则采取核准主义的态度，需要经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准才能成立。2005年公司法修改后对股份有限公司也采取了准则主义的态度。现行《公司法》第6条规定设立公司应当登记，符合本法规定条件的准予登记，不符合条件的不得登记。第23条和第76条分别规定了设立有限责任公司和股份有限公司的实体条件，已如前述。可见，普通行业设立公司，无论是有限责任公司还是股份有限公司，都实行准则主义。特殊行业如银行、保险、证券、军火等则根据《中华人民共和国银行法》（以下简称《银行法》）、《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）等专门性法律仍然需要经过有关部门审查批准后才能设立公司，属于特许或核准主义。
根据我国公司法的规定，股份有限公司的设立方式有两种：发起设立和募集设立。发起设立公司，由发起人购买公司的全部股份；募集设立公司，由发起人购买不少于35%的公司股份，其余股份向社会募集。
按照这样的分法，有限责任公司的设立也应该属于发起设立，尽管公司法对此没有做出明确的规定。
许多教科书上都区分成立和设立的概念，认为设立是以成立为目的的一系列活动，是一整个过程，而成立则是设立的最终结果。这种说法有一定的道理。但是在更多的情况下，设立、成立、筹建、组建，这几个词都是可以通用的，比如说公司正在设立的过程中，也可以说是在成立的过程中；说公司已经设立，也可以说已经成立。而公司法上讨论公司的成立，不是要纠缠概念，而是要研究在公司成立过程中的各种矛盾和纠纷。因此，本书中对这些词不做严格的区分，可以通用。
成立公司主要涉及过程和结果两大方面的问题。过程方面的问题主要包括发起人协议、股份认购协议、发起人对第三人的合同责任以及发起人为公司签订的合同对成立后的公司的约束力等。结果方面的问题分为两类：一是公司成立之后发现登记文件有瑕疵，
因而从严格法律意义上讲公司还没有成立，那么在此期间以公司名义发生的债务由谁负责，公司还是个人？二是公司因实体条件不具备或者发起人弄虚作假等原因设立无效，由此导致的各种财产责任。
发起人是创立和组合公司的人，可以是一人，也可以是几个人。他们一般都是富有进取精神的企业家，他们善于捕捉商机，有了具体的构想就付诸行动，试图创设一个盈利的企业。在公司成立的过程中，发起人大致有三方面工作要做：第一，筹集资本。他们可以个人投资、向银行贷款；如果从亲戚朋友处筹资，就需要一个一个地找潜在的投资者洽谈并确定对方愿意认购多少股份，然后签订认购合同以保证在公司需要的时候，这些资本能够到位。第二，用筹来的资本购买必要的生产要素，使公司运行起来。这包括土地使用权的取得、建造或者租赁必需的房屋、购买必要的机器设备、雇用必要的人员，等等。第三，安排成立公司。那就是像上一节所说的，按照《公司登记管理条例》第20条或第21条的要求备齐8个文件并向工商局申请登记。
我国《公司法》第79条规定：“发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”但是该规定仅适用于股份有限公司；对有限责任公司，《公司法》没有作同样的规定。在该法第二章、第三章两章对有限责任公司的规定中没有出现“发起人”的字样。其实有限责任公司的成立同样需要有人发起。发起人可以是有限责任公司的全部初始股东，也可以只是部分初始股东。在这个问题上，现行公司法考虑不周。
如果发起人是一个人，那就不存在发起人之间的协议。但如果不是一个人而是几个人，他们之间就需要达成协议以协调内部关系。发起人协议又称成立公司的协议，在有限责任公司有时候称股东协议或者股东之间的设立协议，性质上属于合伙合同，以成立公司为目的。每个发起人的出资和他即将得到的股份是这协议的重要方面。如果部分出资要向其他人募集，也会在协议中写明。这样的协议是一份有效的合同，可以强制执行。
实践中发起人协议的形式多种多样。有取口头形式的，只要公司最终能够成立就无大碍。在发起人人数较少的情况下，经常是这样的。不过，口头的协议多半是君子协议，需要大家讲信誉；一旦有人赖皮，由于口说无凭，难以强制执行。也有取书面形式的，且详简不一。有罗列口头协议要点的备忘录；也有详细记录各方意图的正式文件，里面可以包含股东间协议的各个方面，如对于雇用、资本、投票权、股份转让等方面的理解，有没有具体的限制，等等。如果对协议内容发生争议，公司章程和会议记录复印件都可以附上作为书面证据。
为了避免可能发生的纠纷，发起人之间的协议最好取书面形式，由熟悉公司业务的律师起草，并将主要条款写进公司章程。
发起人协议与公司章程的关系十分密切，内容上高度一致。协议的基本内容通常都为章程所吸收。在协议取书面形式且较规范时，它的条文经常原封不动地为章程所搬用。不过如果有不一致或者矛盾的地方，在设立公司的过程中因为章程还没有生效，一般应以发起人协议为准，设立之后则应以章程为准。
当发起人协议采取正规书面形式时，有一个问题需要讨论：公司成立是否意味着协议的履行完毕，抑或协议的某些条文将继续有效并对各方当事人有约束力。这取决于当事人在合同中的意思表示。如果有些条文不因公司的成立而过时，而且当事人的意思在合同中表示得很清楚，希望这些条文长期有效，那就没有理由不允许。只是这样的条文不得与公司章程发生冲突，否则应视章程为对合同的有效修改。
A公司与B公司签订了成立C公司的协议，约定各出资30万元。A与B共同起草了C公司的章程，其中规定C公司的注册资本为60万元，A、B各出资30万元。后因B迟迟不缴纳出资，A向法院提起诉讼，要求B承担违约责任。
本案中你认为A应该要求B承担什么样的违约责任，是出资责任还是赔偿责任？A能否胜诉？它的事实依据应当是发起人协议还是公司章程？
除非A十分缺钱而各方面的条件又十分有利，A不应该要求B出资，而应该选择请求赔偿。
因为由两个股东组成的有限责任公司，股份各占50%，具有人合性质，需要互相信任和合作，才能把公司办好。既然已经撕破脸皮对簿公堂，就难以继续合作，所以不应该设立C公司。所谓各方面条件都十分有利，包括：（1）客观上能够强制B公司出资，比如B的银行账户上有足够的现金可以冻结等；（2）A在诉讼前已经获得了代表登记设立的资格和B签署的各种登记申请文件；（3）C公司成立后马上可以大量盈利。即使这样，A也应该在适当时候将B赎买出来，否则C公司的长远发展前景不妙。
发起人协议是有效的合同，B违约，A可以胜诉。
例题5-1中发起人有书面协议，A起诉的事实依据只能是协议，不能是章程。公司还没有成立，章程不具备章程效力。不过，在协议条文有歧义时，章程可以作为补充证据澄清歧义。如果协议是口头的，未生效的章程可以作为协议存在的证据。
2003年7月2日，某房地产开发有限责任公司与某绿色饮食有限责任公司（以下简称绿色饮食）共同发起设立红塔饮料有限责任公司。双方发起人订立协议，约定公司的筹备与注册登记由房地产公司负责。同年8月15日，绿色饮食依约将105万元投资款汇入房地产公司的账户。双方随后制定了公司章程，设置了董事会并召开了会议。但是房地产公司一直没有进行公司登记，到2006年10月，已经超过约定的注册时间近两年，公司业务因此无法开展。此时恰逢绿色饮食因业务变化，要求抽回出资。
如果你是房地产公司的法律顾问。公司领导依然想按协议成立公司，向你咨询可不可以拒绝绿色饮食的请求，马上申请登记注册。
本例中双方当事人签订的发起人协议是有效的合同。房地产方面超过约定的时间两年没有申请注册登记，已经违约；绿色饮食有权要求终止合同，抽回投资款，还可以要求房地产方面支付利息并赔偿其他可能发生的损失。现在绿色饮食只要求抽回投资款，不提其他要求，属于了结纠纷最优惠的条件，应当马上答应，不能拒绝对方的合理要求。至于《公司法》中禁止股东抽逃出资的规定，那是指公司已经成立，与本案无关。
我国《公司法》第24条规定：“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”《公司法》第77条规定：“发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。”言下之意有二：
（1）有限责任公司是由全体股东共同设立的，因此全体股东都是发起人；
（2）有限责任公司和发起设立的股份有限公司都是由全体发起人认购全部股份而不再对外筹集资金的，只有募集设立的股份有限公司才在发起人之外还要对外筹资。这样的假设前提并不完全符合客观情况。因为虽然这两点假设的情形都客观存在，实践中为数不少，但是发起人自身的资金不够，因而在公司成立的过程中对外筹资的情况不管在有限责任公司还是发起设立的股份有限公司都是存在的。
如果像《公司法》所假设的那样由发起人认购全部股份，那么，股份的认购会包括在发起人之间的协议中，不需要再另行签订认购协议了。
如果在发起人之外还需要对外筹资，则发起人与外部投资者之间就需要签订股份认购协议。在现实生活中，当一个企业的组织者或者发起人有了一个创业计划，他就会一个一个地去找有钱投资的人协商，试图说服他们入股投资。如果他的想法有足够的吸引力，这些有钱人就会同意购买股份，并且签订认购协议。协议规定只要有足够的股份数量被认购，公司又按照发起人的计划如期成立，他作为认购人，就会按公司董事会的通知，投入公司指定数额的金钱或者其他资产，以换取指定数量的新公司的股份。
这种协议的性质应该讨论。从一个角度去看，这无非是认购人向未成立的公司发出的要约，因为公司还没有成立，无法承诺，所以认购人随时可以撤回要约。也就是说，这样的认购合同其实不是合同。以前英美判例法就是这么看的。但是这样会使公司资本得不到保障：公司成立后如果发生部分认购人撤回要约，资本不足，无法开张，发起人设立公司就白忙乎了。美国公司法范本和许多州法现在规定股份的认购在6个月内不可撤销，说明认购的性质仍然是要约，只是不可撤销，那就意味着公司在成立之后可以不接受认购，因为公司对别人的要约没有承诺的义务。这对认购者的权利保护又显得不足——我把资金准备好等着购买你的股份，或许还放弃了其他的商机，结果公司成立之后通知我说你们钱够了，不要我的投资了。所以，把认购协议看成是认购人与发起人之间的合同比较妥当。在协议中，双方都可以对自己的义务附加一定的条件，例如，集资达到一定的数额、某个贷款的获得、某个租赁的取得等，以此来保护自己。
如果公司设立不成，发起人应当返还认股人已缴纳的股款并加算银行同期存款利息。全体发起人对此承担连带责任。这是《公司法》第94条的规定。这一规定也隐含着在发起人之外还有别的初始投资者，因为他在发起人之外又提到了别的认股人。
如果公司按照一些学者的想象先成立，然后才开始营业的话，各种合同纠纷就会大大减少，因为随后的每个步骤都将以公司的名义进行，不会引起公司责任与发起人个人责任的混淆。许多教科书也是按照这样的想象来编写的。但是现实生活往往要复杂得多。发起人首先对设想企业的盈利情况做可行性调查，发现前景不错，就立刻开始商事谈判，筹集资本，置备资产，签订合同。如前所述，公司的成立需要一段时间，最快2天，慢的可能要一两个月。在这段时期内，可能会出现各种商机。一旦发起人发现某笔交易有利可图，他是不会坐等公司成立，而让商机流失的。企业家们考虑的首先是生意，其次才是法律。是法律为生意服务，不是生意为法律服务。公司的成立往往是诸多步骤中的最后一步。因此，在公司成立的过程中，往往会有一些交易为设立中的公司而进行。发起人在签订这些合同时自然期望公司成立之后会接过合同，他个人的责任也随之解脱。而第三人既然与发起人签订了合同，自然希望有人承担责任，或者成立后的公司，或者发起人自己。
如果公司随后成立，经营良好，接过并履行了合同，当然皆大欢喜。多数情况应该就是这样的。但是如果公司没有成立或者成立之后却不能履行合同义务，第三人就会告代表公司签订合同的发起人。由此引发的发起人合同纠纷要比普通的合同纠纷更为复杂。因为在交易当时还没有公司，所以事后的纠纷会产生这样几个问题：之后成立的公司受不受合同的束缚？如果受，理论依据何在？如果公司最终没有成立，签署合同的发起人要不要承担个人责任？如果公司成立了但是又倒闭了呢？如果公司成立之后采纳了合同，是否意味着发起人可以解脱个人责任呢？
关于公司受不受合同束缚的问题，学界首先有追认（ratification）说，即公司成立之后对成立之前由发起人签订的合同予以追认，那意味着发起人是公司的代理人，代理的时候没有得到被代理人的授权，但是事后被代理人可以对越权代理的行为予以追认。1866年，英国法院在Kelner v. Baxter, L.R. 2 P.C. 174（1866）一案中否决了这样的说法。因为根据代理规则，追认的条件是民事行为发生时被代理人已经存在。本案中合同签订的时候公司还不存在，所以事后不能追认。法院认为发起人在公司成立前签署的合同只能约束发起人，公司成立之后不能成为合同的当事人。即使公司成立后获得了合同的利益，它也仅仅对所获得的利益承担责任，并不因为利益的获得而追认合同或者承担合同责任。美国早期的判例法继承了这一理论，例如，Abbot v. Hapgood, 150 Mass.248, 22 N.E. 907, 908（1889），但是后来摒弃了它，因为人们普遍认为公司在成立之后可以接受一个之前的合同并承担合同责任。可是理论依据何在呢？
依据采纳（adoption）说——公司成立之后可以通过意思表示对成立之前由发起人签订的合同予以采纳。在McArther v. Times Printing Co., 48 Minn. 319, 51 N.W.216（1892）里，公司董事会通过决议采纳了一个在它成立之前签订的合同，在随后发生的纠纷中，法院对公司强制执行了该合同。
我国最高人民法院对公司采纳合同所做的司法解释大致相同：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，……公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”
采纳有3个构成要件：一是公司成立；二是公司知情（知道合同的存在）；三是公司作采纳的意思表示。就知情而言，发起人的知情不等于公司的知情。
但是如果发起人成为公司董事会的成员，那就可以争辩说他知道合同等于公司知道合同。采纳的意思表示并不局限于董事会的正式决议，事后公司在知道合同的情况下做出的行为也可以被认定为采纳。
例如，发起人订合同为公司雇了第三人，如果公司允许该第三人为自己工作，接受了发起人合同所带来的好处，那就可以推定公司已经接受了雇用合同，于是在合同期限内公司就不得无故解雇该雇员。又如发起人签订了办公楼租赁合同，公司成立之后搬进了那幢办公楼，就可以认定公司接受了租赁合同。正常情况下，公司的接受问题不大，因为发起人往往控制着公司，他们自然会让公司采纳合同。一般来说，公司的意思表示越不明确、隐含的采纳越隐晦，就越容易发生纠纷。
采纳说解决了公司受合同约束的问题，但是并不意味着第三人一定接受合同的主体替换（novation）——由公司替代发起人。如果公司最终不能履行合同，第三人依然要告发起人，请求发起人承担个人责任。
假定发起人在公司成立之前为即将开张的企业签订了一份购买机器设备的合同，事后公司不能履行合同，他是否需要对合同对方承担个人责任？回答这个问题，至少要考虑以下3种不同的情形。
（一）以发起人自己的名义签署的合同。如果合同没有提及公司，发起人只想事后将合同移交给公司，那么，他的个人责任显然存在。
事后的合同转移并不能解除个人责任，除非得到对方当事人的同意。
（二）发起人以公司的名义签署合同，交易对方不知道公司还没有成立。这时发起人也应承担个人责任，对方依据欺诈或者代理的理论均可起诉。欺诈很明显：发起人既然代表公司签订了合同，那就意味着向对方保证公司已经存在，他有权代表公司签署，对方信赖了这虚假的、隐含的保证，招致了损失，欺诈成立。代理是说发起人代理了一个实际上不存在的被代理人从事交易，自然要由他自己承担责任。前者依据侵权法，后者依据合同法。理论依据不同，结果却是一样的。
即使公司成立并接过了合同，只要公司最终不能履行，发起人恐怕也还是要承担责任。发起人当然可以争辩：（1）合同上签的是公司的名，说明对方的真实意思是以公司为当事人；（2）公司对合同的采纳应当解脱发起人的个人责任。但是除非公司在采纳合同时另行与对方签署了采纳合同，从而修正了原先的合同，或者对方在公司采纳合同时明确同意发起人解脱责任，否则发起人因为隐瞒了公司未成立的事实，总是难以逃避责任。
（三）发起人以公司的名义签署合同，交易对方知道公司还没有成立。这时没有欺诈、没有隐瞒，应当根据合同文字所表达的当事人的意思表示来决定。合同可以规定一旦公司成立并接受合同，发起人即告解脱；合同也可以规定发起人将成立公司并尽量使公司接受合同，不接受时由发起人自己承担责任；合同甚至可以规定其本身仅仅是给予公司的一个可撤销要约，任何一方都可撤销，只有当公司成立并在要约被撤销之前予以接受，才成为真正的合同；等等。总之，一切的一切，都取决于“当事人的意思表示”。
可是，这个“意思表示”并不总是那么清楚，经常捉摸不定。因为如果是有经验的律师起草合同，他很容易把双方的意愿写得准确而清楚，不存在任何的歧义或误解，例如，发起人承担个人责任直到公司成立并接受合同，而后发起人即告解脱。合同做了这样的规定就不会引发事后的争议。诉讼的发生都是由于当事人的意愿没有在合同中写清楚。合同可能是由双方当事人自己谈判的，没有律师的参与，而合同的语言在这个具体问题上又显得模棱两可。在这种情况下，当事人的意愿很难确定，而法院又必须判决这边或者那边。
例如，合同这样签署：“张三，代表即将成立的桥梁公司”，
法院将怎样解释呢？显然，这样的签署明显告知对方公司还没有成立。但是发起人能否解脱个人责任，仍然要看合同正文的具体条款。在条文内容模糊不清的情况下可以有这样几种解释：（1）双方当事人期望张三尽最大的努力成立公司并由公司接受合同，而不期望张三个人承担责任；（2）当事人期望先由张三承担个人责任，等到公司成立之后再将合同接受过去；（3）当事人期望即使公司接受了合同，张三仍然要承担个人责任。按照解释（1），张三不负个人责任；按照解释（3），张三不能解脱个人责任；但是按照解释（2），张三的责任就不那么清楚了。
在公司法发达的国家，如美国，法院的判例在解释（2）的情况下也是两种观点，并没有一个确定的结论。一种观点认为，即使发起人在开始时应该负责，但是当公司成立并接受合同后，发起人就应当解脱。这种观点有不少判例支持，例如，在著名的花苗案Quaker Hill, Inc. v. Parr, 148 Colo. 45, 363 P.2d 1056（1961）中，甲将一些花苗卖给乙，乙按照甲的建议将花苗买卖合同中的买方署名为一个尚未成立的公司。乙后来确实也成立了那个公司。但是公司不景气，生意做不起来，也无力偿付花苗的价钱。花苗都死了。甲于是起诉乙，要求偿付花苗的价款。法院认为：合同表明甲从来不打算让发起人履行合同，其真实意思是只以公司为债务人，所以发起人不必负责。被告乙胜诉。
另一种观点认为，仅仅从双方都知道公司还没有成立的事实不足以推论出解脱发起人的意图，举证责任在发起人。同样有不少判例支持这种观点。例如，在RKO-Stanley Warner Theatres, Inc. v. Graziano, 467 Pa. 220, 355 A.2d 830（1976）一案中，被告组建公司向原告购买一个电影院，买卖合同这样规定：“双方一致明白买方将成立公司。一旦公司成立，这里包含的所有协议、同意书、保证等都将被理解为在卖方和新组建的公司之间签订。”法院说这个条款仅仅规定了公司将对合同义务负责，并没有规定发起人个人将会解脱责任，所以发起人仍然要承担个人责任。
《代理重述》
第二版表述了这样的代理规则：一个人以代理人身份与第三人交易，如果双方都知道被代理人不存在或无能为力，该人就是合同当事人。按照这条规定，即使公司成立并接受了合同，发起人也仍然要承担个人责任。总的说来，这是一个不确定的领域，尽管在很多情况下第三人确实打算由公司来履行合同。发起人可以争辩说双方的意思是一旦正在酝酿中的公司成立，他就会解脱责任，而由公司取代。如果合同明确地做了这样的规定，那当然没有问题。如果没有这样的主体替换规定，发起人就只能说他的义务仅限于创设一个可以承继他作为合同当事人的公司并使它有机会履行合同义务，但却不能证明公司成立并采纳合同意味着他个人的解脱，因为已有判例认为光有公司的成立和采纳合同是不够的，还必须加上合同对方当事人的同意，主体才能替换。争议仍然在合同当事人的主观意图上。在O'Rorke v. Geary, 207 Pa. 240, 56 A. 541（1903）一案中，法院从发起人在公司成立之前的部分履行推断出发起人愿意承担个人责任的结论。
下面的判例中也适用了同样的发起人合同解释规则。
豪与同伴公司诉鲍斯
原告豪与同伴是一家建筑设计公司。被告鲍斯想在明尼苏达州的一个叫艾迪讷的地方建造一家便车旅馆，就与原告签订了一份建筑设计合同，设计费用为38250美元。原告按合同要求递交了详细的设计图纸和说明，但是只收到14500美元，因为被告后来没有在艾迪讷建造便车旅馆，原告便要求被告支付设计费的余额。
当初在签订合同的时候，原告先在一张格式合同上填写，格式合同的第一页规定合同的当事人为原告和鲍斯旅馆，末尾的署名与此相同。被告在同他的手下商量之后，将鲍斯旅馆改成了“一家将要成为合同义务人的即将成立的明尼苏达公司的代理人鲍斯”，问原告能否接受这样的改动，原告表示接受。基于这一改动的文字，被告主张原告是以即将成立的公司为合同对方的，不能要求由被告个人对合同债务负责。
事实上，被告与他的同伴们在合同签订之后成立了一家艾奥瓦公司，没有成立明尼苏达公司。支付给原告的14500元用了艾奥瓦公司的支票。但在诉讼当时该公司已经没有任何资产了。被告在辩护中并没有提出主体替换，只强调原告在合同中的意思表示是面向即将成立的公司而非被告个人。
法院分析说，对发起人合同存在三种看法：第一，认为它仅仅是向未成立公司发出的要约或者给予未成立公司一个选择权，只有当公司在成立之后接受了要约才有合同成立；第二，认为合同自签订时起便有效成立，发起人必须对合同负责，但是他的义务在公司成立并接受合同时终止；第三，认为合同自签订时起便有效成立，即使在公司成立并接受合同之后，发起人仍然必须对合同负责，或者是主要责任人，或者是公司的担保人。究竟取哪一种说法取决于合同中的意思表示，在本案中就是对“一家将要成为合同义务人的即将成立的明尼苏达公司的代理人鲍斯”的理解。该文字仅仅表达了将来的合同义务人，却没有说到现在的合同义务人。到底有没有现在的义务人是有歧义的。
为了解决这一歧义，法院举出了解释合同的两条规则和专门适用于发起人合同解释的一条规则。解释合同的第一条规则是让合同全文都有意义，除非有合同条款自相矛盾到了无法让全文都有意义的地步。合同规定设计费按月支付，到递交设计图纸和说明时应该付清全额的3/4。这就说明现在的义务人是存在的。原告的理解与支付条款一致；被告的理解与支付条款矛盾。解释合同的第二条规则应当尽量做对合同起草人不利的解释。所涉文字是由被告起草的，应当做对被告不利的解释。尤其重要的是那条专门适用于发起人合同的解释规则：如果合同需要在公司成立前至少部分地履行，这表示发起人同意承担个人责任。本案中原告在公司成立之前就履行了全部的合同义务，被告则履行了部分义务。因此，法院认为即使原告同意让新公司来承担责任，被告依然不能解脱，因为他是主要的发起人，也是他决定放弃艾迪讷的旅馆建造项目。被告必须支付原告设计费余额23 750美元及利息和费用。
说到底，本案还是一个合同的起草问题。既然当事人的意思表示是问题的核心，那么只要合同写清楚了，法院就没有理由不支持。怎样写才能确保主体成功替换呢？发起人应该在合同中写入以下事项：（1）注明公司还没有成立；（2）以代表名义而不是个人名义签名；（3）规定公司一旦成立，便会受合同约束；（4）明确规定一旦公司成立，发起人即告解脱。这样的规定可以使发起人与第三人之间不发生纠纷，剩下来的事情就是确保公司在成立之后会采纳合同。对发起人来说，这一般不难。可惜在现实生活中，永远会有糊涂的当事人和没有写清楚的合同，弄得法院不得不绞尽脑汁去解释合同。
下面运用上面讲述的道理来分析两个国内的发起人合同案例。
Y股份公司的发起人A，以公司成立为条件与土地所有者X签订了购买土地的合同。之后不久，Y公司经过登记成立，但是很快该区域土地价格下跌，A觉得按照合同约定价格损失过大，以Y公司章程没有记载购买土地事项为由，提出该购买土地合同无效。
这是一个简单的案例题。因为A是以自己的名义与X订立的合同，所以A毫无疑问要受合同的约束，条件是Y公司诞生。至于Y公司的章程记载了什么内容，与合同的效力无关。所以A以章程没有记载购买土地事项为由提出该购买土地合同无效是没有道理的。合同有效，A必须履行合同。
可是如果A不是以自己的名义，而是以即将成立的Y公司的名义签订的合同，X也知道Y公司还没有成立，那么情况就会复杂得多。请看下一个案例。
A作为股份公司的发起人，在公司成立前，事实上已经开始了营业活动。A以Y股份公司董事长身份，代表设立中的公司与X签订了建筑材料购买合同，以用于公司厂房的建筑。双方约定，A先付一部分定金，Y公司成立后即付货款。X依照合同全部交货，但公司成立后该项货款迟迟未交付给X。对此，X向法院提起诉讼，请求Y公司交付货款。Y公司答辩称，发起人A的合同行为并不代表成立后的公司，况且Y公司章程中也无记载这一建筑材料供货事项，在Y公司股东大会上没有被认可。因此合同应属无效。
先看A的合同责任。如果Y公司在成立之后拒绝合同，
A自然要对合同负全部责任。假定Y公司采纳了合同，但是不能全部履行，A的责任取决于合同的文字表达，即合同当时的真实意思表示。在意思表示不清楚的情况下是个疑难问题。从美国判例来看，两种倾向——判A负责和判A不负责的先例都有，中国法院只能根据公平理念、我国的司法传统和具体的案情进行判决，摸索出自己的道路来。
再看Y的合同责任。首先，Y无疑有权拒绝合同。但是拒绝合同必须一开始就明确拒绝，并且拒绝接收合同带来的利益。其次，也正是本案中的问题：在本案的具体情形下，Y能否拒绝合同？答案是不能。因为Y已经接受了X交付的货物。该接受行为表明Y已经采纳了合同，所以不能再以A的行为不代表公司为由拒绝。至于章程没有记载，与合同是否有效无关。股东大会不认可也不成为理由。股东大会既不是公司的意思表示机关，也没有代表公司对外作任何的意思表示，仅仅在内部决议不认可合同。这类内部的决议不能约束外部的善意第三人——本案中的合同对方。不管怎样，本案中Y不能在接受了货物之后再拒绝合同。
我国学界有设立中公司的概念并对此展开了讨论，但相对而言，本书中本节对相关内容的分析更加全面、深入和清晰。此外，这个问题还和下面第八节第一小节的讨论有关。
如果公司成立，发起人与公司之间会有多方面的关系需要处理。第七节专门讨论了发起人对外签订的合同，
其中谈到了公司采纳这样的合同，但这只是发起人与公司关系的一个方面。下面从三个方面陈述发起人与公司的关系中存在的各种问题。
如上节所述，公司成立之后并不自动地接受发起人为它签订的合同。发起人不是公司的代理人，因为在发起人签订合同的时候公司还没有诞生。公司接受发起人签订的合同必须以某种形式做出具体的意思表示，该意思表示可以明示也可以在具体情形下暗示，比如公司在知道合同存在的情况下做出的某种行为可以被认定为接受合同。因为公司接受合同以公司的同意为条件，所以合同条款对公司来说从同意时生效。
不过，我国目前的司法实践倾向于由公司自动接受发起人为它签订的合同。最高人民法院的司法解释说：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”
也就是说，公司可以拒绝合同的情形限于发起人为自己牟利，否则公司不得拒绝。而且即使是发起人为自己牟利的情形，如果相对人是善意的，公司也不能拒绝合同。这样的规定对公司相对苛刻一些。不但如此，“发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；……公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。”
支持公司自动接受发起人为它签订的合同的理论认为，设立中的公司虽然没有法律上的主体资格，但是实际上与成立后的公司属于同一体，就像在人出生之前的胎儿那样，因此，应当承认它的实体存在，赋予它有限程度的主体资格。
这种理论认识显然影响了上述司法解释的规定。公司对合同的自动接受一般意味着发起人的免责。
这种理论的缺点有两点：第一，立法上没有依据（因为《公司法》并没有设立中公司的提法，更不会承认其实体地位）；第二，逻辑上存在矛盾，既承认法律上没有主体资格，又坚持其实体存在，认为它与成立后的公司属于同一体，等于有主体资格。当然，理论的好坏最终还是要由实践来检验。同一体的理论也有待于我国司法实践的进一步检验。
同一体的理论还将发起人设立公司的行为区分为必要行为和非必要行为，该理论主要适用于必要行为，具体包括为取得公司的经营场所签订建设工程承包合同建造房屋或者签订租赁合同租赁房屋，为建造房屋征用土地以取得土地使用权、接受股东投资及注册资本的投入、开立账户、委托验资，等等。
而本书所讨论的发起人合同主要指发起人及时抓住有利商机替成立之后的公司签订的合同，属于公司的经营活动，按照同一体的理论划分属于非必要行为。必要行为发生的费用我们称之为设立费用，讲述如下。
如果公司设立不成，发起人当然要对全部费用承担个人责任。《公司法》第94条第1项就是这样规定的。但是如果公司成立，发起人在设立公司的过程中发生的费用
是否当然地转嫁于成立后的公司，是一个值得探讨的问题。一方面，由于这些费用是在公司成立之前发生的，所以它们的性质与发起人在公司成立过程中为公司签订的合同是相同的，公司是否愿意承担应该由公司在成立并具备意思表示能力之后做出独立的意思表示。另一方面，费用已经发生（与合同尚需履行的情况不同），公司成立的事实本身就是公司对费用所带来的利益的享受，而公司对费用利益的享受又意味着它同意支付这些费用。但是这也只能在一个合理的范围内。如果费用大得出奇，公司仍然可以提出异议。当然，根据具体情形公司至少应该支付合理的费用，而不能完全不认账。具体的度还得在具体的案子中根据具体情况来确定和掌握。这类纠纷不多。
这些投资的条件和估价都可能对发起人有利而有损于公司的利益。《公司法》第30条和第93条都规定：公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。出资不足的补足责任我们在前一章第四节中已经讨论过了。但是那里着重出资的量，由谁去质疑出资不足并追究补足责任的问题只是简单提及，这里着重展开这个问题。因为所谓公司发现后要求补足，是一种很含糊的说法。公司本身是一个很抽象的概念，它必须依赖具体的人去行动。那么，具体哪些人会在利害关系的推动下提出这样的质疑呢？大致有如下几类。
一是别的发起人在公司成立之后发现问题提出质疑。发起人之间一般订有发起人协议，每个发起人的出资是该协议的一个重要组成部分，对于非货币的出资一般在协议订立时要经过评估，只要出资人没有欺骗和隐瞒，即使估价偏高，别的发起人也不可以事后不认账。但是如果有所隐瞒，该披露的信息没有披露，别的发起人就有理由要求重新评估。
二是初始股东除了发起人之外还有别的投资者，因而发起人与这些投资者订有股份认购合同。这些初始的非发起人股东发现问题后可能会提出质疑。这里的问题也在于发起人在订立认购合同时有没有欺骗和隐瞒的情形，如果没有，那就意味着这些股东是接受现实的，事后也不太好反悔。如果存在欺骗和隐瞒的情形，他们当然可以要求发起人补足差额。问题是公司法只规定了公司提出诉求的资格，没有规定股东的诉求资格。而公司处在发起人的控制之下，不可能提出诉求。有鉴于此，最高人民法院的司法解释作了补充：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。”
三是后来的股东可能提出质疑。起初公司在发起人的绝对控制之下，不会发生异议。但是后来随着新人入股，控股权发生变化，新的控股股东就可能会提出质疑，认为某些初始投资和服务估价太高，或者发起人的报酬太高，等等。这同样是一个披露问题。只要他们是知情的，他们完全可以要求降低他们所购买的股份的价格以反映发起人交易对企业价值的减少，以此来保护自己。当时不提要求，事后不太好反悔。只有当披露不充分时，质疑才有理。
四是当公司支付不能，债权人的利益得不到保障的时候，债权人可能会提出质疑。因为公司法没有规定债权人的这一诉权，所以最高人民法院的司法解释作了补充：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”
不过，这仍然是一个合同谈判中的披露问题。只要披露是充分的，债权人可以通过拒绝交易来保护自己。当时不拒绝，事后反悔就没有道理。
综上，发起人的非货币投资作价是否合理，主要是一个合同谈判中的披露问题。但是合同双方作为谈判对手，各自在多大程度上负有向对方主动披露的义务，并不是一个十分清楚的问题。如果没有主动披露的义务，那对方只有依靠在谈判中主动的提问和调查来保护自己。如果提出了中肯的问题而得到了虚假的回答，那就构成欺骗。这些问题，目前公司法还没有规定，有待于立法的进一步澄清，法院也可以在判决中积极探索。此外，非货币财产的合理价格往往并不是一个确定的点，而是有着相当大的伸缩幅度。在这个幅度内取哪一点最终都要由谈判来决定。在没有欺骗的情况下，谈判所确定的价格应当被认为是合理的价格。
《公司法》第30条和第93条把质疑的主体定为公司，而不是上述前3类中的任何一类，可操作性不强。因为在多数情况下，发起人控制着公司，有代表公司的权力，所以公司不会去质疑他的投资是否足价。只有当受质疑的发起人失去控制权，质疑人取得控制权的时候，公司才会去质疑。至于第4类情形中的债权人，对公司自然是没有控制权的。公司破产时，债权人对债务的追索依照破产法而非公司法进行。公司出现其他支付不能的情形时，债权人才可以以自己的名义而非公司的名义直接向发起人追索。可见，《公司法》第30条和第93条将追索主体规定为公司而不是利害关系人会引起实际操作上的困难，最高人民法院的司法解释将质疑主体改成相关的利害关系人，比《公司法》进步。
另外，我们也应该看到，发起人的工作具有开拓和创新的性质，发起人冒的风险也比别人大，所以他们有理由得到比别的投资者更高的报酬。这种较高的报酬需要一种具体的形式。在发起人和别的初始投资者之间，发起人非货币出资的偏高作价可以是报酬的一种形式，领取较高工资是另一种形式。在发起人与后来的投资者之间，也可以通过股价的差别来取得报酬。发起人可以成立一个只有一点名义资本的公司，然后寻找外界的财力支持并使生意成功。后来的投资者一般都要支付较高的价格（发起人的股份价格往往很低）来购买公司的股份。从某种意义上说，这是对发起人开拓性劳动的一种补偿。所有这些问题都可以通过发起人与后来的投资者谈判解决，但是发起人应当依法如实披露，不应当隐瞒欺骗。
最后，合理的质疑只解决如何划分蛋糕，最佳的解决途径还是把蛋糕做大，即把公司的生意做好，这样才皆大欢喜。
如果公司成立，工商局颁发了营业执照，而后又发现申请文件有问题，要求补充或者更正，或者干脆撤回营业执照重新审核，那么从颁发执照到提出更正或者撤回执照之间，发起人代表公司对外签订的合同是否需要由发起人承担个人责任？第三人能否以公司没有合法成立为由从合同中解脱？
普通法上有“事实公司”（de facto corporation）和“禁止反悔公司”（corporation by estoppel）（以下简称禁反公司）
的理论可资我们借鉴，分别针对设立瑕疵和设立受挫两种情形。
事实公司是指当事人真诚地完成了设立登记，相信公司已经成立，并开始以公司的名义营业，但是登记文件存在瑕疵，因而从严格法律意义上说公司尚未成立，只是对于某笔具体交易来说视为公司已经成立。理由是公司的各个实体条件都已经具备，既不影响交易的进行，也不会对任何一方当事人造成不公，因而从实质上看，这样的公司和法律上没有瑕疵的公司差不多好，除了政府之外谁也不能否认它是公司。事实公司的道理和以前婚姻法上的事实婚姻类似。虽然没有登记结婚，但是男女双方共同生活，已经具备了婚姻的一切实质要件，因而在财产纠纷和子女抚养上应当视为夫妻关系合法成立，即与经过合法登记的夫妻一样来对待。
提出这样的理论，一是为了保护发起人的有限责任；二是针对交易第三方的。第三方在签订合同时主观上是在和公司交易，但是后来情况发生了变化，比如因为物价的涨跌，希望从合同中解脱出来，这时正好发现公司在严格法律意义上还没有成立，于是提出当初的合同因主体不存在而无效，或者不想从合同中解脱而要求发起人或其他相关的公司官员承担个人责任。事实公司的理论告诉他：“不行，公司虽然在法律上有瑕疵，但是在事实上已经存在，叫作事实公司。”
禁反公司不要求登记，只要经济意义上的公司实体已经具备，交易双方都相信公司已经合法成立就行。与事实公司的理论稍有不同，禁反公司的理由是：既然你在签订合同时承认对方是一个公司，事后就不得改变当初真实的意思表示而要求发起人个人负责，或者因为合同变得对自己不利而以公司在法律上还没有成立为由逃避合同义务。所谓禁止反悔，也就是从这个意义上去说的。当事实公司的理论不能适用（比如公司根本就没有登记），而公平理念又要求承认公司的主体资格时，法院往往采用禁反公司的概念。但是说到底，这两个概念及其背后的理由都是相通的，所以法院也经常混同使用，并不严格区分哪个是哪个。
事实公司和禁反公司都是普通法上的规则。它们也有副作用，那就是损害了公司登记的严肃性。所以美国也有人提倡以立法形式废除这两条规则，严格按照公司是否有效成立来确定它是否存在。现在的法律大致上是两种倾向的调和。事实公司和禁反公司的规则没有被完全废除，但是它们的适用范围却受到了种种限制。
克兰森上诉国际商务机器公司
1961年4月，有人邀请克兰森投资到一家即将成立的不动产服务公司里去。克兰森与其他利害关系人及一位律师见面洽谈后同意购买股份并成为公司的董事兼官员。后来，律师告诉他公司已经按马里兰州的法律设立，他便支付了投资款并领取了股份证书，他还看到了公司的印章和会议记录本。公司的运作看起来一切正常，有专门的银行账户、有审计师替公司做账、租赁了办公室。克兰森被选举为总裁。他以公司官员的名义为公司进行了一系列的交易，包括与IBM的那笔引发诉讼的交易。由于律师的疏忽，公司的设立证书在1961年5月1日之前签发，却到1961年11月24日才登记。
这个情况克兰森并不知道。在5月17日到11月8日这段时间里，公司先后向IBM购买了8台电子打字机，价款已经部分支付，但是尚余4333.4美元未付。后来公司生意做得不好，无力支付，IBM告克兰森个人，要他支付余额，理由是交易时公司还没有登记，既不是事实公司也不是法律公司，既然公司还没有成立，克兰森就应该作为合伙人负连带责任。基层法院支持了这一诉求，IBM胜诉。克兰森以事实公司为由上诉。
马里兰州最高法院以禁反理论认定，IBM在交易时是把对方看作公司，依赖公司的信用而不是克兰森个人的信用实施的交易，现在不能因为事后发现对方支付不能就声称在交易时公司实体不存在，所以克兰森不承担连带责任，IBM败诉。
罗伯森诉莱卫
莱卫和罗伯森签订了一份合同，规定莱卫设立一家公司来购买罗伯森的企业。莱卫登记了设立条款。
6天后罗伯森将企业转让给了莱卫的公司。公司给罗伯森开了一张借条。这期间设立条款因为存在瑕疵而被退了回来，经过修改之后重新登记，但是公司的设立证书却是在开出借条9天之后才颁发的。该公司后来经营失败了。罗伯森就要莱卫支付借条，上面有莱卫以公司总裁的名义签的名。特区采纳了美国商事公司法范本，当时该范本第56条和第146条两个条文被理解为废除事实公司和禁反公司规则。因而法院认为公司的存在始于设立证书的颁发；在此之前以公司名义活动的个人一概为他们的行为承担连带责任。
本案中莱卫的公司是一个事实公司。罗伯森确实在交易时是把对方看作公司，依赖公司的信用而不是莱卫个人的信用而接受了借条，但是在公司支付不能的情况下仍然可以向莱卫个人请求而不被先前对公司的承认所禁反。
这样的判决和我国目前的法律倾向是一致的。
汤普森与格林机械公司诉音乐城木材公司
约瑟夫·沃克是音乐城锯木公司的总裁，他代表锯木公司于1982年1月27日购买了一架轮子安装机，但是锯木公司实际上在1982年1月28日才登记成立。同年8月27日，锯木公司将安装机还给了原告。原告将机器卖了15303.83美元，抵消了锯木公司所欠的部分价款后还缺17925.81美元，于是起诉锯木公司（后来改称木材公司）和沃克本人，要求沃克承担连带支付责任，因为在他购买安装机时公司还没有成立。被告沃克辩称：原告在买卖当初是在与公司打交道，并不期望沃克承担个人责任；既然如此，现在就不得否认公司实体的存在。显然这是禁反公司理论。
法院回顾了田纳西早期的判例，州最高法院早在1915年就承认了禁反公司理论Ingle System Co. v. Norris & Hall, 178 S.W. 1113。但是现行州成文法的规定已经取消了事实公司和禁反公司这两条规则。法院引用了俄勒冈的相似成文法和俄勒冈法院在Timberline Equipment Company, Inc. v. Davenport, 267 Ore. 64, 514 P.2d 1109（1973）中对成文法的解释，认为事实公司的规则已经不再存在。接着，法院又引用了罗伯森诉莱卫一案，该案中地区法院原先适用了禁反公司规则，但是上诉审法院否决，明确废除了事实公司和禁反公司的理论。于是法院对田纳西的规定做了相同的解释，宣告禁反公司规则在田纳西也已经死亡。原告胜诉。
在上例法院引用的俄勒冈判例（Timberline Equipment Company, Inc. v. Davenport）中，俄勒冈最高法院解释说在公司登记注册存在瑕疵因而公司没有成立的情况下，只有那些积极参与公司经营管理的投资者才负个人责任，消极不参与的投资者无须承担个人责任。
就在汤普森案判决的当年，即1984年，美国商事公司法范本的作者们又修改了对事实公司和禁反公司两条规则的彻底废除，MBCA§2.04规定只有当“明知公司还没有成立而以公司名义或代表公司活动”的人才负连带责任。这样，那些不知情的个人就可以解脱。该条的权威评论说：“本条不排除这样的可能：那些明知公司还没有申请登记而力劝被告用公司的名义签订合同的人可以被禁反而不许其追究被告的个人责任。当人们不愿意或者很犹豫用自己的名义承担义务的时候，却有人力劝他们用尚不存在的公司的名义签订合同，然后又去追究签署人个人的责任。以此不公平为基础，禁反成立。”
衣奎托公司诉牙莫斯
1990年，J & R室内公司（以下简称室内公司）成立。吉利·牙莫斯是它唯一的股东、董事兼官员；它的登记代理人是律师托马斯·法罗，登记的住所是法罗的事务所办公室。1991年的某一天，州文书书面通知室内公司支付许可费和报送年报的日期将到。这时法罗的事务所已经搬家，通知邮寄到了法罗的办公室旧址，最后因为无法投递而转回了州政府。因此，牙莫斯没有为公司支付年费，也没有报送年报。1991年8月19日，州文书行政性解散了室内公司，而牙莫斯却像往常一样继续经营公司，如同什么都没有发生。
1992年秋，室内公司向衣奎托公司购买了一条工作长板凳，有2万美元的价款于1992年12月20日到期，但是室内公司到期无力支付，所以衣奎托公司在1994年2月起诉牙莫斯，要求他个人负责。牙莫斯于次月答辩称原告的诉由只能针对公司，不能针对个人。原告出示了州文书1991年解散室内公司的认证书复印件。
另一场官司Draper Shade & Screen Co. v. Yarmouth的情形与此相同，也是室内公司在1992年10月到1993年12月期间向纱影与屏幕公司购买了货物却不能支付，所以纱影与屏幕公司起诉牙莫斯个人要求清偿。
基层法院不审而判原告胜诉。上诉审法院维持原判，认为牙莫斯是公司的代理人。但是代理关系成立的前提是被代理人的存在；既然被代理人不存在，代理人自然应该负责。关于牙莫斯是否知道公司已经被行政性解散的问题，上诉审法院认为他应当知道。被告请求华盛顿州最高法院审查。
法院回顾了该州公司立法跟随美国商事公司法范本修改的情况，陈述了州法关于行政性解散的规定。公司成立之后每年须交50元许可费并登记年报，否则将被州文书行政性解散。解散后的两年内公司可以通过补交许可费和年报恢复状态，一旦恢复则有效期从解散之日起计算，如同没有被解散过一样。本案中室内公司的两年时效从1991年8月19日起算，到1993年8月18日就已经到期。当牙莫斯想在1994年恢复时，州文书告诉他只能重新设立。
法院类比适用美国商事公司法范本第2.04条“公司的成立”，指出：“首先，我们在适用这个条款上不局限于成立前情形。虽然条文的标题是‘公司的成立’，但是标题不是法律，条文的文字才是法律。”第2.04条是这样规定的：明知公司还没有成立而以公司名义或代表公司活动的所有的人都要对由此产生的债务负无限连带责任，除非交易对方也知道公司还没有成立。法院认为，个人责任按成文法包含3个方面：第一是以公司名义或代表公司活动，这点符合，因为牙莫斯在购买货物时就是这样做的；第三是对由此活动引起的债务承担无限连带责任，这也可以适用于牙莫斯；第二个方面最困难，就是“明知公司还没有成立”，这显然指发起人在公司成立之前以公司名义活动，但是对公司解散后的情形同样适用，所谓类比适用也就在这一点上。
问题是所谓的明知是指实际知道，还是像上诉审法院说的那样“应当知道”。法院引用了大量的判例，都认为必须是实际知道，所以就决定适用实际知道标准，看牙莫斯1994年前在以公司名义做生意的时候是不是实际知道公司已经被行政性解散。这是一个事实问题。从他一知道解散之后马上实施恢复来看，似乎是不知道的，但是到底有没有收到任何通知，证据很缺乏，必须发回基层法院就此问题重审。
如果基层法院认定牙莫斯个人不该负责，那么被上诉人只能向新的室内公司求偿，而不得追究牙莫斯个人的责任。
综上所述，事实公司是当事人已经履行了公司登记的手续，但之后发现设立有瑕疵；禁反公司则不要求登记，属于设立受挫。二者的共同点是交易当事人都以为公司已经成立。因此，发起人或股东的主观“以为”十分重要，如果明知成立文件有问题，则应以发起人合同对待，从合同文字中寻找当事人的真实意思表示。这也是1984年美国商事公司法范本的意思，可供我们参考。
在我国过去的公司实践中还出现过设立无效的情形。设立无效是指公司在形式上已经成立，领取了营业执照，手续上并无瑕疵，但是由于在实体上并不符合公司法规定的实体条件而由法院认定设立无效。如果和上一节所说的设立瑕疵和设立受挫相比，那里是实体条件具备而形式手续不完备，而这里是形式手续完备而实体条件缺乏。我国实践中导致设立无效的主要原因是注册资本不到位，一般都伴有发起人抽逃资金、弄虚作假的行为。纠纷的产生与发起人合同的情形相同，即发起人以公司的名义对外交易，在交易中与第三人发生纠纷，第三人要求否认公司的人格，由发起人承担个人责任。取消最低注册资本限额之后，这类纠纷应该会消失，所以也就没有必要在这里做进一步的讨论了。
在国外，公司的目的违法或者违背社会公共利益也可以导致设立无效。在R v. Registrar of Companies ex parte Attorney General [1991] BCLC 476案中，企业经营妓院，先是登记机关拒绝登记“妓女有限”“诱惑有限”“法国经历有限”（浪漫体验）等名称，最后勉强接受了“琳娣·圣可莱（个性服务）有限”的名称。
但是在企业获得登记之后，英国皇家又提出异议，认为其经营的宗旨有违公共利益，法院判决登记机关颁发营业执照错误，于是将公司从登记册上除名。
但是除名意味着公司的主体资格自始至终不存在，这就产生了一个不良的后果，就是公司可以逃避已经负担的债务，这对于债权人显然是不利的。另一种办法是按照公平原则对公司进行清算，并给债权人一个声张权利的机会。目前欧洲共同体的法律规定主体资格的无效不影响它已经承担的义务和它的清算，这样处理比较完善。