四、控制权及权利束的合约安排是评判土地产权有效性的核心

党的十八届三中全会提出在集体所有权与使用权分离的前提下，实行承包权与经营权的再一次分离，这一政策表述走在了近几年理论研究的前面。关于三权分离的试验早在20世纪80年代末90年代初就在温州的乐清县展开，那时坚持集体所有权、完善使用权、搞活经营权的主张比较流行。但是，近些年在忙于城乡统筹以后，已经没有几个人说这个事了。

近年来，随着市场交易活动增加和要素市场发展，土地权利的分割与转让已成事实。随着农村人口和劳动力的不断转移，土地承包权与经营权事实上的分离已成普遍之势。承包权与经营权的进一步分离是政策对现实的正确回应。但是，现有法律在土地权利的分割、转让及分项权利的赋权等方面，都留下了大量悬而未决的问题。要在这方面有所深化，首先必须摆脱长期存在的“重所有权、轻具体权利”的分析传统。

有意思的是，这一倾向在西方也同样存在。正如布罗姆利(Bromley，2004)所批评的：“关于产权的讨论常常限于许多可能权利中的一种，即所有权。这一简化常常造成讨论土地产权实际应用时的简化。”在许多社会里可以发现存在很多种类的权利，产权的变化很大，实践意义也很复杂和微妙。因此，他强调：“控制权是当代财产问题和冲突中最有趣的方面！”

幸运的是，盎格鲁撒克逊法律传统更加重视“权利束”的经济意义。它认为一份财产就是一种可以由法律界定与保护的土地利益。只有君主是最终的、绝对的财产所有者，没有其他人拥有土地，但是其他人可以持有土地的利益。这一传统使英国法律更重视土地权利分割的合约规则以及由此产生的利益规则。

美国沿袭了英国看待土地权利的方式，尽管绝对的财产所有者变成了土地的永久持有者。雅各布斯(Jacobs，1998)描述了美国的情形：“一项法院记录表明，我是一块土地记录的所有者。当拥有土地时，我出售矿权给一家跨国矿业公司，将长成林的林木卖给一家纸业公司，将开发权赠送给地方土地保护组织。我是该记录的所有者。……我拥有土壤，保护围栏，支付税收，但其他人拥有其中的一些关键权利，它们甚至比我保留的权利束中的部分权利更有价值。”

从重所有权转向重权利束，为分析权利合约及法律规定提供了便利。我与业主签订了一份对一幢建筑的租约，租约就是财产。这份租约表明我拥有了按合约使用它的权利，我甚至可以卖掉这份租约。

对土地分项权利的规定与实施会影响土地的使用方式与效果。租赁权在英国是可以交易的，但在荷兰不行。由此出现一个很有意思的现象，英国的商业使用者一般采取长租方式，因为即便他们不需要使用这一空间了，也可以通过租约租给其他使用者。而荷兰的商业使用者要么采取短租方式，以免因为长租的不灵活导致他无法将空间租给其他人而造成损失，要么为了寻求使用的稳定性以及获得资本增值，将办公空间的不动产买下来。其长远的影响是，荷兰比英国有更多的商业空间是以不动产形式持有，形成较小的建筑单位，缺乏整体管理的商业园区。

在土地权利的分割中，土地财产的权利包括附着在这块土地之上、之下及其间的各种物。对地上及地下空间使用的权利程度由法律决定。另外，对于地上可移动物的权利由法律进行规制，而非由这块土地的权利规制，因为可移动物并不“附着”在土地上。最后一点是，使用土地财产的特殊方式，只有在得到法律承认时，它才成为一种权利。大陆法系的办法是对受到法律承认和保护的那些权利进行列举。一项权利实践一旦得到法律承认，就创造出了一项新的权利。通过列举和对新权利的承认，土地权利体系越来越清晰。但在习惯法传统中，采取这一办法会比较困难，因为双方可能签订一项合约，如果法院实施这一合约，它就变成了一项其他人也可以使用的权利。原权利所有者一旦发觉新的权利对他不利，他就会创造一项补充性权利来保护自己。因此，这一权利在任何时候都可以通过法律书写，但是它也可能第二天就发生变化，从而导致非常复杂的权利变化。

在中国，如何在集体所有权下实现三权分离，亟待政策实施和法律完善的进一步细化。农民土地承包权在进行权利的分割与转让时，到底是否还受土地所有权制约？土地经营权是一项从承包权中派生出来的权利，还是一项独立的权利？土地经营权的具体权利是由承包者与经营者自主议定，还是需要专门的法律规定？土地经营权是一项合约议定期限内的地上权，还是一项完整的财产权？ J5+e/0Hs8LHzjeZL7RZnYTQ42H8yvh7nQcNSy0EiPRwLqK1dFpRYkWbN4MiPEmcz