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朱小黄
中国行为法学会副会长、金融法律行为研究分会会长朱小黄在上海2016年金融法治建设反欺诈论坛上指出，金融体系的健康与否、金融秩序的稳定与否，直接关系着我国经济能否可持续发展。所有的市场都布满了盘根错节的利益，也相应充斥着失去节制的贪婪。随着我国金融市场的不断开放及金融产品逐渐多样化，金融领域内各种侵权、欺诈等不规范的现象也日益突出。尤其是随着互联网金融的迅猛发展，互联网金融犯罪案件呈现快速上升的趋势。据不完全统计，2016年上半年北京检察机关受理的互联网金融案件，已经相当于2015年全年的同类案件数量，其中金融诈骗案件占半数以上。
朱小黄会长指出，由于移动互联网的普及和支付的在线化，金融欺诈呈现以下演变的趋势：一是从线下延伸到线上。以往诈骗主要通过短信、电话来实施，如今金融诈骗的渠道已经开始延伸到互联网、移动互联网。二是呈现技术化、移动化的趋势，如伪装银行网站、400客服电话，利用二维码、各种App、快捷支付、免费Wi-Fi等新技术也逐渐被利用。三是诈骗流程更短、更快。互联网、移动互联网带来用户体验极便捷的同时，也使不法分子实施诈骗的“效率”大为提升。真所谓“道高一尺，魔高一丈”。
在实践中，如何准确区分金融创新与金融欺诈、民事欺诈和刑事诈骗，以及罪与非罪、此罪与彼罪，这也需要我们厘清相关概念，并在理论上不断进行完善。
在论及金融欺诈时，首先会碰到欺诈这一法律术语。从我国法律文本的表达来看，刑法上称为“诈骗”，民法上称为“欺诈”。从表面上看，刑事诈骗和民事欺诈的区别好像是罪与非罪的区别，但实际上民事上的欺诈也越来越多地被规定为犯罪。而民事欺诈侵权与刑事诈骗犯罪还是有所不同的。传统意义上的刑事诈骗是以非法占有为目的的欺骗，是一种财产犯罪；而其他以虚假陈述为手段谋取不当利益的行为属于民事欺诈，不应涉及刑事责任，只是导致法律行为无效。由于这类无效法律行为造成的侵权和当事人的利益损失在民事法律程序中很难得到纠正或补偿，从而导致这种低违法成本的行为越来越层出不尽，令社会焦虑不安，治理方式很自然倾向于利用刑事政策，出现了混淆欺诈的民事性质与欺骗的刑事性质的立法趋势，本来是民事欺诈的行为越来越多地被规定为犯罪，尤其是在金融领域。长期来看，这不是好的趋势。
朱小黄会长强调，这种发展趋势也与我国治理领域长期表现出来的“重刑轻民”和“以刑代治”的司法理念直接相关，即所谓“乱世用重典”。然而，一个稳定的持续发展的社会应该是一个民事法律优先的社会。保护每个人的民事权益是消化社会矛盾，维护公平正义，减少刑事犯罪的法律结构基础。当今很多社会矛盾的产生和激化，其实跟社会违约成本低，受损害者得不到有效的法律救济密切相关，如合同纠纷、伪劣产品等，本质上都是源于民事权益与责任的模糊和民事违约追索的困难。而社会行政与司法体系对此并不以为然，因为司法被高度政治化，而刑法更能体现司法体系的政治价值。因此，社会转型也应包括法治结构上的由“重刑轻民”向民事优先的原则转换。我们所说的反欺诈，更多地要从风险揭示、技术防范、咨询核查、有效追索等方面研究。当然刑事打击也是重要手段。
李永升
张楚
江泽民总书记在中国共产党第十五次全国代表大会的报告中曾经指出，金融是国家经济的命脉。胡锦涛总书记在中共中央政治局第四十三次集体学习时也曾指出：“金融是现代经济的核心。随着经济全球化深人发展，随着我国经济持续快速发展和工业化、城镇化、市场化、国际化进程加快，金融日益广泛地影响着我国经济社会生活的各个方面，金融也与人民群众切身利益息息相关。在金融对经济社会发展的作用越来越重要、国内外金融市场联系和相互影响越来越密切的形势下，做好金融工作，保障金融安全，是推动经济社会又好又快发展的基本条件，是维护经济安全、促进社会和谐的重要保障，越来越成为关系全局的重大问题。”
从上述国家领导人的讲话中，我们可以知道，在当前市场经济全球化的大背景下，金融安全作为国家安全的重要组成部分，其重要性可见一斑。一般认为，金融安全泛指金融货币流通的安全以及整个金融体系的稳定。如果不加以防范，金融漏洞可能演变成金融风险，更有可能酿成金融危机。作为国民经济的血脉和社会发展的物质基础，通过合理的金融防控和法律规制，才能够捍卫好金融安全，为国民经济的有序运转以及社会的和谐发展作出有力的保障。
金融安全是经济学研究的基本问题，也是经济法学以及经济刑法学研究的重要难题。广义的金融安全是指金融体系的健全性和其运转的有序性，包括与金融货币相关的经济活动是否都处于安全的状态；狭义的金融安全主要指一个国家的金融主权和金融体制的安全，金融体系能够正常运行，金融货币不存在发生重大流失的隐患
。无论如何定义，金融安全的含义都包含着对金融体系、金融体制、金融主权等诸多方面的评价。金融安全的核心在于监管，金融安全保障理应强化，金融安全对国家安全、经济安全以及金融监管安全都具有重大的意义。
从宏观层面上讲，金融安全对国家安全以及经济安全起着至关重要的作用。金融流通作为国民经济架构的基本形态，以及国民经济体系的重要表现形式，对我国市场经济体系的健全和发展起着举足轻重的作用。
经济安全是国家安全的重要组成部分，金融安全是经济安全的核心与支柱。2014年4月15日，习近平总书记在国家安全委员会第一次会议中首次提出“国家安全观”，并首次提出了“11种安全”，把国家安全体系概括为政治安全、国土安全、军事安全、经济安全、文化安全、社会安全、科技安全、信息安全、生态安全、资源安全以及核安全。由此我们可以看到的是，经济安全作为其中的一个序列，成为我们评价“国家安全”的一个重要指标。经济安全，则国家安稳；经济危急，则国家动荡。经济基础决定上层建筑，上层建筑也可以反作用于经济基础。政治文明和精神文明的建设依赖于经济建设的繁荣和兴旺，而政治安全体系的建立也依赖于经济安全体系的完善。经济安全决定了政治安全、社会安全、生态安全甚至军事安全。有学者适时地在“11种安全”的论述中派生出了“人民安全”或者“国民安全”，作为国家安全论证的出发点和落脚点
。总体的国家安全观必须以国民安全为宗旨，健全各类社会保障制度，而社会保障制度的构建，必须以资金流动作为支撑，因此，着力保护经济安全，应当从金融流通的动态安全以及金融监管的静态安全两个方面来开展。
比起经济安全关注的宏观性，金融安全更多以资金流通的安全、金融体制的完善来论述。只有保障好资金流通的安全性，我们才能够合法、合规、有序地搭建好经济输出平台，为社会保障制度的完善以及宏观调控的实施奠定一定的经济基础。只有维护好金融安全，我们才能进一步加快金融流通的速度，让金融流通成为注人国家经济命脉的活水之源，为国家后备金的丰富、外汇储备的增加开辟良好的原渠。在经济体制的改革期和改革的攻坚期，简政放权和放权让利为众多小微企业的兴起提供了政策上的优惠，机遇与挑战并存，也为我国金融体系的监管以及金融安全的防控提出了新问题。市场经济体系的兴起，市场在资源配置中不仅起着基础性的作用，甚至还起决定性的作用。市场体系以及金融体系对个体投资者保护和监管，就如同一把“双刃剑”。市场经济的竞争性、开放性、平等性、自主性和有序性等特征丰富和充实了金融市场，然而市场经济的盲目性、滞后性和自发性等弊端也带来了金融监管新的问题。国家层面亟待对金融安全的监管和调控，但是金融监管应当如何介人以及介人的程度，仍然是当前国家调控的重要难题。金融监管以及金融安全，对经济安全的维护和捍卫起着尤为重要的作用。
从微观层面上讲，金融安全对我国金融防控体系的构建、金融监管措施的完善起着不可估量的重要作用，如果说金融监管体系的组织和布局是我们管控金融的重要手段，那么金融安全的实现就是我们追求的终极目标和价值指引。一般认为，金融监管的内涵大概可以分为三个方面：金融监管的目标、金融监管的主体以及金融监管的架构
。
金融安全的提高，对我国体系监管目标的明确有重要的意义。评价金融监管的目标，我们可以从三个方面的效果来评判：效率性、稳定性和公平性
。首先，金融安全的健全，有利于优化市场资源的分配，根据市场的供给、市场的需求以及市场的流向分配好市场资源，在以金融监管为后盾的保障下，让更多的管理从监管走向分配，进而提高金融监管的效率。其次，金融安全的健全，有利于提高金融监管的有效性，从管理学的角度上讲，任何积极性监督都会伴随着消极性监督的辅助，两者相辅相成，互为补充。
消极性监督的减少，会带来积极性监督的增加，将传统金融监管以核准手段、行政责任的主要模式，转变为新兴金融监管的以登记手段、行政引导为主的模式。金融安全的进一步提升，让金融监管以日常监管为主要手段，违法监管为补充手段，维护好金融市场的稳定，丰富和维稳我国的金融秩序。最后，金融安全的健全，有利于提高金融管理分配的公平性。公平性是金融监管的终极目标，也必然以金融监管的效率性和稳定性为前提。随着金融安全重要性的确立，效率性和公平性的兼顾是金融监管问题中越来越注重的实效。以监管的效率性来保障监管的公平性，以监管的公平性来补强监管的效率性。
金融安全的提高，对我国监管主体的协调有着重大意义。在计划经济时期，中国人民银行作为唯一的金融监管机构，扮演着唯一的监管任务。但是随着计划经济向市场经济的转型，以及信贷市场自由化的需求，人民银行退出了信贷业务，以监管主体的身份出现在金融体制中。1992年，国务院又成立了证监会。1998年，保监会成立。2003年，中国人民银行也从其职能中划分出了银监会。“一行三会”成了我国金融监管的四大主体。2017年11月8日，国务院金融稳定发展委员会正式成立，作为国务院统筹协调金融稳定和发展重大问题的议事协调机构。2018年3月，银监会和保监会合并组建为银保监会。至此，“一委一行两会”成了金融监管的崭新格局。纵观我国金融改革的路程，从“一把手”的金融监管模式，到分业化的监管模式，中央银行的调控模式逐渐被弱化，从微观管制逐渐调整为宏观调控，从直接干预逐渐调整为间接干涉，从命令性调控逐渐调整为指令性调控，从协调机制逐渐转变为监管机制，新成立的金稳委主要负责党中央、国务院的重大金融改革事项的牵头工作，银保监会和证监会与之配套联动。金融安全的提高，有赖于金稳委的牵头，也有助于中国银行的调控，其调控力度和协调力度的增强，金融安全的管理成本减少，逐渐实现从微观管制到宏观调控的过渡，化直接干预为间接调控，活跃监管主体的相互协调。
金融安全的提高，对我国金融监管的架构也有着重大意义。如前所述“一委一行两会”模式是我国当前金融监管的主要架构，金稳委做牵头和政策制定，央行把握宏观走向和总体调控，其他两会相互协调，相互制衡。金融安全的提高，有助于协调金融监管架构中的资源分配机制，优化管理资源。金融安全的提高，可以在有效微观管制的基础上，让央行的宏观调控更加灵便，也更加有效。在市场经济时代，地方需要增强市场的活跃，而中央也需要从强制性的监督机制，变更为有效性的监督机制，以此来架构“一委一行两会”的相互协调机制。央行作为金融监管体系架构的核心，一方面要注重宏观调控和微观管制的相互配合，另一方面也要注意国内改革与对外开放之间的衔接。在政企分开的环境下，四大商业银行成为真正意义上的“商业银行”。金融安全的提高，有利于强化商业银行的一级法人管理，完善统一协调的法人制度
。金融安全的提高，让中央银行有精力也有动力活跃自身的停滞资产，处理好商业银行的不良资产，以保障商业银行能够有序地开展信贷业务。金融安全的提高，也有利于反哺商业银行对市场的决策力，批准市场的准人和退出。金融安全的提高，有利于国家在有金融稳定的前提和金融保障的基础上加强外债的管理，处理好国际与国内的金融协调体系。
金融安全的提高，对国家安全、经济安全以及金融监管问题的反作用都起着至关重要的作用，而金融安全的提高，一方面依赖于行政手段的强制性、经济手段的有效性，还必须依赖于统一、完善的法律保障体系。法律保障体系的构建，需要从民事责任、行政责任以及刑事责任三个维度上来构建。从构建的层次上看，应当在四个层次上着力：加强中央银行对地方银行的监管力度，加强银行对内部人员的监管力度，加强国内有关人员的资金监控，以及银行对自身网银系统的监督力度。
金融安全的法律保障体系的构建，要求中央银行应当进一步加强对地方商业银行的监管，以防地方商业银行违规操作。这里的违规操作，一方面指的是资金的违规发放和资金的违规回收，另一方面指的是金融机构的违规设立。
在当前全面深化改革的攻坚时期，国有企业的改革，尤其是银行改革的不到位，导致大量的不良贷款发放。另外，商业银行为了自身的利益追求，违规调整本行利率以大量吸收公众资金。在经济体制大刀阔斧的试改期间，国民经济经历了从计划经济到市场经济的转型。国家金融监管总局对贷款权力的下放机制还没有得到较好的规范和整合。中央银行对贷款基金的发放，以及存款准备金率的设定，都应当以国民消费指数或者通货膨胀率为基础。中央银行对市场的宏观调控，对象在商业银行，但是作用在市场本身。只有进一步加强中央银行对商业银行的管理力度，我们才能通过银行利率、存款准备金率以及再贴现率等货币手段，加强中央银行对商业银行的管制和调控，营造良好的经济环境，也为金融安全的保障，提供一个良好的金融背景。一方面，合理地制定银行利率和再贴现率，合理地收取银行准备金，通过紧缩性和扩张性货币政策，对商业银行进行政策性的指导。另一方面，通过行政手段，将故意违反，或者严重违反中央银行相关利率规定的股票、证券等的理财产品进行下架处理。以行政指导为导向，行政处罚为补充，加之以《刑法》第186条之规定对贷款的发放进行管制，完善银行体系的资金管理架构。
此外，对于民间金融，尤其是民间借贷的金融安全，我国当前一直处于“一放就乱，一管就死”的治乱循环
，因此法律法规以及刑事政策对于“金融安全”以及“金融管制”的力度偏重，也规定了过重的刑事责任。在当前市场经济的时代，民间金融的活跃以及民间借贷市场的活跃离不开贷款权利的下放，尤其伴随着P2P网络借贷的盛行，国家必须定位好一个决策的方向，对民间借贷权是进一步限制，还是进一步扩张。国家对民间借贷的限制会扩张国家金融垄断主义，有不少学者主张相应罪名的去罪化
。笔者认为，与其对民间金融的放贷权进行约束，不如从民间金融机构的设立上进行排查。国务院出台《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，《刑法》第174条第1款亦规定了擅自设立以商业银行为首的金融机构的法律责任。我们一方面要考虑到刑事法律的谦抑性，另一方面也要准确地划定金融机构的范围，界定“设立”行为的内涵。除了商业银行、证券期货交易所、证券公司、保险公司的典型金融机构，还应当对某些以“融资公司”“贸易公司”为名设立的非典型金融机构进行业务判断。对机构的设立通过形式标准和实质标准两方面来进行界定，对网络金融平台，尤其是以P2P为首的网络借贷平台资金筹备组织行为的性质进行判定，以“数额+情节”作为定罪量刑的标准，一方面对网络借贷行为进行合理规制，规范金融市场进出规则，另一方面合理缩小金融犯罪的犯罪圈
。
金融安全的法律保障体系的构建，要求银行系统对内外人员监管力度的巩固。无论是中央银行还是商业银行，都应当监管好单位内部的人员，以及单位外部的人员。具体来说，一方面加强对银行内部人员的监管，以防与外部犯罪分子内外勾结；另一方面防止银行外部人员对银行进行欺诈，造成资金流失。
近年来，银行、证券公司等金融系统内部频繁出现“萝卜章”事件，而“萝卜章”事件背后隐藏的是金融机构的风控难题，以及对内部人员管理不到位的弊病。2017年3月，河北衡水银行因“内鬼”的违规操作兜底了一宗高达2.2亿元的信托类贷款，这是继国海证券、江阴银行被骗后，金融机构违规操作带来的又一次惨重的巨资诈骗案件，究其原因，正是金融机构对其在职人员的管理疏忽。在金融机构内部管理的时候，我们一方面要注重对从业人员职业素养的提高，另一方面要注重对从业人员廉洁性的培养，以此来净化金融机构的体系，提高金融体系配置的性能。具体而言，一要明晰金融机构内部的会计凭证、会计账簿以及财物会计报告，明确金融机构的资金明细，让金融资金的聚集渠道以及金融资金的流向渠道都有章可依。二要提高从业人员的业务能力，从签订以及履行金融合同，或者履行其他金融业务时进行审慎查验，减小金融风险，提高金融安全。三要宣传和加强从业人员的廉洁性教育，把贪腐现象扼杀在摇篮里，对单位忠诚，同时也对金融事业忠诚，对收受他人财产、给予他人财产的行为，除可以处以相应的行政责任外，情节严重的，我们视行贿者与受贿者的身份，以行贿罪、受贿罪论处，或者对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪的规定加以规制，对利用金融职业便利实施犯罪，或者实施违背金融职业要求的特定义务的犯罪，根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，可以适用《刑法》第37条之一的从业禁止令，净化金融市场队伍，健全金融安全的保障。
另外，有效地防止外部人员对银行进行的欺诈，防止外部人员对金融资金的不当使用，我们应当从资金流向、资金数额、借款人的还款能力等各个方面来进行审查。对金融流向的监管，一方面可以杜绝银行资金的违法使用，另一方面也可以对金融资金的投向市场有大概了解，避免国有资产或者民间资产因监管不力而减少。在金融诈骗罪逐渐废除死刑的刑事政策下，我们应当加强罚金刑和资格刑的适用，使得犯罪分子彻底丧失诈骗能力，以达到预防再犯的效果。具体而言，应当从银行和外部人员两类主体来进行加强。第一，对金融机构而言，对借贷方的资金项目引进等重大借贷理由应当进行严格审查，对借贷方所提供的经济合同、证明文件以及担保证明等书面材料的真实性进行实质审查，安全放贷，合法放贷。对用户与贷款相关的个人信息进行严格保护，追究故意泄露用户信息行为的法律责任，以此来防止第三人盗取用户信息，冒用他人身份实施金融诈骗，对无故严重超过还款期限或者规定限额进行信用透支的行为人，以黑名单的形式加以处理。第二，对外部人员而言，一方面，培养他们良好的信誉意识，对没有独立经济来源的低保户，或者低收人者进行宣传和教育，以法律法规，信用卡还款的期限、额度以及违规贷款的法律责任为宣传内容。另一方面，建立违法贷款发放配套的法律责任，以民事责任、行政责任以及刑事责任三个方面的维度来明确外部人员的还款义务，以合法化和合理化的标准明确银行资金使用的义务。
金融安全的法律保障体系的构建，亟待资金流向的透明化。国内以及跨国的洗钱行为，是不法收益的掩饰和隐瞒的重要渠道。我国现处于第二个五年期的中国反洗钱战略（2013—2018）阶段，处于由粗放到集约，由点到线逐渐到面，由“器”到“术”最后至“道”的演变
，在这个攻坚期，我们一方面要加强对国内人员和有关资金的监控，防止行为人利用投资等渠道到国外洗钱；另一方面要加强对国外可疑资金的监控，防止国外犯罪组织利用我国银行监管漏洞进行洗钱。
首先，我们应当对国内人员和相关资金的使用投向以及流向渠道进行把控。根据《刑法》第191条之规定，洗钱罪的上游犯罪有毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪、贪贿类犯罪、破坏金融管理秩序罪和金融诈骗罪几种，以金融诈骗罪为洗钱对象的重灾区，行为人为七种上游犯罪提供资金账户，协助违法所得进行现金、票据或者证券转化、协助资金转移来实现掩饰、隐瞒其犯罪所得，是国内洗钱的主要手段。在国内，洗钱的形式比较单一，行为人主要通过委托代理人、开办企业来伪装、开办地下钱庄等形式来进行，将犯罪收益通过存放、掩藏和整合，在整个金融体系内促成犯罪收益的形式转换，如将现金转换成支票等，经过清洗之后又重新融人金融体系。因此，在反洗钱工作由公安部转由中央银行负责的背景下，中央银行对不明资金的流向把控，是国内反洗钱工作的重要手段。在国内的反洗钱工作中，我们一要结合当前的网络金融时代，完善金融服务和信用制度，尽量减少现金交易的比重，让所有账目都有证可查，有据可依；二要进一步完善我国现有的银行存款以及银行账户的管理制度，对大额的可疑现金交易进行申报；三要成立反洗钱工作的专门机构，负责资金流向的分析，金融部门的协调以及对专业人员的培训。
其次，我们应当加强对国外可疑资金的监控，防止国内人员相互勾结，利用各自的便利条件从事洗钱活动。行为人协助七种上游犯罪的收益汇往外境，是境外洗钱的主要手段。行为人主要通过离岸公司或者离岸银行的监管漏洞来实施，或者成立离岸金融空壳公司，一方面方便逃避税费，另一方面把收益分散在不同的国度和区域实施洗钱活动。国际反洗钱工作的部署，我们可以通过国际组织层面和国内层面来进行。在国际层面，我们应该做到的是：第一，加强各国的情报输出和信息交流。资金流通无国界，金融监管更是每个国家义不容辞的职责，金融情报交流事关一个国家的外交和主权，只有用各主权国家较为体系的金融证据交换，来取代当前对他国金融证据的零碎捕捉，我们才能够更加有力、有效地清除洗钱犯罪的根源，对国际洗钱活动进行有力打击。第二，加强国际司法合作。对金融犯罪，尤其是洗钱犯罪的犯罪分子加强引渡工作，让洗钱犯罪分子再无容身之处；在证据方面的收集，加强国际协助和委托，完善证据调查和证据送达等相关政策；对违规设立的金融公司、空壳公司进行查封，吊销其营业资格。第三，完善各国对洗钱罪的立法，统一洗钱罪的上游犯罪，使洗钱犯罪成为达成共识的国际犯罪，让每个国家对洗钱活动的打击面和打击力度都得到进一步扩大。在国内层面，我们应该设立与国外反洗钱部门的对接部门，进一步完善国内反洗钱活动与国外反洗钱活动部门的衔接机制。在政策上、执行上以及司法等几个方面与国际上的反洗钱部门有所对应。以打击洗钱犯罪，明确资金流向为重要手段，进一步保障国际国内的金融安全。
金融安全法律保障体系的构建，我们应当进一步升级当前的银行系统，提升陈旧的金融设施。具体而言，一是搞好对银行内部网银系统的监管力度，防止黑客攻击给银行财产造成损失；二是搞好银行外部硬件的监管与维护，防止犯罪分子利用ATM机作案；三是加强对运钞车的保护工作，防止犯罪分子以银行运钞车作为犯罪对象。
一方面，银行内部系统的漏洞是金融安全的最大隐患，因此银行系统的升级和改良是金融安全法律保障首要的难题。银行内部网银漏洞主要包括储蓄操作系统安全漏洞、在线业务安全漏洞、电子个人信息安全漏洞、个人客户端登录漏洞、网银密码口令漏洞、手势笔迹密码漏洞，设备炸弹、逻辑炸弹、野兔、特洛伊木马和蠕虫病毒是攻克银行系统漏洞的主要手段
。因此，网银系统的与时俱进和系统革新，就是银行系统和金融系统对于金融安全应当强化的重要标配。首先，我们应当进一步提高网银操作系统的安全，精确查找操作漏洞，弥补系统漏洞，升级配套软件，应对纷繁复杂的网络漏洞；其次，我们应当加强个人电子信息的保护工作，对个人信息的登录、验证手段进行严格的保密化处理，防止客户个人信息的泄露，不给不法分子留下盗用身份的可乘之机；最后，我们应当建立有效的防御系统，有效应对黑客的网络攻击，从外部侵害上应对系统攻击，维护银行系统安全。
另一方面，我们应当监管和维护好银行的硬件措施，避免银行资金不必要的流失，合理预防以运钞车为对象的犯罪事件。
首先，我们应当科学管理银行的自动柜员机（ATM机）。为银行或者金融机构的延伸，合理地管理和使用ATM机，以减小资金流水的隐患。2006年，广州的许霆案件就是利用ATM机窃取金融机构资金的典型事例，虽然行为人最终被处以5年有期徒刑，但是案件背后留给我们的思考是ATM机操作失灵引发的一系列金融安全隐患。2016年，全国各地多处出现假ATM机，套取客户身份密码的案件层出不穷，ATM机的购买渠道的混乱和安装权限的不明晰是ATM机管理的另一窘境。ATM机作为金融机构的一部分，承担着现金存储、汇款转账等重要金融职能，一台自动柜员机的失灵，可能引发银行的金融缺口，造成金融资产的流走；多台柜员机的失灵，轻则可能造成银行大量现金的丢失，重则可能造成银行转账程序、汇款程序的紊乱。因此，ATM机的定期检修工作，是银行的日常工作，ATM机的安全隐患报备和定期的置换工作，更是我们应当跟进的日常职责。做好ATM机的后勤保障工作，建立良好的用卡环境，是银行金融管理的重要职责。设置专门的ATM机管理部门，完善和制定配套的ATM机管理制度，垄断银行和金融机构对ATM机的购置和使用权限，是自动柜员机管理的一个改良方向。
其次，我们应当着力保护银行的运钞车，防止不法分子以运钞车作为犯罪对象，也减少其他市民对运钞车的无意侵害。运钞车作为银行金融运输和现金押送的重要工具，在市场经济的背景下，我国的运钞行业逐渐经历了一个从银行自运到专业押运的转化
。在当前，运钞车并不属于特种车，在国家允许的“大目录”下开展押运活动。在近20年，运钞车的被袭事件不一而足。1995年，广东省番禺市发生1500万元运钞车大劫案，震惊全国；2000年，湖南常德一辆运钞车遭持枪抢劫，造成多人伤亡；2001年，浙江温州发生运钞车被骗事件；2016年，广州东莞发生砸运钞车事件，安保人员无奈开枪击毙当事人。在此类案件中，多半属于犯罪团伙蓄意为之，另外也存在精神病人无意实施，给运钞工作带来了难以避免的麻烦。因此，我们在运钞过程中，应当保证好运输路径的顺畅，在交接时应当仔细清理网点场所，在交接时设置安全隔离措施，在资金投人方面，我们应当加大银行，或者其他金融机构对运钞工作的投人，包括对车辆投人和装备的投人。配置高性能的车辆，同时配置好运送过程中的防护器材和通信工具，做好押运安全配备与防范工作，以免出现突发性袭击事件，从而全面而有力地保障银行资金运送安全，真正做到万无一失，避免银行资金因犯罪行为而落人犯罪分子之手，有力地维护国家金融安全。
金融安全的健全，对国家安全的稳固有不可估量的作用，在习近平总书记提出“11个安全”的历史背景下，大力强化金融安全，对金融监管的实施有着相辅相成的作用。金融监管是手段，而金融安全是目标，我们只能进一步完善金融安全的法律保障，以法律作为后盾，才能进一步强化金融安全。首先，从金融机构的设立以及金融机构的放贷政策上严格把控，加强中央银行对地方银行的垂直领导，杜绝地方银行滋生的各种违法犯罪行为，建立由上而下的综合治理体系；其次，加强银行内部与银行外部的双项监管，防止银行系统人员与外部不法分子的内外勾结，造成资金流失，从而有效地防范银行“内鬼”作祟，真正地切断银行系统内部人员与外部人员的沟通渠道，构筑银行内外有效防范堡垒；再次，我们应当明确国内人员和国外人员的资金流向，防止可疑资金进人银行渠道，及时将可疑资金拦截在银行系统之外，让洗钱活动无处遁形；最后，我们还应当维护和升级银行的内网系统以及网银系统，规范ATM机的购置和使用，加大银行运钞活动的保护力度，从银行软件系统与硬件系统两个方面双管齐下，确保我国金融活动的安全。
周晓唯
汪洋
近30年来，经济全球化趋势加强，世界各国金融市场取得巨大进步。国际资本市场由分割到融合进而走向全球化的发展中，始终保持规模扩张和资本跨国流动不断增强的趋势；国际货币市场则从19世纪80年代美国经济地位相对下降，布雷顿森林体系瓦解以后，美元地位下降，各成员国自由选择汇率政策，加速了资本流通从而促进金融全球化进程。随之而来的是金融市场脆弱性加剧，波动频繁，金融风险管理日益成为各金融机构管理的核心内容。
西方主要发达国家因风险管理不善而导致巨额损失的金融机构和公司比比皆是，惨痛教训历历在目，从1987年全球股市暴跌的“黑色星期一”到1994年比索贬值、股价暴跌的墨西哥金融危机，从1997年东南亚金融危机到2008年美国由于金融监管制度的缺失造成的次贷危机，都充分说明了金融风险管理的重要性。
而到了20世纪90年代，金融市场的扩张、金融服务需求的扩大，金融创新理论随之出现，给金融管理体制带来了更大的冲突和挑战。传统经济理论认为，金融组织的信息优势是其存在的根本原因。但是在正常的交易市场上，因为信息的不完全和不透明导致存在普遍的逆向选择和道德风险，对金融交易契约的实施有很大的阻碍。我国的金融市场是一个新兴市场，还处于起步阶段，尽管近几年我国经济发展迅速，随之带动货币市场的发展，但是由于我国证券股票市场起步晚和计划经济的遗留问题，以及加人WTO后国际市场风险渗透到我国金融市场，加之迅速发展的经济导致金融衍生品不断增多形成的风险等诸多因素，造成我国金融市场独特发展和更加错综复杂的市场风险。所以国内很多公司和机构纷纷学习引进国际先进的风险度量VaR方法作为风险监测工具。
VaR作为国际现行的先进风险测量方法，理论基础相对成熟，可以而且已经被很多国际金融公司和机构引进，作为企业内部风险控制管理的方法。国外的金融风险管理从一个理论雏形已经发展成为一门科学和先进的工程技术，而且VaR理论的研究方法和模型等在突破传统的资产负债管理和资本资产定价模型后仍在不断创新和发展，并且已经用于风险监测的管理中。
在VaR不断受欢迎的今天，很多国际机构等政策法规制定者将VaR风险价值作为会计报表公布的一项重要内容，不仅是因为VaR的风险度量是以严密的统计概率计算的精确性，还是因为VaR方法将抽象的风险具体化成以货币计量的数字，从而将市场风险这一抽象复杂的概念变得简单易懂，具有普遍性和推广性。然而国内学者的研究虽然也取得了很大进展，却只停留在VaR计算方法的改进等理论方面，从而需引进VaR的风险监测技术，为我国VaR方法的理论研究提供重要依据。并且，将其引人我国金融市场，把我国复杂的市场风险数字化，对我国的投资机构、公司和企业以及个体投资者具有极大的现实意义。
VaR（Value at Risk）是指在正常的市场条件和给定的置信水平下，在给定的持有期间内，投资组合所面临的潜在最大损失，或者说，在正常的市场条件下和给定的持有期间内，投资组合发生VaR损失值的概率仅为给定的概率水平（置信水平）。J.P.Morgan给出的VaR的定义为：在一定的概率约束下和给定持有期间内，某金融投资组合的潜在最大损失值。
其中，Δp为资产组合持有期内的损失，VaR为置信水平c下的风险价值。在整个经济体系内，主要有以下三种分类方法。
1.参数法也叫作方差—协方差法。进行VaR计算时一般都会用此方法，可以说是最常见的计算方法。它通过历史波动性和相关性来估计组合的市场风险。分析方法的关键因素在于资产组合价值函数的形式和市场因子服从的分布形式。根据投资组合的价值函数，分析方法可以分为两类:Delta模型和Gamma模型。不同类型的市场因素和随机过程的假设的统计分布之间的差异，如Delta—正态模型假定市场因子服从加权的多元正态分布，在假定组合中的金融资产价值函数与市场因子收益之间是线性关系，但是这两个基本假定与实际金融数据序列的尖峰厚尾、波动簇集的时变性等特征不相符，使这种方法的运用存在局限性，往往低估VaR值。GARCH族模型具有良好描述金融时间序列的特性，即持续的方差和处理厚尾的能力，现在的研究倾向于用GARCH族模型描述市场因子。
2.历史模拟法是根据市场因子的历史样本变化模拟投资组合的未来损益分布，利用分位数给出一定置信度下的VaR估计。这是一种较为简单的VaR计算方法，它根据每种资产的历史损益数据计算当前组合的历史损益数据，将这种数据从小到大排列，按照置信度c的水平找到相应的分位点，从而计算出VaR值。历史模拟法计算简单方便、概念直观、容易实施，而且它是一种非参数法，不需要对收益率的分布作出假设。在应用历史模拟法时不必对收益率分布作出假设，也不需要假设收益率之间相互独立。因此，历史模拟法能够有效地避免应用正态分布及独立性假设时的局限性。但它是假定市场因子未来的变化完全按照历史趋势发展，这与实际的市场表现不一致，而且它需要大量的历史数据，数据的选择也存在困境。
3.蒙特卡罗模拟方法也叫随机模拟方法。它的根本思想是，为了解决经济金融、工程科学、数学统计等方面的问题，首先需要构建一个概率模型或随机过程，使参数的值等于问题的解；然后计算模型或随机过程得到的观察统计特征参数，最后可以得到问题的近似值，提供解决问题方案的估计标准误差值。蒙特卡罗模拟法计算VaR时，可以产生大量的情景，是一种全值估计方法，比历史模拟法更加精确和可靠。该方法可以处理大幅波动及“厚尾”问题；可以较好地处理非线性问题，并且估算精度好。但这种方法产生的数据序列是伪随机数，随机过程取决于特定的选择的历史数据，这样不仅计算烦琐，时间长，而且可能浪费大量观测值，降低效率并且导致错误的结果。比方差—协方差和历史模拟法更复杂；具有模型风险，一些模型（如几何布朗假设）不需要限制市场因子的变化过程是无套利的。
近几年来，尽管世界金融市场秩序稳定，发展态势良好，但是与其良好的趋势发展方向相悖的事件仍然不断发生，影响到世界金融市场的稳定，引起包括证券股票市场已经很成熟的西方发达国家和正在积极寻求进一步发展的发展中国家的广泛关注，因此各方都深切感到加强市场风险监管的必要性和紧迫性。而且股票市场时时刻刻都是变化的，股票市场本身的风险大、产品种类多并且各自不同的风险特点让股票市场风险更具复杂性，所以在数据选择方面更加谨慎。本文选取了沪深300指数在2011.01.04—2016.10.04共1041个交易日收盘价作为研究对象，看其规律分布，如表1所示。
表1 2011.01.04—2016.10.04沪深300指数日收盘价及收益率
选取沪深300指数主要基于以下考虑：
1.选取样本的严格标准，定位于交易性成分
沪深300指数的两个根本标准是规模和流动性，而流动性占有更大的比重，这也符合该指数的定位特点。在对上市公司进行全新的指标排序后，制定更为严苛的人选条件，如新股上市的很多股票和经营状况或财务报表出现严重问题等股票被排除在外。所以，沪深300指数更具代表性，可以给投资者提供可靠的投资指导意见。
2.采用自由流通量为权数
自由流通量是只保留上市流通上的股本，排除不上市流通的股本后的流通量，这样做是为了保证指数可以充分反映市场股价的综合变动，不受长期流动性小的股本对股价的影响，便于投资者进行套期保值等投资。
3.成分股的权重由分级靠档法来确定
沪深300指数根据各成分股的比重分为九级靠档。这样排除市场结构特殊性以及未来可能变动的影响，避免了股价的非正常波动。分级靠档技术主要的优势在于对具体数值和比例做了明确规定，排除因股本频繁变动造成的跟踪投资成本增加，便于投资者进行跟踪投资。
4.缓冲区的调整设置增强样本股稳定性
沪深300指数每年调整两次样本股，根据新样本和老样本的综合排名来决定是否进人和保留以及哪些新样本股适合进人指标和哪些老样本适合保留或者剔除，被剔除的退市股票用近期候选排名最高的代替，如此适当的调整幅度既可提高样本股的稳定性和可操作性也能增强指数管理透明度。
5.指数行业分布状况与市场行业分布比例保持一致
指数的行业占比指标是为了度量指数的行业结构，市场的行业占比指标具有同样的功能，即衡量市场整体的经济结构，只有两者趋于一致才能说明该指数的行业结构保持稳定，若两者差别过大，很有可能该指标的样本股行业分布与市场行业分布状况偏离，指数的行业结构失衡。而沪深300指数尽管没有制定确定的行业选择标准，但是指数的两个占比指标十分接近，具有较好的代表性。
本文为描述其波动性选取的是沪深300指数的算数收益率，即
其中 R a 表示的是沪深300指数的价格收益率序列， P t 表示第 t 日股市交易的沪深300指数的收盘价。本文借助Eviews 6.0数据分析工具对选取的数据绘制直方图，如图1所示。
图1 沪深300指数2011—2016年日收盘价收益率直方图
分析图1我们可知，收益率分布图呈现出非正态分布特征而是尖峰厚尾的特征，即沪深300指数收益率存在左偏（-0.572717＜0）和过高的峰度（7.292466＞3），而且JB统计量的值很大（1152.164），根据1982年恩格尔提出的ARCH模型中的观点可知，JB统计量的伴随概率P的值小于0.05就要拒绝原假设，也就是说，该收益率的分布不是正态分布，不满足线性拟合的条件。
为了进一步验证本文的观点，本文试图用GARCH（1，1）简单拟合此对数差分方程，
得到如下统计量：
由 R 2 的负值我们可以看出，此次拟合的效果并不显著，故我们认为，近5年内的样本数据不足以支撑我们运用GARCH模型进行日收盘价收益率拟合，故我们采用了历史模拟法。
历史模拟法是先用Excel将用于预测的历史数据用公式（3）计算出日收益率，然后将其按升序排列，接下来根据置信水平的选择，找到相对应的预期收益率，最后用当前收盘价乘以对应的收益率得到预期风险值即潜在的最大损失。
本文将得到的包含1401个数据的收益率序列按升序排列，给定置信水平95%，所求的预期收益率为第1401×95%=1331位的收益率，从表中查看得知0.025697664044498。那么得到的预期风险值为VaR（0.95）=3189.68×0.025697664044498=81.97。
我们通过可以综合反映市场股价变动等诸多优点的沪深300指数从2011年1月到2016年10月收盘价的1401个数据的收集、处理和分析得出此收益率序列并非服从正态分布，并借助历史模拟法算出其风险值VaR。
对我国目前的证券市场来说，股权分置改革完成，现代企业制度基本建立，利率市场化和资本项目化水平提高，越来越多的金融机构和公司开始注重风险的规避，从而对于有效测量风险的VaR方法越发受到关注和引用。我国的金融市场处于一个正在发展的时期，其间股市振荡，态势并不平稳，需要相关监管机制加强监管。VaR方法对于其在我国市场中风险监测和控制、绩效评估、资产配置、投资组合决策等方面的用途并没有很好地发挥其作用，所以不断探索适用我国市场的先进的VaR方法并将其引人我国证券市场具有重要意义，同时也是我们今后研究的重点。
在相关部门的监管重点来看，以往的金融监管侧重于信用监管，对其市场风险和经营风险等潜在的风险并没有足够的重视，但是随着资产结构市场化的复杂化，金融衍生工具的增多，从而传统的管理技术局限性也暴露了出来。所以针对市场的变化，相应的风险应对措施也应该加强。从监管范围上来看，国际金融监管也从单纯的资本充足率的监管转向了最低资本标准、监管当局的检查及市场自律三个层次全方位的监管。我们也要吸取国外成功的经验并予以吸收和改进，在拓宽视野的前提下，从法制化上向金融衍生品等深度推进、监管范围法定制度化的扩展，采用更积极科学的方法进行计量。
熊进光*
王奕刚
“市场准人”是一个经济学和法学的概念，源自英文“Market Access”，产生于“二战”后各国间的关贸谈判，在我国“人关”时期被直译成“市场准人”并被广泛使用。市场准人原本仅用于评价一国对外国货物、服务和资本的开放程度，后经不断扩充，内涵扩展到了一国内部对某行业和领域进人者的规制和管理制度。在国内的市场准人中，根据市场准人的宽严程度的不同，市场准人制度可分为：一般市场准人制度和特殊市场准人制度。
金融行业作为国家宏观调控的重要工具及个人资产管理和增值的工具，其发展上关乎实体经济资金供给和国民经济的健康发展，下关乎国民的生活幸福和民众的信心，在国民经济中处于重要地位。同时，金融业具有复杂性、专业性以及信息不对称性的特点。若不通过市场准人工具将不合格的市场主体排除在外，易造成市场失灵、不稳定，又由于金融行业自身的脆弱性，使得金融市场的失灵和不稳定易扩散，进而影响国民经济的运行和发展。因而，国家有必要运用市场准人这一规制工具，将不合格的市场主体排除在外。
现阶段有关民间金融的金融市场准人规范散见于我国法律（《民法通则》《刑法》《合同法》《公司法》《人民银行法》《商业银行法》等）、行政法规、部门规章（《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》《关于调整放宽农村地区银行业金融机构准人政策的若干意见》等）以及各类司法解释和司法意见中。综观各类法规中的准人制度，我们不难总结出，我国金融行业对民间金融的准人有以下特点：
基于对金融行业脆弱性的恐惧，我国金融行业对民间资本的准人门槛非常高，以典当行注册资金最低要求为例：浙江省2015年申请设立典当行要求的最低资本为：设区市市区和县级市原则上要求3000万元人民币以上，其他县原则上要求2000万元人民币以上，注册资本仍实行实缴制。而相对应地，我国台湾地区仍然实行2001年“内政部”规定的新台币150万元（约合30万元人民币）。日本商法典对典当行的最低资本金要求也仅为1000万日元（约合58万元人民币）。
不仅如此，准人的实际执行过程中，还存在地方监管部门“层层加码”的问题，根据银监会发布的《关于小额贷款公司试点的指导意见》的规定，有限责任公司形式的小额贷款公司的注册资本不得低于500万元，股份有限公司的注册资本不得低于1000万元。而仅江苏省一省就分为苏南、苏中和苏北三个不同最低注册资本的地区，苏中地区规定的最低注册资本高达5000万元，而实际执行时至少需要1.5亿元才能达到注册门槛。
在资本的高要求之上，对权益性投资、资产负债率、利润率等财务指标的限制进一步增加了准人难度，以广州市越秀区民间金融街的《广州民间金融街小额贷款公司监督管理暂行办法（试行）》为例，其中规定在民间金融街设立小额贷款公司必须满足主发起企业须为连续经营三年以上、注册地在广州的企业，在工商、税务和公安等部门没有违规记录等要求。此外，其财务指标需符合以下条件：注册资本不低于6000万元，申请前一个会计年度净资产不低于1亿元、资产负债率不高于60%，申请前连续3个会计年度连续盈利且利润总额在1500万元人民币以上，其中最末年度净利润500万元人民币以上；权益性投资（含设立小额贷款公司出资）比例不超过净资产的50%（合并会计报表口径）。该准人条件在部分条件下甚至较《巴塞尔协议Ⅲ》
更为严苛，让众多民间资本望而生畏。
我国金融行业针对民间金融准人不仅门槛高，而且存在断层问题。理想中的准人制度应根据民间金融机构规模设置不同的区间，随着规模的不断增加，准人标准、监管力度也不断增加。但现阶段我国的准人制度在各类民间金融形态间存在较大的断层。在现有的准人制度中，300万元以下不存在任何合法的民间金融形态，而在小额贷款公司原本严苛的准人条件之上，亦不存在进一步上升的空间。以现有的民营银行为例，浙江网商银行核准注册资本40亿元，深圳前海微众、上海华瑞、天津金城注册资本30亿元，注册资本最低的温州民商银行注册资本亦有20亿元。在“十亿元级”的金融机构和“千万元级”的小额贷款公司之间亦不存在任何合法的金融形态。
合会是民间盛行的一种互助性融资形式，集储蓄和信贷于一体。合会是民间金融运作中一种比较普遍的形式。其适合于一个流动性较弱的、范围有限的熟人社会。它依靠非正式的社会关系和信任关系建立，依赖非正式的制裁（道德观念、风俗等）来维系其运营体系。归根结底，民间合会是以对人信用为主体的合作金融组织。
私人钱庄是以合伙制和股份制成立的，为借贷双方提供担保，以中小企业为放款对象的组织。合会以及私人钱庄的存在和发展正如众多民间金融形式一样，有其充分的必然性和合理性，它折射出了正规金融体系存在的不足并进行了很好的弥补，形成了互补效应，若承认其法律地位并进行规范引导将能成为我国基层金融体系中一种重要的形式。但在《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法规的限制下，合会以及私人钱庄等传统的民间金融的形式无法以合法身份进行金融活动。
现阶段我国的法律法规从不同角度筑起一堵围墙，将大部分的民间金融组织和形式排除在合法之外，从制度上确立并长期维护了我国二元金融结构。
对于发展中国家工业化进程中的二元经济结构和二元金融结构，学术界已经进行了长期而深人的研究，
[1]
而现有的金融准人制度无疑造就了发展中国家当前的“二元金融体系结构”。而“二元金融体系”同中国特色的“城乡二元结构”结合，共同形成了我国特有的“双重二元金融结构”——其中第一层二元对立结构是城市和农村金融体系的二元对立；第二层二元对立结构是正规金融体系和非正规金融体系的二元对立。
在现有的双重二元金融结构中，一方面是正规金融机构受到法律的保护以及国家政策的支持，但其对民营中小企业的信贷歧视以及对农村等经济不发达地区的地域歧视使其信贷需求得不到满足。另一方面民间金融机构虽然能够在一定程度上满足中小企业及农户的信贷需求，但不被法律保护甚至是禁止，提高了其融资成本，并在一定程度上积累了风险，这种对立在我国农村地区则显得更加尖锐。目前我国金融市场对民间金融的准人限制造成二元金融结构在我国长期存在并带来如下几方面问题：
所谓“系统性负投资”，是指银行或其他金融机构从一个地区的居民中获得储蓄，而没有以相应比例向该地区发放贷款。
在现有金融市场准人制度下，民间金融机构无法向公众公开募集存款，规模也受到限制，致使在金融市场中只有正规金融机构能够向公众募集存款。在农村等不发达地区的农民和中小企业由于规模小、缺乏信用记录等因素，无法达到正规金融机构的贷款审批条件，而正规金融机构也存在信贷歧视，主观上并不愿意将贷款资金投向农民和中小企业。正规金融机构在农村等不发达地区吸收了大量存款后并未以同样的比例将其投放到当地的信贷市场，而是转而投向其他地区的大型企业或国有企业。系统性负投资造成了农村和不发达地区的资金大量外流，使得该地区的家庭和企业无法从事高风险、高投人、高收益的生产活动，只能从事传统生产活动。进而造成基尼系数不断升高，城乡收人差距以及贫富收人差距恶化。
当前，大部分的民间金融形式都被贴上了非法的标签而被排除在正规金融市场之外，但具有悠久历史以及广泛需求的民间金融并不会因为法律的禁止而消失。不论是对个人及中小企业闲散资金的利用，还是对个人日常生活以及中小企业经营上短期资金需求的解决，民间金融一直发挥着自己的作用，具有极强的自发性和内生性。但这并不意味着现有的准人制度并不会对民间金融造成不良影响。首先，由于大部分的民间金融机构都无法取得合法资质而受到法律保护，致其法律地位不明确，随时会有被取缔的风险；风险的增加一方面造成了民间金融机构的经营困难，另一方面提高了民间金融机构的运营成本，间接地导致了民间借贷的高利化。其次，无法取得合法地位的民间金融机构易产生道德风险。近年来，诈骗、洗钱等大量金融犯罪在民间金融中滋生，一方面是由于监管的缺失和利益的驱使，另一方面也是由于现有准人制度给民间金融造成的“破窗效应”
[2]
——民间金融机构被宣布为非法而转人地下后，他们认为自己所从事的一切业务都是非法的，这必然降低他们的自我期许，久而久之导致开展洗钱等非法业务时逐渐无负罪感。
“破窗效应”使民间金融机构更加倾向于短期经营和不规范经营，在自身的利益保护和风险控制上，更加倾向于采取私力救济，甚至是非法手段救济，造成多方面的社会问题。
我国现行经济发展中的金融抑制政策和人们对资金产生的巨大需求形成了尖锐的矛盾，李建军的研究显示（见表1）：民间借贷在我国农户和小企业的借贷中具有不可替代的作用，以表1中的2003年三大地区金融指数为例，正规金融对中小企业的信贷比例不足1/3，而农户贷款该比例更是不足1/2，且随着地区的经济不发达程度的提高，正规金融对农户及中小企业的满足程度越低。
表1 我国三大地区金融指数
可见，现有的正规金融机构完全无法满足我国农户及中小企业的融资需求，尤其以中西部地区为甚。正规金融机构在政府的管控之下将有限的信贷以低利率投人高收益低风险的国有企业及大中型企业中，而面对信贷条件不足、议价能力弱的农户及中小企业，在没有民间金融机构以合法的身份同其竞争的情况下，便产生了逆向选择：在农户及中小企业向正规金融机构申请贷款时，往往在贷款的获得与否、额度和利息等问题上无法同正规金融机构进行合理的议价，农户及中小企业往往很难从正规金融机构成功借款，即使获得贷款，也不得不忍受正规金融机构低下的办事效率并接受正规金融机构给出的不合理条件。
金融发展理论是为了解决发展中国家政府对金融市场过度干预而形成和发展起来的，是金融市场从金融压抑到金融自由化转变的内在要求。其理论内涵是指政府应放弃对金融体系的过多干预，实行一系列的金融自由化政策，从而形成金融发展与经济发展的良性循环。
要达到金融发展的一个必要条件是金融自由化，即金融部门运行从主要由政府管制转变为由市场力量决定的过程。管制越少，留给资本的利润空间就越大，就更能激发创新。
金融自由化一般包括：价格自由化、市场准人自由化、业务经营自由化、资本流动自由化。在金融自由化的历史进程中，都伴随着政府行为随经济发展的实际要求不断加以调整，政府管制方式和范围不断变迁，政府逐渐向市场进行金融控制权力让渡。
根据麦金农的分析，发展中国家普遍存在“经济结构的分割性”和“金融抑制”现象，表现为：一是发展中国家经济的分割性主要表现为小型私有企业同大型公有企业的并存和农村与城市的经济分割；
二是金融体系的“二元化”，即现代化金融机构与非正式金融机构并存；三是政府对金融实行严格管制。由于发展中国家政府对于国家主权强烈的控制欲望以及对高利贷、通货膨胀的恐惧也促使其对金融活动强制干预，最终形成受抑制的金融体系。正规金融机构往往只看重国有企业和大型企业，对“不人流”的中小企业看不上眼，从而忽略了大量中小企业的力量以及它们对经济发展的贡献。这样一来，正规金融机构对中小企业的资金供给不足，而市场需求却很大，导致中小企业不得不寻求其他途径的资金。
而随着金融发展的深化，金融社会化、普惠性金融的概念也应运而生。即金融发展成果不能只由少数人独享，而应当普惠至整个社会，由所有社会成员共享金融发展之福利。
发展普惠金融，首先应坚持民生金融优先，让金融改革成果惠及所有人群，尤其是贫困地区；其次应适度放宽市场准人标准，支持小型金融机构发展；再次应拓宽中小微企业融资渠道，规范民间借贷；最后应鼓励金融产品和工具创新，扩大金融服务的覆盖面和渗透率。
既然金融抑制是欠发达国家经济发展的一大障碍，要想解决金融抑制的问题，实现经济迅速增长，就必须取消对金融活动的过多干预、实现一系列的金融自由化政策，从而形成金融发展与经济发展的良性循环，这就是肖（Edward S.Shaw）在《经济发展中的金融深化》（1973年）中提出的金融深化理论。所谓金融深化理论，就是指政府放弃对金融体系的过多干涉，放松对利率汇率的管制，在有效地控制通货膨胀后，使市场利率和汇率能有效地反映资金和外汇的供求情况。
我国学者李纪建结合中国国情提出金融分化概念，金融分化是指金融体系中金融组织分工多样化，在结构和功能上由一般演变为具体特殊的过程。金融深化和金融分化实际上是金融发展，不仅包括金融活动的广度、深度的扩大，还意味着经济活动中金融作用的增强。金融发展是指整个金融体系的发展，包括了金融工具的创新、金融市场和金融中介的建立与健全，以及这些金融因素的总量和构成的变化。
金融发展的程度一般用以下指标来衡量：（1）金融相关率指标（FIR）；（2）金融中介比率指标（FM）；（3）金融结构指标（FS）。
金融深化理论系统地阐述了发展中国家的货币与金融和经济发展之间的关系并揭示了促进经济落后的发展中国家的重要因素是货币和金融。
金融深化的本质在于放松管制，金融自由化要求在金融市场中必须由市场主导，随着市场经济体制的建立和完善，金融市场自我调节资源、配置资源的能力逐渐增强，金融抑制越来越显现出其对市场进一步深化的阻碍。在金融深化、金融自由化的现实要求下，以金融发展理论为指导，各国开始进行金融改革。在金融发展理论的指导下，我国金融改革所要实现的目标主要体现为改革大而不倒的银行、推进利率市场化、建立弹性汇率制度、资本账户开放、人民币国际化。
当前，利率浮动限制的取消、人民币加人SDR、民营银行试点的落地等实质性成果标志着我国金融改革已取得了阶段性进展。但从长远来看，若不解决金融市场主体缺乏多样性的问题，将会降低改革的边际效益，无法从真正意义上实现金融普惠化、自由化和金融发展。因此，建立多元化的市场准人，让更多的主体参与到金融市场的竞争中，不仅能够激发市场的活力，也能够降低金融服务的门槛，有助于“普惠金融”的实现。另外，金融行业自身的性质决定了其脆弱性。在金融改革的背景下，管制的放宽以及金融创新将会把该脆弱性放大。同时，金融脆弱的内生性直接导致了金融投机的多发性和金融危机传染的扩散性，使金融行业的任何危机往往牵一发而动全身，小到全行业性质的危机，大到全国性的经济萧条乃至世界性的金融危机，将严重威胁我国金融系统的安全，并进而威胁我国经济的发展。因此，有必要运用金融发展理论，科学优化我国现有市场准人制度。笔者认为，当前我国金融市场的准人制度优化路径应当从以下路径进行：
如前文所述，在现有准人制度中，小额贷款公司、典当行等小规模民间金融组织的准人门槛仍然过高，这一方面体现在注册资本和财务指标要求过高且地方政府层层加码，另一方面也体现在设立时的申请审批手续烦琐且易遭遇政策性阻碍。因此，优化小规模民间金融组织的准人门槛应当从以下两个方面着手：
第一，调整注册资本要求，全面降低小额贷款公司、典当行等小型金融机构资金规模。作为服务城乡居民和中小企业的小额贷款公司和典当行，其业务规模较小，单笔业务不过数万元，动辄千万元的注册资金规模显然是多余的。但现有的高额注册资本要求正扭曲小额贷款的这一特点：一方面，小额贷款公司由于注册资本的“层层加码”动辄千万元级别，在经济发达地区注册资金过亿元的小额贷款公司也并不罕见。这些资本规模庞大的“小贷公司”一方面资本规模过大，在小额贷款上经营维运成本过高而将资本集中进行大额的借贷，违背小额贷款公司服务城乡居民和中小企业的目的。另一方面，高额单笔放贷会放大小额贷款公司的运营风险，当数笔借款出现逾期的情况将直接威胁到小额贷款公司的生存。降低小规模民间金融组织的注册资本要求不仅能够让这种扭曲复原，恢复其“小额、分散”的运营原则，也能够增加市场的参与主体，确保充分的竞争，保证市场活力。
第二，取消小规模民间金融组织设立过程中的行政批准程序，改为由监管部门进行核准。以广州小额贷款公司的申请流程为例：在当地工商局进行小额贷款公司的设立登记之前，都必须经过县（区）政府金融工作部门初审、市金融办复审、省金融办核准。要求发起人的申报材料需要有完整的可行性研究报告，报告中需要包含完善的风险评估（预测）报告，以论证小额贷款公司设立的合理性。虽然严格地设立审批可以防止由于小额贷款公司发展过快带来的系统风险，但该举措不仅违反市场规律，不能真正地反映市场对于小额贷款公司的需求，不利于市场的竞争和供需平衡，且在严格的行政审批中，易滋生监管寻租、地方保护主义等问题，在长期发展中不利于民间金融的健康、可持续发展。因此，将批准改核准制，用市场竞争和更加先进的监管手段进行风险控制，更加符合市场规律。
现行监管法规已将众多小规模民间金融组织的经营方式限制在了“只贷不存”的经营形式内，其无法进行任何形式的内外部集资和吸收公众存款，仅能用自有资金进行借款，一旦亏损，损失的是经营者的自有资金。现有的市场准人制度应当在防范风险的前提下，引导这些机构按照“小额、分散”的原则经营，避免盲区的“求大、求强”。
所谓升级转型是指将符合条件的民间金融机构转型或升级为银行类金融机构等更高一级别的金融组织，当民间金融机构在资产规模、业务数量质量、内控风控制度等条件达到一定标准后，可以通过部分适用审慎经营规则而允许其有条件地吸收公众存款，转变成更高级别的民间金融形态。这种转变应当是平滑、线性的，随着民间金融机构规模的不断扩大，其准人门槛、监管要求应当不断提高，当民间金融机构规模不断扩大到足够规模后，将其升级为正规的民营银行或乡村银行。
从1984年方兴钱庄的创办到1989年的陨落，到2014年3月首批5家民营银行试点方案确定并公布，再到2014年12月12日深圳前海微众银行从监管部门拿到开业批复及金融许可证，中国民间银行从无到有的30年艰苦历程终于完成。但笔者认为，现有的5家民营银行并非民间金融意义上升级转型而来的民营银行。
现有的5家民营银行分别为前海微众银行、天津金城银行、温州民商银行、上海华瑞银行、浙江网商银行。但我们应当看到，现有5家民营银行并非由传统的民间金融机构升级转型而来，而是由腾讯、阿里巴巴、均瑶、正泰、麦购等大型集团公司发起设立的。5家银行的业务重心也各有不同，以天津金城银行为例，其总部设于天津自贸试验区滨海新区中心商务片区，以“公存公贷”为主要业务，零售业务和对公业务大致为“三七开”，具体根据不同时期的战略选择而定。服务的目标为天津自贸试验区内及周边的财政金融、汽车金融、医疗卫生、旅游养老、节能环保、航空航天6大细分市场。
此外，浙江网商银行和前海微众银行的运营方式皆采取直销银行（Direct Bank）的模式，将不设置物理网点，达到完全的“云端运营”模式。由此可见，不论是天津金城银行处于降低运营风险的目的而选择具有抗经济周期特点的6大行业，还是以直销银行模式拓展其集团业务的浙江网商银行和前海微众银行，试点中的5家民营银行除温州民商银行外，其余4家民营银行不论从其资本背景还是其运营思路和理念仍然系传统金融机构的延续，虽然现有民营银行在打破我国二元金融体系中起到了不可替代的作用，但其不具备民间金融所特有的“草根性”以及“普惠性”等重要特质，是“自上而下”而布局的民营银行，不是本文所称的由民间金融机构“升级转型”而来的银行金融机构。
中国银行业监督管理委员会于2015年6月26日公布了《关于促进民营银行发展的指导意见》（以下简称《指导意见》），其中明确了民间资本发起设立民营银行的五项原则，分别为有承担剩余风险的制度安排；有办好银行的资质条件和抗风险能力；有股东接受监管的协议条款；有差异化的市场定位和特定战略；有合法可行的恢复和处置计划。
我国民间金融机构自下而上的升级转型为民营银行的制度正式确立。
《指导意见》的出台标志着我国民间金融机构的升级转型之路正式开始。因而现阶段金融市场准人制度优化应着眼于《指导意见》的落实以及配套法规政策的完善，引导民间金融机构在法律框架内实现正规化，使得现有非正规金融可以升级转型，让金融业的供给真正契合民营经济发展和民生的需要仍然是首要目标。当前准人制度的优化应在现有《指导意见》的基础上进一步明确民营银行的法律地位、机构类别、组织形式、法律责任、内控制度和市场退出机制。根据不同民营银行的组织不同、规模大小、业务范围、市场定位、财务状况和资质高低不同，灵活适用审慎性监管和非审慎性监管等手段，设置多段位的业务指导方针和宽紧有度的监管制度。此外，还应建立对民间金融机构自身信誉和信用评级的制度，由监管部门或委托权威中介机构定期发布民营银行的评级报告，让公众及投资者对民营银行的资信及风险状况有及时、清晰的了解。
最后，在完善准人制度后，也应在破产制度中增加民间金融机构的破产和解及清算制度，为准人制度配套相应的退出制度，明确各方在民间金融机构资不抵债以及发生其他风险情况下的权责，结束近年来政府为非法集资兜底埋单的情况。
现阶段，我国的民间金融机构形式主要有合会（钱会）、地下钱庄、典当行、民间集资四种形式，典当行由其自身的特点决定了其安全系数大、社会震荡小，且较少地干扰国家产业政策，
已被法律认可为合法的民间金融形式，在我国各地广泛分布。地下钱庄和民间集资如前所述，需要通过升级转型成为正规的民营银行。
在我国台湾地区，合会同样广泛地存在，以台湾“民法典”增订第十九节中“合会”规定的1999年为例，当年台湾地区参与互助会的比率占全家庭比例的51.6%。
不仅有广泛的社会基础，也在“民法典”中对该民间习惯予以法典化，给台湾地区的居民生活及小企业融资带来了极大的便利。作为同宗同源的海峡两岸，我们可以对台湾地区的合会法律规制进行借鉴和移植：
第一，给予合会、合会金汇款以法律定义，确定合会会员之间的法律关系。
第二，对会首及会员的资格进行限制，规定会首和会员都“必须以自然人为限”，将有限责任的法人排除在合会之外，避免以法人的有限责任性进行恶意倒会。
第三，置顶合会运作规则，对诸如订立会单、记载事项、保存方式、标会方法、合会金的归属、会首及会员交付会款的期限、会首及会员转让权利的限制以及如何处理倒会等操作规程进行明确的规定。
第四，明确规定会首、会员的权利和义务，将合会由无名契约转变成有名契约。
通过法典将合会的运作典型化、统一化，让合会在我国经济建设和发展中以合法的身份发挥更加重要的作用。
除了合会的合法化外，也应尽快出台《放贷人条例》
让为数庞大的民间借贷“放贷人”群体获得法律地位。虽然中国人民银行已于2008年11月将《放贷人条例》草案提交到国务院法制办，但截至目前该条例仍未出台。
现有准人制度造成的二元金融结构不仅压抑着民间金融，且危害我国实体经济的发展和民生。通过制度的优化改变现有的金融行业准人制度，能让民间金融获得其应有的法律地位，参与到金融市场的竞争中去，成为搅动金融市场的“鲶鱼”
，为整个金融市场带来活力。
刘远生
王邱云
《消费者权益保护法》
第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护……”这一规定确立了“消费者权益保护法”本身的调整范围，同时也对“消费者”的概念作出了明确的界定。金融领域的消费形式主要有以下几类：一是传统意义的金融消费，包括存款、贷款、结算、担保、金融理财等。二是特别性金融消费、包括以证券、期货、保险、信托等特别种类金融产品交易为核心的消费。三是金融衍生产品消费。关于金融消费者概念的界定，对传统意义的金融消费没有争议，但对特别性金融消费和金融衍生产品消费是否纳人金融消费者范畴，理论界和实务界认识不一，争议的焦点集中在是否将高风险的投资性消费纳人金融消费者范畴。笔者认为，金融消费者是指在金融市场上购买、使用金融产品或接受金融服务的自然人，包括投资风险产品的自然人。
金融消费者权利是金融消费者在购买、使用金融产品或接受金融服务时享有的权利。在金融消费者权利的分类上，主要包括安全权、知情权、隐私权、选择权、公平交易权、收益权、损害赔偿权、受教育权、监督权等。近年来，我国金融市场发展迅速，消费者接受金融产品和服务日益多样化。但是对消费者保护的相关制度、机制却不健全，侵害消费者权益的现象时有发生。主要有以下几种表现形式：
金融消费者的财产安全权，是指金融消费者在进行金融交易时，享有人身、财产安全不受损害的权利。包括人身安全权和财产安全权两个方面。现实生活中金融消费者人身安全权受到侵犯的情形比较少见，而财产安全权则常常会受到侵犯。例如，金融机构少计利息、储户存款被冒领、股票被低价卖出、ATM机取出假币、金融机构未按照规定义务确保金融消费者的存款账户、股票账户等资金的安全，导致客户资金损失、保险赔付或在结算过程中造成消费者资金损失，直接损害金融消费者的财产利益等。
互联网金融下的金融消费者只能在网络上与金融服务的提供者进行交易，金融交易活动需要较为专业的知识，一般消费者只是停留在知晓基本国家政策、基金利率等基本概念的水平上，对金融理财产品风险、金融市场风险等方面并不精通，金融机构在营销金融产品和提供金融服务的过程中为自身利益往往会不根据消费者自身情况擅自向普通消费者推荐高风险金融产品，擅自夸大金融产品的投资收益，不实宣传、虚假陈述现象。金融消费者由于信息缺乏，无法完全清晰地掌握金融交易的操作流程，金融机构又没有尽到善良管理人的职责，对事关金融消费者重大利益的事项，没有向金融消费者主动告知、提供咨询，尽到提示、告知义务，致使缺乏专业知识的消费者对金融产品的风险性无法完全理解，从而不能够对金融产品有全方位知识而导致作出错误判断，最终导致消费者利益受损。
互联网金融中的隐私权具有财产权利的性质，受信息主体的支配，信息的持有者对其持有的信息享有财产权。
与传统的金融服务方式相比，互联网金融涉及消费者的个人信息更多。互联网金融服务提供者由于缺乏专门的监管机构和监管制度，加上保密机制的不健全，金融消费者的个人信息会被部分人员出卖或商家恶意盗用或不当使用。比如，商家盗用了消费者的信息后会与其他商家共享这些信息，网络上的商家会将这些信息资源与其他商家进行交换以便获得对自己有用的信息。而消费者的个人信息一旦被网络黑客所掌握，黑客们将会利用消费者的个人信息实施不法侵害。如今通过身份证号码、住地等个人信息和电话号码套取消费者银行卡密码，盗取消费者的钱财事件时有发生；或通过消费者个人身份信息、存贷款信息、信用卡信息以及股票等财产信息来博取消费者的信任，从而骗其钱财的案件频频发生。例如，《每日经济新闻》2016年8月31日报道的清华大学一老师被电信诈骗1760万元事件、《沂蒙晚报》2016年8月23日报道山东准大学生9900元学费被骗光等事件。
《消费者权益保护法》第10条规定，消费者享有公平交易的权利，是消费者在购买商品或者接受服务时所享有的与生产经营者进行公平交易的权利，包括获得质量保障和价格合理、计量正确等公平交易条件的权利。而在实践中，金融机构为提高办事效率，多事先就印制好格式化的保险合同、贷款合同、担保合同等，格式条款是经营者一方事先拟定的，未与消费者进行过协商，往往会对消费者的权利作出种种限制或者加大了消费者的义务，此时金融消费者由于法律知识有限，大多数时候无法判断其中是否含有不公平或欺诈条款，而互联网金融服务提供者又未履行说明和提示的义务，这样消费者的公平交易权就存在着巨大隐患。
消费者的安全保障权主要包括人身安全和财产安全两个方面，而互联网金融背景下的金融消费者的安全保障权主要是涉及消费者的财产安全。互联网金融服务的提供者与消费者之间进行交易的最终目的都是获取经济利益，也就是取得财产的所有权，可以说财产安全权是“权利中的权利”。市场存在风险，金融市场也不例外。金融市场的风险有两种：一种是市场本身就具有的、天然的、无法克服的风险，如市场环境的变化；另一种是人为风险，这种风险对消费者权益的侵害非常巨大。这种风险本可以克服，但由于人为原因而存在。因为互联网金融服务的提供者负有向消费者披露真实信息的义务，然而，为了追求经济利益的最大化，金融服务提供者披露的信息不真实，夸大投资收益、回避风险等行为都客观存在着。也有一些不法分子利用互联网这一平台，进行非法集资和诈骗犯罪活动，骗取广大金融消费者的财产，严重损害金融消费者的财产安全权。
《消费者权益保护法》对于交易行为有“三包”的法律规定，在这个期限内，由于商品或者服务的质量造成消费者损害的，消费者可以要求退、换商品或者改变服务要求，从而维护自己的利益，一定程度上保证了消费者的求偿权利，但在金融消费领域由于金融商品或服务的特殊性并不适用“三包”规定。例如，淘宝“双十一”预购中未付尾款定金不返还、“照片仅作参考，消费者请以实物为准，物若售出，概不退换”的规定，明知道其不合法性，但由于金融消费者经不起耗时耗财的漫长求偿之路而忍气吞声最终放弃求偿，这是侵犯了消费者的求偿权；又如，银行在贷款过程中捆绑收费、强制收费、附加贷款条件等问题，还要求消费者在银行消费时必须接受其强制搭配的银行卡，否则不予办理银行业务等，这都损害了金融消费者的自主选择权
再如，互联网金融服务提供者具有出具消费者消费凭证或单据的义务，然而现实中部分互联网金融消费者由于权利意识不强往往不向金融服务提供者索要，而金融服务提供者更没有主动向消费者提供，甚至故意以各种理由拒绝提供，回避承担责任。致使消费者合法权益受到损害时，很难得到维护等其他侵权行为。
《消费者权益保护法》欠缺对金融消费者权益保护的针对性。《消费者权益保护法》只是一般性的规范，针对的是一般商品和服务的法律规定，对于消费者的概念没有明确界定，金融消费者具有特殊性，有别于一般的消费者，在《消费者权益保护法》中并无明文规定金融消费的情况。金融领域现有立法欠缺对金融消费者权益的倾斜性保护。
例如，《中国人民银行法》《银行业监督管理法》等金融领域的立法宗旨大都是维护金融行业的正常运行秩序和提高市场效率，并没有对金融消费者提出统一的概念规定，只有很少一部分涉及本行业消费者保护的原则性规定，并未全面深人地规定对金融消费者的权益保护；而《民法通则》《合同法》《侵权责任法》《商业银行法》《证券法》《保险法》等法律虽有部分条文规定了对金融消费者的保护条款，但其都是原则性强，针对性差，适用性弱，在金融消费者权益保护方面显得不足。
金融消费者作为消费者中的一类，在金融市场中同样处于相对弱势地位。社会分层导致不同的阶层获取社会资源的能力和机会不一样。在复杂的社会中，人们都属于一定的群体，而群体中生活的人们具有“排他性”竞争本能，任何合作的过程都伴随着与之相对立的冲突。社会分层理论在经营者与消费者中体现得特别明显，两者之间权利义务的不对等使利益的天平出现了倾斜，经营者阶层与消费者阶层的冲突加剧。互联网金融交易产品会大量使用到格式条款，而这些格式条款往往是由互联网金融服务的提供者事先拟定，处于弱势一方的消费者为了获得产品或者服务，并没有能力和机会寻求对其有利的契约条款，对由强势一方提出的格式条款只能选择屈从和接受，这样的屈从和接受掩盖了消费者真实意思表示。互联网金融中的格式条款由互联网金融服务提供者事先拟定，其必然是以追求自己利益的最大化为最终目标，会忽略甚至直接就不考虑消费者的权益，同时互联网金融中包含着诸多专业性很强的术语，在风险分担方面，金融消费者购买金融产品或接受金融服务时不仅在信息获取上依赖于金融机构，在选择产品时也没有充分的自主选择权，甚至没有商讨合同条款的权利，而与消费者交易的金融机构却拥有明显的信息、技术、资金以及专业优势，以上均构成了对等式的不平等。
行业自律机制无法实现对金融消费者的保护，目前金融行业协会自律机构虽成立多年，但是对行业的约束力不强，且主要致力于机构间相互协调，可以说在保护金融消费者方面一直无所作为且也无意于此，因此，没有相关的制度安排来促进金融机构与消费者纠纷的减少和解决，不能为金融消费者权益保护提供一个有效的平台。由于行业协会具有协调金融机构、颁布行为准则等方面的优势，建议在消费者保护机制中应当发挥更大的作用。
目前，我国还缺乏专门的互联网金融监管机构。当消费者的合法权益受到侵害时，往往会求助于“一行三会”，而现实中“一行三会”相互推诿扯皮的现象时有发生，甚至推给公安、工商或其他部门，致使消费者的合理诉求迟迟不能得到解决。
另外，金融消费者要维护自己的权益就必须证明自己权利受到侵害的事实，但实践中要在互联网金融领域调查取证非常困难，因为网络虚拟化的特点，导致消费者的消费凭证等一些关键证据不易保存，有些互联网金融服务提供者甚至根本就不为消费者提供消费凭证。在司法维权成本过高的背景下，许多互联网金融消费者不愿意花费大量的时间成本和人力成本走司法途径来维护自身的合法权益，只好自认倒霉。
金融消费者由于自身的局限性，对金融产品的复杂性、专业性的知识认识有限、掌握信息不对称，而互联网金融服务提供者采用微妙隐蔽的手段，藏匿有关信息，转嫁成本或风险，谋取不当利益，致使金融消费者认识滞后、判断滞后，对自己享有的权利还不十分明确，对一些金融产品的性能、用途以及相关的服务等信息缺乏了解和认知。一旦合法权益受到侵害，许多金融消费者缺乏维权意识，甚至不知如何维护合法权益。有些金融消费者则考虑到请求法律援助、聘请律师代理诉讼以及向人民法院提起诉讼等程序相对复杂，费时耗力，因此望而却步，使合法权益得不到有效维护。
法律法规是金融消费者维护其权利的最重要制度保障。例如，在立法上强化监督和保护原则，制定《互联网个人信息保密法》等相关法规，明确个人信息特别是金融信息的收集和使用范围，加大对违法使用个人信息的惩罚力度，禁止个人金融信息被用于法律规定以外的其他目的。另外，要完善配套法律、法规的建设，加强政策的可操作性，如修改《商业银行法》《证券法》《保险法》等法律，进一步增加和完善对金融投资者权利保护的内容。
金融消费者相对于网络服务提供者而言处于弱势地位，如何能较好地保护金融消费者的合法权利，这就需要强有力的监管制度。监管制度应当遵守打破分业监管模式，建立统一的监管机构原则；统一的机构与“一行三会”之间协调监管原则；明确监管规则，降低互联网金融风险原则。因为互联网金融作为金融领域的第三次科技革命，将互联网精神、互联网技术和金融功能集于一身。互联网金融所依靠的高新技术为其带来的不仅是发展，更多的是随时可能危害互联网金融消费者权益对互联网金融领域造成深远影响的风险。而我国互联网金融监管者仅关注其优势，却忽视了互联网金融消费者权益保护问题。在互联网金融交易双方冲突频发的今天，监管者必须正视互联网金融监管存在的问题，并对互联网金融的监管重新进行审视。为互联网金融监管制定新章程和完善监管体系，从而推动互联网金融领域的高速发展。
互联网金融的本质还是金融，而由于互联网的特性，其风险的波及面更广、扩散速度更快、溢出效应更强。建立良好的行业生态，监管和自律缺一不可。行业自律是对监管的补充，2015年7月18日发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》当中明确提出“人民银行会同有关部门，组建中国互联网金融协会”，如2016年3月2日成立的中国互联网金融协会和中国银行业协会召集工、农、中、建等多家商业银行，商讨统一银行理财产品的产品说明书模板、客户协议模板、个人客户风险评估问卷模板以及理财产品风险评级标准事宜。由此可见，银行业协会等协会组织应当根据当地金融机构的特点和金融业务发展的现状，就金融消费者对金融产品的满意度和问题反馈进行调研，对金融机构提出一定的建议，并对国家出台保障措施提供相关建议和支持。
现代社会纠纷解决的方式主要包括协商、调解、仲裁和诉讼。在消费者保护领域，强调纠纷解决的效率性，因此，协商、调解、仲裁等非诉讼方式以其特有的灵活性受到广泛重视。金融监管部门应当推动非诉讼纠纷解决方式的制度化，降低诉讼成本，使消费者合法权益得到及时的救济。第一，加强金融消费者的司法保护，建议设立消费案件专门法庭，对金融消费侵权案件速立案、速审理、速执行。第二，在仲裁救济方式上，基于金融消费者纠纷通常涉及金额较小的特点，应当创立小额金融消费者仲裁机制。第三，在诉讼救济方式上，应当着眼于金融消费者的弱势诉讼地位，建立区别于一般民事诉讼程序的消费者诉讼制度和证据规则。
金融消费者应当提高自我防范意识，自觉学习相关法律，近来校园贷款成为社会的热门问题，尽管各大高校均在进行网络安全教育，可从大学生校园贷款案件量增加的情况来看，显然大学生对金融知识的认识还是远远不够的，这就应当加强对社会公众的金融宣传。充分利用新闻媒体等渠道广泛宣传金融知识，适时提示潜在的行业风险、操作风险、市场风险、信贷风险等，积极引导金融机构和公众的投资理财行为。另外，要倡导社会诚信建设。加强对金融消费者诚信道德观念的宣传教育，提高其诚信意识，增强其法律意识，自觉抵制违法金融行为。
刘春彦
乐蒙梦
经济全球化的过程中，环境污染、全球变暖、能源消耗等问题日益突出，可持续发展面临诸多挑战。我国经济的高速增长，付出的代价是环境和能源。当前，我国经济面临转型升级，进人了经济结构调整和发展方式转变的关键时期，发展绿色金融成为国家战略。
绿色金融是指为支持环境改善、应对气候变化和资源节约高效利用的经济活动，即对环保、节能、清洁能源、绿色交通、绿色建筑等领域的项目投融资、项目运营、风险管理等所提供的金融服务。与传统金融相比，绿色金融是对金融供给侧进行的一种结构性改革，更强调对生态的保护和环境利益，一方面，引导资本投人绿色产业以实现经济转型；另一方面，重视金融行业本身的长远发展。为了履行我国在气候变化框架公约中的承诺，推动经济结构优化升级，抓住发展机遇，迎接来自国际金融市场的挑战，我国需要改善在金融制度、市场、工具、机构、监管等方面的不足。借鉴美、日、英等国的成熟经验，加强顶层设计，完善绿色金融“软法”“硬法”及配套制度，不断创新金融产品。
绿色金融是实践先于理论构建的领域。“绿色金融”的概念出现于20世纪末，但在此之前，国际市场上便已有实践:1988年5月开始营业的西德法兰克福艾科银行，是世界上第一个以环境保护为服务对象的银行。该行将存款者的本金和利息作为贷款专门提供给环境保护与污染治理项目。此后，国际组织、开发性银行等国际金融机构，以及各国政府、商业银行成为推动绿色金融规模化发展的主要力量。
这些机构的职能中，最为核心的一项便是为全球和所属地区的经济、社会和环境的可持续发展提供融资——从语源来看，这构成了“绿色金融”最初的含义，即“为绿色发展提供融资的途径和方法”（Finance Green Growth）。
但由于绿色金融涉及生态环境、节约资源、可持续发展等多方面，其内涵和外延较为开放，因此并没有一个统一的概念，甚至与“可持续金融”“环境金融”等概念互相混用。
在二十国集团（G20）绿色金融研究小组发布的《G20绿色金融综合报告》中将“绿色金融”定义为：能产生环境效益以支持可持续发展的投融资活动。
同时，对“环境效益”的范围加以界定，包括减少空气、水和土壤污染，降低温室气体排放，提高资源使用效率，减缓和适应气候变化并体现其协同效应等。
在央行、财政部等七部委联合印发的《指导意见》中提出，绿色金融是指为支持环境改善、应对气候变化和资源节约高效利用的经济活动，即对环保、节能、清洁能源、绿色交通、绿色建筑等领域的项目投融资、项目运营、风险管理等所提供的金融服务。
同时，也对绿色金融体系作出了定义：指通过绿色信贷、绿色债券、绿色股票指数和相关产品、绿色发展基金、绿色保险、碳金融等金融工具和相关政策支持经济向绿色化转型的制度安排。
绿色金融作为一种寻求可持续发展的金融创新，其本质和目的是资金通过金融市场引导金融资本和社会资源向保护环境、促进可持续发展相关领域集聚。因此，绿色金融是手段，最终目的是实现可持续发展，而非片面的经济利益。
首先，绿色金融更强调对生态的保护和环境利益。绿色金融将环境的友好和资源的合理利用作为重要评价标准，并降低对高能耗、高排放、高污染行业客户的依赖，主动压缩对这些客户的信贷投放，倒逼企业加快转型发展，最终推动经济社会绿色发展。传统的金融市场以货币收益为引导，绿色金融要求金融机构转变投资理念，为绿色产业提供金融服务。
其次，绿色金融除了指金融业促进环保和经济社会的可持续发展，也包含金融业自身的可持续发展理念。这要求金融行业本身要秉持可持续发展的理念，重视长远利益，完善内部风险控制机制。
最后，绿色金融是对金融供给侧进行的一种结构性改革，欲优化产品的供给结构，须先优化要素的供给结构。这为绿色经济领域存在小微绿色创新型企业融资难问题提供了一种解决方案，在利用公共资金之外，充分动员私人资本。
我国的经济增长方式已经开始从资源消耗型经济向绿色环保型转变，政治、经济、理念的改革都对完善绿色金融体系提出了要求。
1.应对全球气候变化、承担大国义务要求完善绿色金融体系。2015年6月，我国向《联合国气候变化框架公约》（UNFCCC）秘书处提交《强化应对气候变化行动——中国国家自主贡献》。承诺单位国内生产总值二氧化碳排放比2005年下降60%—65%。要实现我国制定的环境保护标准，目前的公共财政、私人投资的绿色投资额与资金需求量之间还存在较大资金缺口，发展绿色金融，利用市场与政策工具为公共和私营部门提供融资支持是有效的方法。因此，构建绿色金融体系，是我国应对气候变化，达成自主贡献的目标，承担大国义务的必然要求。
2.构建绿色制造体系要求完善绿色金融体系。制造业是国民经济的支柱产业，制造业是否具有“绿色基因”对整个国民经济的持续健康发展意义重大。2015年国务院发布的《中国制造2025》基本方针之一就是“绿色发展”，更提到要实行绿色制造工程。但目前的金融体系不能很好地满足制造业升级转型的资金需求，造成一些环境友好的产业无法得到投资。因此，推动实体经济向绿色经济转型要求加快完善绿色金融体系。
3.增加环境效益、走生态文明发展道路要求完善绿色金融体系。生态文明建设不仅影响经济持续健康发展，也关系政治和社会建设。绿色金融体系的完善通过绿色投融资、碳排放权交易等活动，有助于增加环境效益。加快建立完整的生态文明制度体系，要求完善绿色金融体系。
4.抓住发展机遇、应对国际金融市场的挑战要求完善绿色金融体系。绿色金融向具有较高市场潜力的绿色行业提供资金，以此促进绿色产业发展，推动科技进步和创新。同时，全球绿色债券的发行量已经由2012年26亿美元激增到2015年的418亿美元。我国只有完善绿色金融体系，才能在国际金融市场的竞争中把握先机。
5.参与国际金融体系改革需要完善绿色金融体系。只有完善本国绿色金融体系，才能在国际金融改革中掌握更多主动权。绿色金融或将成为我国参与和推进国际金融体系改革的重要契机，为推动人民币国际化带来更多机遇，改善我国在环境和气候变化国际谈判中的被动局面，维护负责任的大国形象，在国际事务中得到更多话语权。
1.美国绿色金融法律发展历程
美国《1933证券法》（Securities Act）便要求上市公司对潜在的环境负债、环境成本进行披露。1970年制定了《清洁空气法》（Clean Air Act）等一系列联邦环保法律后，各地方也开始制定相应的规则。1980年12月美国颁布实施的《超级基金法》（Comprehensive Environmental Response，Compensation，and Liability Act，又称《综合环境反应补偿与责任法》）明确了污染者责任原则，设立了危险物信托基金和责任信托基金，要求已有行业不再对环境造成进一步损害。
目前，美国共有四个州成立了正式的州立绿色银行，分别是康涅狄格州绿色银行（CEFIA）、纽约绿色银行（NYGB）、夏威夷绿色能源市场证券化项目（GEMS）和新泽西州能源适应力银行（ERB）
，帮助吸引私人资本投人绿色产业，还有十几个州正在探索建立相似的机制。2009年，美国众议院通过了旨在降低美国温室气体排放、减少美国对外国石油依赖的美国《清洁能源安全法》（American Clean Energy Security Act），要求逐步提高来自清洁能源的电力供应，这促进了美国清洁能源技术的发展。
美国已建立起比较完善的绿色金融制度体系，主要包括联邦制政府与州政府制定的绿色金融法律法规。该体系是在美国传统环境保护法基础上结合美国国内经济发展与环境保护的实情而构建的
。美国按照民事责任为主，刑事、行政责任为辅的原则，进一步明确银行对所提供融资项目环境影响的法定审查义务，确立金融机构环境法律责任。
2.日本绿色金融法律发展历程
鉴于大部分能源依赖进口的实际情况，为了确保有效利用能源，日本政府决定对工厂、建筑物及机械器具采取能源使用合理化必要措施，因而于1979年制定了《关于能源使用合理化法》（Energy Utilization Reasonability Law），其内容包括政府加强法律的指导和监督的要求、建立能源管理负责人制度的要求等。本法将节能工作的重要性及其作用用法律形式固定下来。推动了日本的节能工作，使日本成为世界上产值能耗最低的国家之一，减少了对进口能源的依赖，为国民经济的健康发展作出了贡献。1998年，日本对《节能法》（Energy Conservation Law）进行了修订，增加了“领跑者制度”，对达到“领跑者”能效指标的产品设立了较高的补贴标准。此外，《循环型社会形成推进基本法》（Basic Law for Promoting the Creation of a Recycling-Oriented Society）、《资源有效利用促进法》（Law for Promotion of Effective Utilization of Resources）、《绿色采购法》（Green Procurement Law）等政策法规进一步推动了日本绿色环保立法体系的形成，为绿色金融体系提供了基础法律支持。
在银行实践方面，日本政策投资银行（DBJ）是在日本开发银行的基础上重新组建的政策性银行，目前由政府财政部全资控制。它于2004年4月开展推动环境友好经营融资业务，在2006年年初，引人了“推动实现京都议定书目标”的新评分项，在2007年，再次推出了环境评级贴息贷款业务
。这些绿色金融的相关业务，充分发挥出政策银行的指导作用，给绿色产业的发展创造出更多条件。
在亚洲，日本拥有赤道银行最多，社会责任投资最发达，已有大约11个此类基金，市场价值为大约1亿美元。同时，日本政策投资银行能很好地实现政府政策意图。
3.英国绿色金融法律发展历程
英国是世界上最早实现工业化的国家，同时也是最早遇到环境污染事件的国家。由于1952年伦敦烟雾事件，政府陆续颁布了《公共卫生法》（Public Health Act）、《放射性物质法》（Radioactive Material Act）等法律，同时大力推动能源结构调整，强调发展清洁能源等措施。
进人21世纪，英国在绿色金融实践方面也处于领先地位。2002年英国首相宣布了公私部门合作的“可持续发展伦敦原则”。同时，英国的银行界也在进行各种努力以回避贷款企业的环境风险
，还成立了绿色投资银行来支持节约能源以及环保产业的发展。近年来，英国大力推广“绿色金融项目”，为个人提供“绿色车险”“绿色旅游”项目。英国汇丰银行在过去几年一直是可持续产业融资的领导者之一，也是绿色债券全球领先的三大全球承销商之一。它为客户提供选择是否使用“绿色选择”账户，即是否以电子邮件取代纸质的账单。这些举措为立法提供了良好的实践基础和公众基础，而且也对环境保护带来了益处。
1.《联合国气候变化框架公约》
《联合国气候变化框架公约》（United Nations Framework Convention on Climate Change，UNFCCC或FCCC）是联合国环境与发展大会通过的世界第一个为全面控制温室气体排放，以应对全球气候变暖给人类经济和社会带来不利影响的国际公约。UNFCCC规定缔约方应采取措施限制温室气体排放，同时向发展中国家提供资金以支付发展中国家履行UNFCCC所需增加的费用，并采取一切可行的措施促进和方便有关技术转让的进行。
我国是UNFCCC 1992年最早的十个缔约方之一，公约确定了“共同但有区别的责任”这一核心原则。如今已有包括英国、美国、日本等190多个国家批准了UNFCCC。
1997年在日本京都举行的UNFCCC第三次大会通过了具有法律约束力的《京都议定书》，为发达国家设立了在2008年至2012年《议定书》第一承诺期强制减排温室气体的目标。我国于1998年签署，以发展中国家身份履行义务。英国于2002年签署了《京都议定书》。美国于1998年签署该议定书，但2001年布什政府以减少温室气体排放将增加美国经济负担和发展中国家未参与减排为由，宣布退出。日本不响应《京都议定书》中心内容的削减义务，并明确不参加第二承诺期。
2009年哥本哈根气候大会通过《哥本哈根协议》，它虽不具有法律约束力，但表达了各方共同应对气候变化的政治意愿。我国宣布了到2020年的减排目标，并将其作为约束性指标纳人国民经济和社会发展中长期规划。2012年，多哈气候大会通过《京都议定书》修正案，从法律上确保了《京都议定书》第二承诺期在2013年实施。
2015年12月，近200个缔约方在巴黎气候变化大会上一致同意通过《巴黎协定》，为2020年后全球应对气候变化行动作出安排。国家主席习近平在大会开幕式上发表讲话，指出“中国正在大力推进生态文明建设，推动绿色循环低碳发展”。同时承诺“中国将于明年启动在发展中国家开展10个低碳示范区、100个减缓和适应气候变化项目及1000个应对气候变化培训名额的合作项目”。
目前，日本已完成《巴黎协定》批准案的国内程序。英国将兑现承诺在今年结束之前批准。作为减排关键的美国，虽然签署了《巴黎协定》，但新当选的总统特朗普（Donald Trump）在选战之中，曾表示在胜选后要退出《巴黎协定》，这为美国是否会退出增加了不确定性。
2.赤道原则
2003年6月4日，花旗银行（Citigroup）、巴克莱银行（Barclays）、荷兰银行（ABNAMRO）、西德意志州立银行（West LB）和英国汇丰银行（HSBC）等世界十大银行为确定、评估和管理项目融资过程中所涉及的环境和社会风险签署了一项重要原则——“赤道原则”。同时，汇丰银行还是中国绿色金融专业委员会的成员。最新公开数据显示，目前全球范围内接受“赤道原则”的金融机构共计79家，覆盖了全球80%的项目融资。而我国仅有兴业银行于2008年采纳了赤道原则。
赤道原则的核心内容在于：为赤道银行作出融资决定时设定了需依据的特别条款和条件。包括环境影响评估、社会影响评估和健康影响评估以及更深层次的要求，并对项目融资中的环境和社会问题尽到审慎性审核调查义务。采纳该原则的银行，更加强调专业评估、信息披露与信息追踪、资产负债管理、信用担保等能力。这提升了绿色金融项目的安全性，有利于绿色金融的发展。
赤道银行将为绿色产业发展和传统产业的绿色改造提供有利的资金支持和监督、引导。对银行业来说，接受“赤道原则”意味着受到该原则的约束及来自社会的监督，提高绿色发展的自觉性。但它也使我国银行践行世界先进理念，为海外发行绿色债券等提供便利。
综合对比三个国家及国际公约等，不难看出它们有着共同特点。首先，主要国家都参加了《联合国气候变化框架公约》，各国商业银行广泛参与实践，积极采纳赤道原则。其次，绿色金融立法层次分明，体系完整，内容配套，严格规定了各主体在绿色金融体系中的责任和义务。例如，美国的联邦立法以及州政府配套法规，英国政府立法和各金融部门项目相配合。再次，充分发挥政策银行的指导作用。日本的政策投资银行、英美的绿色银行能协调发挥政府、金融机构在绿色金融领域的作用。最后，注重法律的现实可行性，充分考虑国情。美国有针对性地提出减少对外石油依赖性，日本则大力发展循环经济。
我国作为绿色金融的新兴市场国家，起步晚但发展迅速，已取得不错的成绩。
绿色信贷方面。目前我国是全球三个建立了“绿色信贷指标体系”的国家之一，绿色信贷已经占国内全部贷款余额的10%。1995年，央行颁布了中国人民银行《关于贯彻信贷政策和加强环境保护工作有关问题的通知》。2004年，银监会为要求银行业对产能过剩、“两高”行业实行严格贷款审批，发布《关于认真落实国家宏观调控政策 进一步加强贷款风险管理的通知》。2007年，国家环保总局、央行、银监会联合下发了《关于落实环境保护政策法规 防范信贷风险的意见》。银监会先后下发了《节能减排授信工作指导意见》《绿色信贷指引》《绿色信贷统计制度》，为商业银行发展绿色信贷，提供方向和细化指标。
绿色保险方面。1991年，大连开始实施环境损害责任保险，2012年浙江嘉兴制定了扶持绿色保险的政府支持政策。2006年国务院发布了《关于保险业改革发展的若干意见》提出了“采取市场运作、政策引导、政府推动、立法强制等方式，发展安全生产责任、建筑工程责任、产品责任、公众责任、执业责任、董事责任、环境污染责任等保险业务”。2013年环保部与保监会联合颁布了《关于开展环境污染强制责任保险试点工作的指导意见》，指导各地高环境风险行业推进环境污染强制责任保险试点。
绿色债券方面。2015年12月，央行发布了《绿色债券支持项目目录》，发改委发布了《绿色债券发行指引》。2016年3月16日，上交所发布《关于开展绿色公司债券试点的通知》。截至2016年8月底，上交所绿色公司债券试点已经覆盖公司债、ABS、可续期债、熊猫债等多种产品。央行研究局首席经济学家马骏预测“2016年，中国有望发行3000亿元绿色债券，成为世界上最大的绿色债券市场”。
顶层设计方面。2015年9月，中共中央、国务院发布《生态文明体制改革总体方案》，首次明确了建立我国绿色金融体系的顶层设计。2016年8月，七部委联合发布《指导意见》，为构建绿色金融体系提供了指引。该意见首次给出绿色金融“官方”定义，成为支持我国绿色投资强有力的政策信号。三处提及宏观审慎评估，为金融体系稳定保驾护航。提出要立足国情，探索研究贷款人尽职免责要求和环境法律责任，为未来发展指明立法方向。明确要“支持设立各类绿色发展基金，实行市场化运作”，是设立国家绿色发展基金的信号。同时，鼓励投资人发布绿色投资责任报告，鼓励第三方专业机构评估企业环境信息，提出开展环境压力测试。该意见规划了我国绿色金融发展的路线图，也彰显了引领全球绿色金融发展的决心和信心。
尽管绿色金融已成为国家战略的一部分，但我国绿色金融体系仍处于初始阶段，在如下几个方面存在一些问题：
1.金融制度方面。现有绿色金融相关法律体系仍存在立法层次低、责任归属不明确、可操作性不强等缺陷。其表现为：一是现有绿色金融规范性法律文件的制定主体主要是国务院有关部委，法律效力较低，缺乏法律应有的强制力和权威性。在监管中，不同层级的政府、不同政府部门和市场间在对政策的理解和发展意愿上存在偏差，具体操作执行不能统一。二是这些文件多是以建议和宣示性的声明要求，而非强制性规范，属于促进性的“软法”，缺少法律后果的表述，追究违法较为困难，气候变化的国际条约也没有为发展中国家设定强制减排的目标。三是可操作性差，政策法规中有原则性表述而无具体性规定。金融主管部门和环保部门也还未能建立起统一和清晰的环境评估标准，缺少具体的指导目录、环境风险评级标准等，商业银行难以制定相关的监管措施及内部实施细则。四是相关法律规定缺失，缺乏“绿色”的界定，这当然是全世界面临的问题；世界上多数国家已经将环境污染责任保险列为强制保险，但目前我国法规虽部分体现了绿色保险的相关规定，但针对绿色保险的相关问题尚缺乏系统的规定。没有充分发挥税收政策对绿色产业的激励作用，尚需要配套构建环保产业的税种和优惠税率。绿色金融政策支持体系尚未建立，政策比较零散且滞后于市场的发展。
2.金融市场方面。绿色金融层面的政府和社会资本合作模式（PPP模式）仍处于发展中，尚未形成统一规范的多层次绿色金融市场。银行绿色化转型、绿色债券、绿色基金、绿色保险、绿色担保体系仍需完善，债券、股权、基金、保险市场建设，排污权、碳交易市场的发展还有待努力。市场整体竞争力不足，未形成“绿色”引领行业发展趋势。
3.金融工具方面。首先，目前还只有很小比例的银行贷款被明确界定为绿色贷款。贴标的绿色债券在全球债券市场中的占比低于1%，全球机构投资者持有资产中的绿色基础设施资产占比也低于1%。融资产品设计上重视融资渠道而忽视融资对象，主要面向大型环保企业，对中小型绿色企业支持不足。其次，融资产品的覆盖对象范围有待进一步拓宽至家庭和个人。各类金融产品的发展速度不均衡，不同类别产品融资规模差异大，这在一定程度上限制了我国绿色金融的发展。我国的绿色金融产品和服务还主要停留在浅层次，绿色金融产品也多为低附加值产品。
4.金融机构方面。虽然银行业已意识到发展绿色金融业务是未来的方向，然而金融的商业性与环保的公益性之间存在一定矛盾，在信贷和债券领域，过分强调“绿色”，会导致银行失去一些客户资源，于是当前绿色金融依然处于人民银行主推，而商业银行参与意愿不强烈的状态。如何有效地将环境外部性内部化，如何应对期限错配带来的挑战，如何提高环境风险的专业分析能力，识别和量化由环境因素引致的信用和市场风险都是金融机构迫切需要解决的问题。
5.金融监管方面。绿色金融作为新兴事物，对其监管还处于探索阶段。其中还存在诸多需要考量的问题：相关信息披露制度和监管制度不够完善，绿色债券认证和披露带来的额外成本加重负担，缺乏有能力对环境因素进行风险分析评估的第三方机构，“一行三会”、民间NGO组织和舆论媒体的监督职能如何协调配合等。
发达国家较早步人工业化的改革，在20世纪就因为严重的环境污染和生态破坏，引发了对环境保护的关注。因此，它们构建绿色金融体系的起步早、经验丰富。结合我国国情和国外绿色金融体系发展的经验。试对我国完善绿色金融体系提出如下建议：
1.加强执行绿色金融体系顶层设计
国家高度重视我国绿色金融的发展，中共中央、国务院《关于加快推进生态文明建设的意见》《生态文明体制改革总体方案》、“十三五”规划纲要和党的十八届五中全会公报等一系列文件，均对我国落实绿色发展、构建绿色金融体系作出了战略安排，为绿色金融事业发展提供了重要指引。七部委联合刊发的《指导意见》，标志着我国的绿色金融发展迎来了更为完善的顶层设计。
《指导意见》定义清晰、内容完善，具有很强的指导性和现实意义。应当充分落实意见中提到的建议，同时，仍有几个方面可以加强和完善。
一是厘清中央和地方政府、中央各部门机构在促进绿色金融发展中的权责，做到充分调动各方积极性，同时又保证监管到位。
二是加强绿色金融领域的人才培养，通过业务培训、改进技术等途径，提高金融机构的能力和水平，培养人才。
三是在深化国际绿色金融合作交流领域，需要充分发挥G20、“一带一路”等机制的重要作用，进一步参与国际绿色金融发展。
2.完善绿色金融“硬法”
完善具有强行性的绿色金融法律法规。单纯依靠传统的行政干预方法已经明显不足以解决现阶段生态环境领域面临的突出问题，必须出台更合理、更全面的法律。
一是要进行环境税和“税制绿化”为代表的绿色财税制度改革，争取环境税尽快落地，对应大气污染物、水污染物、固体废物和噪声征收环保税，税额可浮动，但各地差异也不宜过大，防止污染的转移。
二是推广无锡等地强制绿色保险做法。根据环保部门的要求，在无锡有三类企业必须强制购买“绿色保险”，其中包括在太湖流域一级保护区范围内存在环境污染风险的所有工业企业，饮用水源地二级保护区范围内的所有工业企业，医院、学校、大型居民住宅区等环境敏感区300米范围内的所有工业企业等。绿色保险能够有效防范环境风险，无锡推进这一保险的做法，值得其他地区借鉴。可以先在全国范围内开展试点，再根据实际情形出台全国性的法律推广该制度。
三是加快对《商业银行法》《证券法》《保险法》的修改，在其中加人绿色信贷、绿色证券和绿色保险制度的相关规定。在法律责任上，可以借鉴美国的经验，以民事责任为主，辅之行政、刑事责任对违反义务的主体加以处罚。
3.完善绿色金融“软法”
在立法路径上采取绿色金融促进法和金融法生态化并行不悖的方式
。
第一，可以由全国人大出台包裹式立法《绿色金融促进法》，其中应当包括绿色金融部门法律（可细化为银行、证券、保险类法律制度）、绿色金融监管法律、绿色金融法律责任制度，注重公平原则、生态保护原则、效益原则。
第二，完善正向激励机制及配套政策。国际经验显示，通过建立健全社会责任体系、提供财政税收支持、完善担保机制等措施，在降低绿色项目融资成本、撬动私营部门绿色投资等方面取得了较好的效果。为此，需要立足国情，建立健全市场驱动和政府引导的双重激励约束机制，改善绿色项目的收益性和现金流，切实降低绿色项目的融资成本，提高绿色金融项目的商业可持续性。
第三，完善绿色金融配套法律体系。绿色金融具有正外部性，要将外部性内部化，政府应结合现阶段我国绿色金融发展的实际，制定一系列配套政策，形成激励机制，引导有关各方积极参与绿色金融，如可以通过公共财政资金，以包括但不限于利率政策、财税政策、授信额度等多种方式鼓励中小企业参与到绿色金融活动中；对商业银行开展绿色金融业务制定补偿政策。通过PPP模式等引导社会资本进人绿色金融投资领域。但同时要严格审核把关，杜绝假借绿色金融项目为名获得国家政策优惠的行为。对违反义务的主体，将相关数据纳人征信系统。构建绿色信贷与环境污染责任保险的联动机制，严格落实环境影响评价制度，推动建立上市公司环境信息强制披露制度，建立将绿色GDP作为地方经济社会发展考评指标的制度。
第四，加强金融和环保部门的信息交流，建立信息共享机制。环保部门、金融机构、司法部门与监督部门之间应当完善信息交换共享机制，加强信息交流。通过信息共享，建立起统一的绿色金融指标体系，使环境风险评价、资源利用效率、金融环保要求等方面具体化、可量化，提高可操作性和效率，加快推动绿色金融的健康有序发展。建议借鉴韩国经验，成立常设的跨部门机构——国家绿色发展领导小组，并建立专门的办公室为领导小组提供日常运作支持
。
第五，创新绿色金融产品，构建多元化的产品体系。金融机构需要根据市场反馈、企业需求，借鉴外国成熟的经验，开发绿色金融产品。调动私人资本投人绿色行业的积极性，如创新绿色消费品的贷款以鼓励个人的绿色消费行为。考虑为绿色企业开辟一个上市的方便通道。考虑到绿色项目比传统项目往往更加依赖长期融资，因此，所面临的期限错配问题更加严重，可以开发绿色债券、绿色基础设施投资信托基金，以及以未来绿色项目收益为抵（质）押的贷款等
。
完善绿色金融体系是系统性、综合性的工程，除了法律方面的问题，还需考虑理念、标准、监管、政策、配套设置等。相信在绿色金融日益受到社会各界的重视，成为国家政策的背景下，我国未来在绿色金融领域的发展将产生全球性的影响，有望成为世界的绿色金融中心。
王 刚
吴飞
党的十八届三中全会提出，“在加强监管的前提下，允许具备条件的民间资本依法发起设立中小型银行等金融机构”。这是以服务实体经济为导向，推进金融领域供给侧结构性改革的重要举措。民营银行的设立与发展现状引起社会高度重视，为此，国务院发展研究中心金融研究所自2015年4月起先后组织对首批5家试点银行和属地银监局进行了调研。本文基于试点现状，梳理当前民营银行面临的主要挑战，提出推进民营银行可持续发展的政策建议。
2014年年底，首家民营银行前海微众银行成立。截至2015年年底，5家试点民营银行资产总额794.3亿元，贷款余额236.04亿元；负债总额650.9亿元，存款余额199.43亿元；不良贷款余额0.18亿元，不良率0.07%；资本充足率、拨备覆盖率、流动性比率等主要监管指标符合要求。天津金城、上海华瑞和温州民商银行目前不良贷款为零，温州民商银行实现当年盈利。
表1 首批试点民营银行2015年度经营业绩比较
5家试点银行立足特色经营，发挥比较优势，探索实践差异化市场定位。迄今各项业务开展基本符合设立初衷：金城银行侧重“公存公贷”，微众银行坚持“个存小贷”，网商银行秉承“小存小贷”，华瑞银行和民商银行定位于“特定区域”。
华瑞银行、金城银行和民商银行接近传统的区域性银行，目前主要借助线下网点为区域内客户提供传统的存贷汇金融服务，同时积极探索差异化业务模式。
1.华瑞银行
一是打“自贸区”牌，突出定位于上海自贸区的全面金融服务，覆盖“结算、投资、融资、交易”的专属金融产品和服务系统。充分利用自贸试验区内法人银行优势，加快自由贸易（FT）账户服务体系建设，强化跨境金融专业服务能力；二是打“科技金融”牌，以纳人投贷联动试点为契机，与股东均瑶集团通力合作，实现利息加投资增值的双收益模式，积极打造交易服务型银行。
图1 上海华瑞银行业务特点与优势
2.金城银行
定位为公存公贷业务，对接京津冀协同发展战略，积极发展对公供应链业务，并确立财政、旅游、汽车、物流、医疗卫生、节能环保、航空航天、电子商务8个细分市场，建立事业部体制，深化细分领域专业度。同时将“一主两翼”作为主要发展战略目标（一主为传统业务，两翼为创新业务和互联网金融），着力打造资产驱动、主动负债型的轻资产银行。
图2 金城银行业务特点及优势
3.民商银行
充分发挥地头熟和人头熟的优势，13家股东单位拥有上万家上下游企业。利用股东产业链优势，着力推进“一带一群、一带一圈、一带一链”批量营销模式，通过与当地产业圈合作，为小微创业园、商圈、供应链内的成批小微企业提供批量化金融服务。推出“旺商贷”“商人贷”“益商贷”“信惠贷”等特色产品。确立“家庭稳固、经营稳定、投资稳健”的客户准人标准，采用“问人品、问流量、问用途”的信贷调查模式，强化信贷业务管理。
图3 温州民商银行业务特点及优势
4.微众银行
依托大股东腾讯在科技平台、用户基础、数据获取和分析能力上的优势，搭建国内首家“去IOE”化自主可控的科技平台，账户运行维护成本降至传统银行的20%以下。将互联网作为唯一服务渠道，将自身定位为“持有银行牌照的互联网平台”：向目标客户普罗大众和微小企业提供金融产品，向其他银行和非银行金融机构提供经数据模型筛选过的客户。通过与其他金融机构分享客户，降低金融业整体营销成本；通过向同业提供风控相关数据，降低信贷业务坏账成本；通过提供科技支持，降低自身运营成本，推动社会融资成本逐步下降。目前，微众银行已形成零售信贷类“微粒贷”、代销理财类App、嵌人生活服务场景的平台金融三大产品主线。截至2015年年底已开通业务客户近400万人，“微粒贷”累计放贷128亿元，户均贷款余额低于1万元。
图4 微众银行业务模式图
5.网商银行
利用互联网技术、数据和渠道创新，一是形成系统批量化、低成本的流水线式信贷审批放款模式，为线上客户提供“310”金融服务体验。
二是大力拓展农村金融服务。基于依托阿里巴巴千县万村计划和村淘项目、蚂蚁金服农村网点支付渠道，为农村商户提供经营性贷款。小额信用贷款产品“旺农贷”，上线不到半年已覆盖全国4852个村庄，农民户均贷款4.4万元。
截至2016年6月25日开业一周年，网商银行已累计服务小微企业突破170万家，目前贷款余额230亿元。该行小微企业数量每月环比增幅在12%以上，贷款余额每月环比增幅维持在30%左右的高位，贷款利率在7%—12%，根据企业征信情况浮动。
图5 网商银行业务特点及优势
的来3个大股东分享。此种股权结构下任何一个股东都无法单独控制民营银行决策，实现股东之间相互监督，由此既确保股权相对集中，决策相对高效的优势，又能抑制大股东侵害公司利益，剥夺中小股东权利。
表2 首批试点民营银行股权结构比较
二是按照《商业银行公司治理指引》的要求，5家银行各自建立了较为完善的“三会一层”治理架构，董事会、监事会分别下设专门委员会支持履职。
三是落实监管要求，加强关联交易管理。例如，微众银行明确画下两条红线：（1）银行不为股东及其关联企业的融资行为提供担保；（2）发起人股东以及各自的关联公司不得从本行获得任何贷款。网商银行股东承诺不与银行发生任何违反法律法规的关联交易且不谋求优于公司其他股东的关联交易。民商银行制定关联交易管理办法，明确了关联方主要情况申报、关联交易遵循原则、审批程序和标准、关联董事回避和表决程序、关联交易审计、报告及信息披露、法律责任等内容。华瑞银行建立诚信公允的关联交易管理体系，以“控制实质性风险，把握业务机会，规范审批流程，严守监管底线”为管理原则，严格交易额度、审批层级和审批程序，构筑面向全行、覆盖主要产品和涉及业务全过程的关联交易管理架构。
表3 首批试点民营银行董监事会构成情况对比
从2013年起，国家相继推出一系列政策法规，鼓励民间资本发起设立民营银行。2015年5月《存款保险条例》出台后，首批试点民营银行均已加人存款保险体系。2015年6月，银监会发布《关于促进民营银行健康发展的指导意见》，从指导思想、基本原则、准人条件、许可程序、促进发展、加强监管和营造环境七个方面加强顶层制度设计。2015年8月，银监会发布《市场准人工作实施细则》，对民营银行准人条件和审核要求作出细化规定。同时推行限时审批制，受理时长从6个月压缩到4个月。目前第二批14家民营银行完成论证，重庆富民银行、四川希望银行和湖南三湘银行已获准筹建。
表4 民间资本发起设立民营银行相关政策一览表
总的来看，民营银行试点取得了初步成效，但效果并不尽如人意。特别是准人监管整体上仍偏审慎，民营银行开展业务中实际存在的限制过多。事中事后监管制度亟待细化，加上内部治理水平有待提高，民营银行发展中还面临诸多挑战。
1.远程开户面临实质性限制
远程开户是微众银行、网商银行等不设线下网点的民营银行商业模式成功的前提。唯有如此，才能发挥互联网银行少网点、少人工的特点，在降低产品和服务成本的基础上实现融资利率降低和优化，并由此实现规模快速发展，顺利打开新市场。
图6 远程开户与互联网银行业务模式
根据人民银行2015年年底发布的《关于改进个人银行账户服务加强账户管理的通知》，目前仍未放开远程开立全功能的I类账户，使两家互联网民营银行吸纳存款能力受到严重制约。截至2015年年底，微众、网商银行存款余额不足2亿元，仅占负债总额的不足1%。
2.单一网点限制
《中国银监会市场准人实施细则》明确规定，民营银行应坚持“一行一店”模式，在总行所在城市仅可设1家营业部，不得跨区域。虽然民营银行比照城商行监管，但《中国银监会市场准人实施细则》仅针对民营银行网点设置提出了明确的数量要求，上述单一网点限制实属歧视性待遇，非常不利于民营银行拓展业务、服务客户，也不利于吸引民间资本投资银行业。
3.负债来源渠道单一
由于民营银行设立初期信用尚待检验，加上限制远程开户和单一网点要求，导致现阶段民营银行负债只能依赖股东和同业，资金来源集中。截至2015年年底，民营银行同业负债占负债总额接近三分之二。
4.业务资格受限
根据2007年《同业拆借管理办法》和2017年8月修订的《全国银行间同业拆借市场业务操作细则》的规定，民营银行成立两年之内无法进人同业拆借市场开展流动性管理；根据《全国银行间债券市场金融债发行管理办法》的规定，民营银行至少在成立三年内（恰是最急需的时段）难以通过发行金融债解决资金来源。此外，根据央行2016年6月发布的《市场利率定价自律机制成员名单》，由于不是全国性市场利率定价自律机制正式成员，现阶段民营银行也没有资格发行大额存单吸揽存款，目前也只有华瑞银行、微众银行和网商银行获得同业存单发行资格。
1.针对性的风险防控措施
当前，民营银行经营中的风险防控压力逐步显现。一是贷款仅占总资产的不足30%，投资类资产占比远高于贷款，对小微企业等实体经济的支持力度有待加强，同时部分收益较高的非标投资风险隐患值得关注。二是通过互联网发放的小额贷款，具有额度低、客户分散、贷款用途难以监测等特点，对银行预防和处置欺诈风险、防控信息科技风险提出更高要求。三是需要关注微众、网商等网络银行24小时不间断运营模式可能带来的流动性错配风险。
2.差异化发展模式的考核机制
差异化的市场定位和发展战略是民营银行市场准人的重要筛选标准。从开业一年多来的实践看，在负债成本上升、优质资产缺乏、小微企业不良率攀升的背景下，民营银行特色化发展过程中面临生存压力。面对激烈竞争，民营银行在坚持特色发展定位方面面临挑战，部分业务偏离之前的市场定位，如吸揽居民存款有限、资金运用以投资类资产为主，非标资产规模较大等。需要建立必要的考核机制，引导民营银行“不忘初心”，坚持特色化发展战略，不走同质化竞争老路。
3.审慎监管指标和评级体系
在5家试点银行常态化运营背景下，为落实《促进民营银行发展的指导意见》中有关“加强事中、事后监督和风险排查，加强对重大风险的早期识别和预警”的要求，应充分考虑民营银行战略定位、差异化经营模式和风险特点，细化审慎监管指标体系和监管评级框架。
4.股东延伸监管措施
有股东接受监管的协议条款是允许民间资本发起设立民营银行的五项原则之一。实践中各家民营银行主要股东均按要求将接受延伸监管的承诺列人《发起人协议》和《公司章程》。当前应进一步明确对主要股东的延伸监管措施。一是强化信息披露要求，要求主要股东及时向监管部门报告重大事项，并按年度向监管部门报送组织架构、关联机构、公司治理、风险管理、关联交易等信息；二是明确主要股东违反承诺事项的监管措施，包括但不限于责令转让股权、限制股东权利等。
如果金融市场没有健全有效的退出机制，监管当局就很难在前端真正放宽市场准人，并将重点转向加强事中事后监管。没有实现设计好银行的退出机制是20世纪90年代我国台湾地区民营银行改革最重要的失误之一。
当前我国民营银行已进人常态化审批阶段，第二批12家银行已进人申请论证阶段，其中3家已获批筹建。《促进民营银行发展的指导意见》虽然要求地方政府与监管部门就民营银行市场退出建立协调机制，并提出不断完善金融机构市场退出机制，但在相关金融立法尚未出台的背景下，现阶段民营银行市场退出缺乏高位阶法律依据。
一是温州民商银行成立一年多来，大股东正泰集团董事长南存辉兼任银行董事长，可能带来大股东和银行利益冲突等内部治理问题。
同时民商银行9人董事会中仅有独立董事1人，难以充分履行《商业银行公司治理指引》赋予独立董事的各项职责。《商业银行公司治理指引》第22条规定，商业银行应单独或合并设立，如战略委员会、审计委员会、风险管理委员会、关联交易控制委员会、提名委员会、薪酬委员会等。第24条规定，各专门委员会负责人原则上不宜兼任。审计委员会、关联交易控制委员会、提名委员会、薪酬委员会原则上应当由独立董事担任负责人，其中审计委员会、关联交易控制委员会中独立董事应当占适当比例。仅有一名独立董事的民商银行客观上无法同时满足上述监管要求。二是高级管理层不稳定。个别银行高管变换频繁，说明民营银行的企业文化、经营理念仍需磨合。高管班子相对稳定，才能坚守战略定位，才能一张蓝图绘到底。办银行是打造“百年老店”，要从容一些，保持战略定力。不是“看谁跑得快”，而是“看谁跑得远”，实现长期稳健发展。三是主要股东风险自担机制的范围和条件各不相同，在《存款保险条例》出台后效力需要澄清。有承担剩余风险的制度安排是允许民间资本发起设立民营银行的重要前提，其实质是对主要股东赋予的超越有限责任之上的限制加重义务。5家试点银行的主要股东分别在《发起人协议》和《公司章程》中明确了风险自担的内涵。例如，华瑞银行自担风险承诺包括持续补充资本、对银行进行流动性救助、配合实施恢复和处置计划、在存款保险制度出台前，在出资额1倍范围内对50万元以下的小额储蓄存款进行赔付等。但该承诺附有条件，即存款保险出台后，按照届时有效的法律法规要求承担保证责任。金城银行的承诺更为严格，当金城银行以其自有资产承担责任后仍存在未清偿债务时，股东应当以其自有资产为天津金城银行对存款人及其他债权人的债务承担连带清偿责任，当股东的资产仍不足以追偿债务时则由股东的控股股东或/及实际控制人（受益人）以其财产承担连带清偿责任。上述承诺明确界定了股东两个层级无限连带责任的法律属性，但责任范围并不清晰。网商银行规定，在存款保险制度实施前，股东（或各股东的母公司或实际控制人）按照持股比例承担个人存款人的部分剩余风险，即对单户个人存款人在最高不超过人民币20万元的限额内先行赔付。在存款保险制度实施后，当网商银行出现资不抵债、面临破产的情况，按存款保险制度规定流程进行处置。
从提升监管公平性的角度，应当提升“风险自担”的立法层级，同时就其内涵与责任范围统一监管标准。
民间资本发起设立民营银行是金融领域供给侧结构性改革的重要内容。建议有关部门及时总结三年多来的试点经验，与时俱进完善法律制度和政策框架，创造更加公平、更有效率的市场竞争环境。
学界和市场普遍认为，要求主要股东承担剩余风险的制度安排在法律性质上属于无限连带责任，是我国独有的对民营银行股东的歧视性待遇。事实上这是一种误解：首先，风险自担机制从法律性质上属于限制加重义务，是对股份公司股东有限责任制度的修正，是在坚持银行股东有限责任基础地位的前提下，在银行处于危机状态下扩张主要股东责任界限的一种制度安排，意在通过主要股东自力承担风险和自力救济来维护单体银行稳定。其次，美国、日本、俄罗斯和我国台湾地区在银行法、金融控股公司法、信贷机构破产法等金融立法中都明确赋予控股股东追加资本、放弃红利、提供担保等加重义务，有国际经验可资借鉴。最后，银监会近年出台的《商业银行资本管理办法》（试行）和《商业银行公司治理指引》都赋予主要股东持续注资、提供流动性救助等义务，这种加重义务普遍适用于所有持股5%以上的主要股东，不论其资本属性。对民营银行主要股东而言，这是一种平等而非歧视性待遇。
表5 部分国家（地区）对控股股东“限制加重”义务的法律规定
续表
考虑到银监会现有规定属于部门规章，立法层级较低，为从源头上抑制民营银行主要发起人股东的道德风险和负外部性，真正落实“风险自担机制”，建议借鉴国外金融立法经验，在修改后的《商业银行法》中增加股东加重义务的概括规定，同时在公司法中规定银行等特殊类型公司股东特殊义务的概括条款，保证公司法与商业银行法适用衔接。同时在《存款保险公司条例》中规定具体操作内容，以此有效衔接商业银行危机自救机制和存款保险制度。
一是在坚持技术可靠、风险与行业影响可控、实名认证、交叉复核的前提下，适时推进包括新设民营银行在内的银行业金融机构远程开立全功能I类账户试点，为互联网银行模式的落地奠定基础。操作中可以考虑先对特定地区、特定类别客户试点，按不同识别方式，分权限开立个人账户。同时通过增加身份识别的步骤，逐步提升账户权限。二是修改《中国银监会市场准人工作实施细则（试行）》，取消现行对民营银行“一行一店”的歧视性限制规定。三是尽快修订现行《同业拆借管理办法》和《全国银行间债券市场金融债发行管理办法》，为新设民营银行进人同业拆借市场开展流动性管理和通过发行金融债获得资金来源提供便利，逐步缓解民营银行负债来源单一的问题。四是明确新设民营银行加人存款保险的条件。应吸取20世纪90年代放开民间资本设立城市信用社、农村金融服务社和合作基金会无序扩张、违规经营乃至引发倒闭风潮的教训，注意防止“一放就乱”“一哄而起”。为有效防范道德风险，避免民营银行“风险自担”原则落空，建议银监会与人民银行加强协调，对新设民营银行设置为期2年的过渡期，待新设民营银行建立起独立商业信用，主要监管指标达标后再批准其加人存款保险制度，并根据实际风险程度缴纳存款保险费。
一是加强对民营银行公司治理的监督。总结试点经验，对接《存款保险条例》及其实施细则的相关规定，尽快统一主要股东“风险自担”的范围与内涵。注重对民营银行股权结构的指导，推动形成适度集中的股权结构。加强股东行为监管，适时评估承诺履行情况，强化股东约束。按照各治理主体独立运作、有效制衡、相互合作、协调运作的原则，推动健全民营银行公司治理机制。二是完善审慎监管工具。建议选取民营银行资本充足率、流动性、杠杆率、拨备覆盖率、拨贷比等关键监管指标，设置更加审慎的量化触发标准，区分监管值（监管底线）、触发值（预警值）、关注值三个层次，一旦达到触发值，迅速启动风险对冲、流动性救助和资本补充、机构重组等监管措施，有效控制各类风险。同时要求民营银行管理层针对不同的指标值区间制定相应的风险应对措施，并结合经营中的特殊风险制定专门的风险管控措施。例如，网商银行、微众银行要针对24小时不间断运营的特征，更加注重科技信息风险和资金期限错配风险的管理，并尝试开展对民营银行的监管评级工作。三是探索民营银行牌照动态考核、分级管理制度。按照激励相容的原则，对民营银行选定的经营模式设立定性和定量相结合的考核标准体系，确保其市场准人环节承诺的差异化市场定位和发展战略在持续经营过程中得到落实。在此基础上，允许达到一定经营年限（如3年以上），形成独立商业信用的民营银行在符合监管部门事先确定的标准基础上（包括但不限于经营状况、财务状况、风险状况、履行社会责任等指标），向上申领高等级牌照；同时对持续未达到监管要求的民营银行则采取限制其业务范围和经营品种等惩罚性措施。四是督促各民营银行注册地银监局配备充足合理的监管资源，以此确保差异化监管框架落地，真正实现民营银行有人管、管得住。具体而言，首先以主监管员为核心形成专门的监管团队，并提供必要的专业支持；其次不定期对民营银行董事、高管开展监管会谈，指出其经营问题和主要风险；再次定期跟踪量化触发监管指标，严格落实相应监管举措；最后适时开展年度监管评级和全面现场检查，提升监管针对性。五是总结监管实践，加强制度顶层设计，尽快制定《民营银行监管指导意见》。
基于公平执法、平等适用的考虑，民营银行市场退出行为应纳人统一的银行业金融机构市场退出法律予以规范。建议银监会会同相关部委加快推进银行业金融机构市场退出制度立法，一是建立健全撤销、并购、重组、破产等风险处置机制，明确存款保险制度下民营银行退出市场的路径选择；二是结合我国金融监管架构的调整与完善，明确民营银行市场退出的主导者；三是明确民营银行风险自担原则、恢复和处置计划在市场退出过程中的落实方式。以此真正实现常态化的有进有出，优胜劣汰，为包括民营银行在内的银行业供给侧结构性改革切实托底。可以将民营银行市场退出纳人存款保险制度框架，按照“识别—接管—处置—退出”的过程建立自身的退出机制：当民营银行出现问题并被识别后，首先应努力通过重组的模式处置民营银行风险，避免过高的处置成本和处置风险；其次如果问题民营银行在短期内难以找到接管人，则启动过桥银行模式，在规定时间内继续寻找接管人；最后确定问题民营银行在市场内无法找到接管人时，再启动直接偿付模式，对问题银行进行破产清算，偿付相关债务，使问题民营银行完全退出市场。同时，建议适时组织外部专家对民营银行试点情况开展第三方评估，以回应民间资本诉求，进一步改善监管政策环境，促进民营银行健康发展。
颜苏
银行理财产品的销售过程，是一个信息沟通的过程。银行理财产品
本身，实际上是一系列信息和数据的组合。而要加强消费者的保护，必须加强对消费者知情权的保护，强化银行信息披露的义务。与隐私权、救济权等权利相比，知情权具有更重要的地位，尤其是在销售阶段，保护知情权是为了保证消费者作出正确选择，使消费者的利益最大化。多年来，国际金融监管组织对金融产品的信息披露规则极其重视，究其原因，在于消费者知情权保护的意义重大。2013年，巴塞尔银行监管委员会联合国际证券监管联合会和国际保险监管联合会，针对集合投资产品的信息披露要求提出建议，信息披露的标准和规则，尤其是销售阶段的信息披露，是促进金融消费者保护的重要监管工具，可以增强金融产品和市场的透明度。完善的信息披露机制，可以有助于减少存在于产品发售者和消费者之间的信息不对称，可以使消费者更好地作出知情决策。
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而欧盟等国家和地区，也陆续提出了金融产品信息披露的规范和法律法规。
我国银行监管机构，对消费者知情权保护和银行理财产品的信息披露同样十分重视，中国银行业监督管理委员会（以下简称中国银监会）为规范银行理财业务的发展，2005年相继出台了《商业银行个人理财业务管理暂行办法》《商业银行个人理财业务风险管理指引》，2011年出台《商业银行理财产品销售管理办法》（以下简称《销售管理办法》）。其中，诸多规定着眼于保护消费者的利益，规范和改进商业银行的信息披露。但是在实际中，还是出现大量因信息披露规则的不完善，而导致消费者与商业银行对簿公堂的诉讼案件。究其原因，是因为银行在销售理财产品的过程中，信息披露存在严重缺陷，这已经成为阻碍银行理财产品市场发展的重要原因。
目前，商业银行理财产品信息披露的实践和立法，都不够完善。实践中商业银行在销售理财产品时，常常发生误导性的披露，披露内容不真实，披露的模式不统一，造成消费者在获取信息和使用信息时存在障碍，以至在实践中，信息披露无法发挥作用，没有起到保住消费者选择产品，提供依据的功能。
目前，商业银行在理财产品的信息披露中，存在诸如专业术语难以理解、披露内容庞杂和披露格式不统一等问题，消费者无法获得相应的信息。即使获得部分信息，也可能无法作出判断。过于深奥的专业名词，对一般的消费者而言，无法获知其准确含义。以年化收益率为例，没有多少消费者能够理解其真实含义，多数人甚至将其直接与年利息的概念直接等同，岂不知，在商业银行普遍采取资金池操作的模式下，对于非保障收益的理财产品，年化收益率仅仅是消费者可能获得的最大收益率而已。
实践中普遍存在没有统一的披露格式，商业银行根据自身习惯采取不同的披露格式。没有统一的披露格式，消费者根本无法对获知的信息进行对比，没有可比性的信息，对于消费者的决策，几乎没有价值，消费者获取的仅仅是冰冷的毫无意义的数据而已。以银行理财产品的风险披露格式为例，风险是所有消费者在购买银行理财产品时的重点考虑因素，但是对于这一重要的信息，各家银行的实际做法，却是大相径庭。甚至是同一个银行的不同产品之间，采用的风险分级也不同。
有的银行采取★多少来表示风险，★越多代表风险等级越高，如表1所示：
表 1
而有的银行采取ABCD四档的分类，来表示风险等级，如表2所示：
表 2
从以上两种风险等级的表示方式来看，这两种表述的风险级别，根本无从进行比较。试想如果消费者同时面对选择不同银行标为★★★和C的两款理财产品，根本无法分辨各自代表的风险程度。
实践中产生的乱象，根源在于现有法律法规不完善。银监会出台大量规范的初衷，目的在于规范银行理财产品的健康发展。但是规定中存在的制度性的缺陷，导致银行理财产品信息披露存在大量的问题，在实践中没有发挥应有的作用。
1.传统信息披露原则无法适应需求
金融机构向消费者，全面、充分、准确地披露非误导的信息是金融机构应该遵循的法定义务，也是信息披露的基本原则。
多年以来，我国法律法规中都遵循了这一原则，《销售管理办法》也不例外。但是这些看来绝对正确的标准，在现实世界中，却不能完全发挥作用。信息披露的目的，在于为消费者提供选择购买理财产品时所需要的具体信息和数据，消费者要根据获得的信息，来挑选产品，作出决定。而在实践中，消费者不仅要决定是否购买一款产品，还要决定具体买哪家的产品，由此必然带来选择的困惑。设计产品信息披露的目的，可以概括为以下两点：第一，向消费者提供必要信息，供其作出知情决策（informed decision），确定是否购买产品；第二，促进产品间进行比较，鼓励消费者在产品间进行挑选，促进产品竞争。
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简言之，信息披露的功能包括两点：知情和比较。而在两者之间，比较更加重要。只有能够比较，才能让消费者作出合理的选择。传统上信息披露的重点，是基于消费者知情的需求，更多地强调需要消费者了解产品的基本情况，却忽略了不同产品之间的比较，忽视了消费者进行决策的具体过程；而比较是在知情的基础上，方便消费者在购买产品时进行选择，进而作出决定。没有一个消费者在进行决策的时候，缺少比较的过程，真实的产品销售，必然是消费者进行比较的过程。因此，无法进行比较的信息，实际价值大打折扣，消费者还是一头雾水，无从选择。然而遗憾的是，由于法律法规缺乏相应规范，我国目前银行理财产品的信息披露，忽视了信息比较的功能，阻碍了消费者进行比较，也一定程度上限制了市场优胜劣汰功能的发挥。
2.关键信息规定在法律法规中缺失
无论信息披露的原则如何确定，最终目的是将消费作出决策最需要的信息，提供给消费者。而任何一款银行理财产品都拥有大量的信息，但是在所有的信息中，只有最关键的信息，是决定消费者选择的依据。然而如前文所述，我国目前法律法规中，并没有重点关注关键信息的披露。根据《销售管理办法》第13条的规定，理财产品宣传销售文本应当全面、客观反映理财产品的重要特性和与产品有关的重要事实，语言表述应当真实、准确和清晰。但是，对于何为理财产品的重要特性和重要事实，并没有进一步明确的规定，需要各商业银行决定。有的银行的产品说明书，分为特别提示和基本信息。特别提示包括风险和收益情况，对最不利情况进行说明，还包括了产品的风险评级、流动性评级和适合客户类别。虽然已经具备了一定的关键信息披露的雏形，但是还需要进一步的改进。实践中，如何落实理财产品的重要特性和重要事实的披露，成为保护消费者知情权的关键。反映理财产品重要特性和重要事实的信息，将是消费者进行挑选不同产品的重点，是消费者作出决定的最重要依据。正如欧盟经过研究认为，许多国家现有的金融产品信息披露体系存在问题，现有体系更多关心如何使得发售者免除自身的法律风险，而不是为消费者提供有效的信息。 [5]
目前我国的金融体制，已经更多地与国际接轨，银行理财产品业务的发展，本身就是借鉴国际经验的探索。为促进金融产品信息披露规则的改进，许多国际组织和国家，已提出信息披露的标准化原则。同时，重点通过开发和完善关键信息的标准化披露，达成信息披露标准化的目的。
在金融产品信息披露方面，有关国际组织和国家，已进行了大量的研究和总结，很多国家和地区已经进行了相关的立法。巴塞尔委员会认为，不同金融产品之间，应该采取相同的信息披露范围和模式，便于消费者进行产品比较。应该采用平实的语言，增强金融产品信息的可理解性。 [6] 012年，欧盟出台的《投资产品关键信息披露监管指引建议稿》，其目的在于方便消费者了解投资产品的关键信息和风险，并且可以比较不同产品之间的特点。尽量使信息披露更加标准化，使消费者可以获得关键信息。 [7] 英国金融服务局（FSA）对信息披露标准化进行了长期的研究，认为信息披露应该遵循标准化原则。简单和标准格式的信息披露能够帮助消费者比较不同金融机构之间的产品。这种比较能够使消费者获得符合其需要的产品，也能够促进金融机构在透明的原则下进行竞争。 [8] 并且形成了一系列的实践成果，以抵押贷款领域为例，包括消费者抵押贷款信息披露文件（Consumers and mortgage disclosure documentation）、抵押贷款标准化初始披露文件（Standard Mortgage Initial Disclosure Document，IDD）、标准化抵押贷款负担能力宣传册（Standard Mortgage Affordability Leaflet）、抵押贷款标准化关键信息说明（Standard Mortgage Key Facts Illustration，KFI）。美国联邦储备委员会理事会总结了不同金融产品的信息披露标准化的经验和做法。根据有关信用卡的测试表明，标准化可以帮助消费者理解信息披露的内容。在现实中，可以将金融产品信息，用一种更加标准的方式和概念来披露，采取这种方式可以有助消费者对金融产品信息的理解。 [9]
通过对不同国家和国际组织经验的考察，可以总结出两条有益的经验：一是信息披露的标准化；二是关键信息披露，通过关键信息披露的标准化，来落实信息披露的标准化原则。实际上，标准化的目的是可比性，要求标准化的过程中，需要通过适当性和可读性，来达成可比性。因为即使格式一致，但是文字晦涩难懂，也无法进行比较。适当性是因为消费者不可能将全部信息一一比较，只能是对最重要的内容进行比较，因此应该防止重要信息淹没在大量无关紧要的信息中。也正因为以上的原因，需要将标准化固定在一个可实行的范围中，由此产生了关键信息披露，要求对消费者最重要、需要进行比较的最关键的信息按照规范、标准化的格式进行披露。可以说，信息披露的标准化原则是总的原则，而关键信息披露就是落实这一原则的途径。
标准化原则是促进金融产品按照同样的规范进行信息披露，促进相互之间进行比较，进而促使消费者作出正确决策的有效方法。要求金融产品的信息披露标准化，必须明确标准化所具有的内涵。总结和研究各国的经验，可以将标准化的内涵分为以下三个方面：可比性、可读性和适当性。
1.可比性。所谓可比性，是要求金融产品之间具备基本统一的披露规范，使得消费者可以在不同产品之间进行比较。许多国家和国际组织，对信息披露的可比性都有规定。例如，澳大利亚的金融产品信息披露规则规定：及时、相关和完整、促进对产品的理解、促进产品间的比较、重点表述重要信息和充分考虑消费者的需求。 [10] 经济合作组织提出的有关《金融消费者保护原则》中，所有的金融信息都应该准确、真实、可理解和非误导性。应该尽最大可能，采用销售前的格式化信息披露，以利于相同类型的产品之间的比较。 [11] 巴塞尔委员会认为，完善的信息披露应该促进产品间的对比，使得消费者在不同产品中间，更容易选择符合自己需求的产品。尤其当产品非常近似，不一致的信息披露规则可能给包括保护消费者在内的监管目标带来风险。 [12] 为达成金融产品所披露信息的可比性，需要更多的格式规范，需要更多的规则来统一同类金融产品的信息规范的途径、格式、内容。消费者获得统一格式的信息披露文件，必然会带来进行比较的便利性和可行性。
2.可读性。所谓可读性，是指所披露的信息，应该考虑大多数消费者的理解和接受程度，能够被消费者所理解。金融产品设计比较复杂，即使是专业人士也很难判断其蕴藏多少潜在风险。大多数消费者欠缺金融知识，很难真正了解复杂和高深的金融术语。而为了逻辑严密，又很可能出现用一个术语去解释另外一个术语的情况，造成的结果就是消费者无法理解具体含义。为了达到可读性的目的，采用的表达方式不仅要能够准确地反映专业含义，同时要使得即使是没有经验的消费者也能够理解其含义。巴塞尔委员会提出，销售信息披露文件应该是明确、公平、非误导的，以平实的语言表达，使得消费者能够理解。 [13] 金融服务和产品是非常复杂的领域，对于一些金融领域的专家，有些数据非常有价值，但是对于普通的消费者，这些数据可能是无法理解的，对其作出决定没有什么价值。信息披露的文字，在兼顾含义准确，逻辑严密的前提下，必须考虑消费者的接受和理解程度，应该将目标着眼于消费者的可理解性。因为无法被消费者所理解的信息，无论其披露的内容如何真实，如何全面，最终的效果都是不尽如人意。
3.适当性。所谓适当性，主要是指信息的数量和范围应该适当，应该将最受消费者关心，对决策最具意义的关键信息，重点披露给消费者。银行所披露的信息的重要性，对于消费者应该有所区分，总有一些信息具有决定性的意义。英国金融服务局（FSA）根据信息重要性，将向消费者披露的信息分为三类：最重要的信息、次重要的信息和非重要信息。
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重要性不同的信息，对于消费者作出决策的影响自然不同，消费者所需要的程度也不同。有学者指出：“披露核心信息的基本考虑在于，虽然银行向消费者披露了产品或服务的所有方面，包括产品的特点、风险、条件等，但不强调消费者作出决策最需要的信息，或者说把消费者作出决策最需要的信息淹没在产品或服务的各种重要或非重要、有意义或无意义的信息中，许多消费者照样会将银行披露的信息束之高阁。”
如何落实标准化的原则，关键在于将产品的关键信息和重要事实反映在信息披露中，消费者比较金融产品的信息，重点也是比较能反映产品主要特征的信息。标准化应该集中在最反映特性、最受消费者关心的信息方面。这就是国际上比较通行的关键信息披露的做法。
1.关键信息披露的价值
基于金融产品关键信息的重要作用，众多国际组织和国家，在自身的研究或者立法中，都赋予关键信息披露足够的重视。经济合作组织提出的有关《金融消费者保护原则》中，其中第4条涉及信息披露和透明度。该原则认为，金融服务提供，应该向消费者提供关键信息，使消费者了解产品的基本优势、风险和条款。应该提供有关金融产品的实质性方面（material aspects）的信息。 [15] 为解决重要事项披露的具体方式问题，有学者提出了一个解决方法，即采用关键事实说明（Key Facts Statement），以简单平实的语言提供所有金融服务和产品的关键条款和条件。关键事实声明的要求可以由行业协会制定，并建议金融机构使用。该文件需要使用平实的语言，在一页或两页纸的篇幅内概括金融合同的主要条款。 [16] 英国早已开始实行“重要事实文件”（Key Features Documents，下称KFD）的制度，重要事实文件（KFD）在销售产品前提供。欧盟2012年发布《投资产品关键信信文件监管指引建议稿》，这份监管指引建议稿目的在于尽量使信息披露更加标准化，使消费者可以获得关键信息。 [17] 让零售投资者了解投资产品的关键信息和风险，并且可以比较不同产品之间的特点。 [18]
2.关键信息披露的内容
一般情况下，消费者最关心三个问题：付出成本、获得收益、可能损失。对一款具体的金融产品而言，这些关键信息主要应包括产品性质、收益（利息）和支出（费用）。巴塞尔委员会认为，集合投资产品的信息披露，应该包括产品关键信息，以精准的书面语言表达风险、优势和其他特征。 [19] 巴塞尔委员会提出，应该考虑要求销售信息披露文件提供关键信息，包括成本、风险、收益以及其他特征。销售信息披露文件应该精确，并且列明产品的关键信息，也包括其他需要的信息。其中不能包括垃圾信息（exhaustive information）。 [20] 英国金融服务局（FSA）于2000年对金融机构的重要事实文件进行梳理分析，所有的重要事实文件必须包括描述产品的关键标题、风险、消费者的承诺、费用。在金融机构向消费者出售产品时，必须向消费者提供重要事实文件。 [21] 重要事实文件规定了一系列的信息，包括产品目标，风险因素，收费和费用，未来受益的范例或者阐释，收费的效果影响。
通过分析我国目前实践和立法中存在的问题，结合国际经验的思考，我国应改进目前的银行理财产品的信息披露立法规则，采纳标准化和关键信息的做法。
在确保真实有效全面的基础上，遵循标准化原则，围绕关键信息，统一格式和范围，促进不同金融产品之间的比较。中国银监会可以通过修改规章，确立信息披露的标准化原则。可以考虑将产品信息披露，划分为两个部分：一是关键信息；二是基本信息。标准化不能是全部信息的标准化，各银行产品之间要竞争，必须有各自的特色，否则同质化的竞争，最后就只剩下了价格的竞争，不利于整体的发展。但是要让各个产品之间能够进行比较，必须要有比较的基础，将需要比较的信息，限定在一定的范围之内，同类型的产品，要将进行比较的内容进行统一。不同产品之间，可以有不同的关键信息。关键信息披露文件，应该完全标准化，不允许增加，不允许私自改变。如果消费者感兴趣，或者要了解更多信息，才需要进一步去查阅各个销售文件的内容。而基本信息，应该具有最低限度的一致，各银行可以有自主权，可以更加详细，更加体现各自的风格。但是，同一家银行内部的这些销售文件，必须采用同样的格式。借鉴中国证券业监督管理委员会规范上市公司信息披露的一系列公司信息披露内容和格式准则，可以将一系列信息披露的内容、格式，用范本进行统一，确保不同银行的理财产品，都能够遵循同样的格式进行披露，建立起银行理财产品信息披露的规范。
监管规则应该将金融产品需要披露的关键信息予以明确，确定必须进行披露的内容。为同类金融产品，设置最低的关键信息披露标准。所谓最低程度的关键信息，应该是社会上绝大多数消费者，在选择金融产品时，所需要的信息。同时，关键信息的披露必须以规范的模式来进行，这也是落实信息披露标准化原则的重点。因此，应该明确关键信息的披露范围，同时要规范关键信息披露的标准格式。例如，欧盟《投资产品关键信信文件监管指引建议稿》第二章详细规定了关键信息文章中的格式和内容。 [22] 我国可以通过在中国银监会公布的规章中，具体规范关键信息的披露形式，达成银行间关键信息披露的一致。另外，可考虑借鉴中国证券业监督管理委员会规范上市公司信息披露的做法，具体出台信息披露的指引和模板，规范关键信息披露。
强化银行理财产品的信息披露，是保护消费者的知情权的重要举措，对促进银行理财业务的健康发展，维护金融市场秩序，将起到至关重要的作用。我国银行业以往的实践所暴露出的种种问题亟待解决。通过借鉴国际经验，完善信息披露的标准化原则和加强关键信息的披露，必然会改进我国银行理财产品的信息披露的质量，也将会对消费者权利的保护发挥重要作用。
余德厚
程进飞
当前，“去杠杆”是金融领域的热门话题，并且是中央经济工作会议提出的2016年五大任务之一。杠杆指的是一种加乘效应，即一个因素变动时，另一个因素会以更大的幅度变动。“加杠杆”的重要方式就是借债，即债务融资。在“去杠杆”呼声日高的情况下，融资企业（包括地方各级政府融资平台）倾向于采用股权融资的方式进行外部融资。但对投资人而言，股权投资的风险高，难以保证到期获得收益，更有甚者本金都可能无法收回。为了满足融资企业“低杠杆”（低资产负债率）的要求，又迎合投资人获得定期收益并收回本金的需要，同时，又符合监管机构的要求，需要在投融资领域进行金融工具创新。
“名股实债”是指投资人参与融资企业增资或受让融资企业股东所持有的融资企业的股份，成为融资企业的股东，投资人在约定的投资期限内定期获得按预期收益率计算的收益，名为行权费、股权维持费等，投资到期后，融资企业或其股东或其他第三方对投资人持有的融资企业股份进行回购。在投资期限内，投资人仅是名义上的股东，定期获得固定收益，到期收回本金，不参与融资企业的管理决策，不享受融资企业的利润分红。
创新是金融行业发展的动力，在促进金融发展的过程中不断试图突破监管规定和法律限制，甚至游走于法律的边缘。“名股实债”作为一项金融工具创新，不可避免地存在认识分歧。
实质重于形式是会计信息质量要求的重要方面，要求企业应当按照交易或者事项的经济实质进行会计确认、计量和报告，而不仅仅以交易的法律形式为依据。同时，税法中的实质课税原则要求应当根据客观事实确定是否符合课税条件，并根据纳税人的真实负担能力决定纳税人的税负，而不能仅考虑相关外观和形式。因此，可以从会计和税务的角度对“名股实债”进行分析。
2013年国家税务总局《关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》（2013年第41号）对企业混合性投资业务作出规定，混合性投资业务是指兼具权益性投资和债权性投资双重特征的投资业务，并满足以下五个条件：（1）被投资企业接受投资后，需要按投资合同或协议约定的利率定期支付利息（或定期支付保底利息、固定利润、固定股息，下同）；（2）有明确的投资期限或特定的投资条件，并在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业需要赎回投资或偿还本金；（3）投资企业对被投资企业净资产不拥有所有权；（4）投资企业不具有选举权和被选举权；（5）投资企业不参与被投资企业日常的生产经营活动。可见，国家税务总局所界定的混合性投资业务本质上就是“名股实债”。关于混合性投资的企业所得税处理，国家税务总局规定“（1）对于被投资企业支付的利息，投资企业应于被投资企业应付利息的日期，确认收人的实现并计人当期应纳税所得额；被投资企业应于应付利息的日期，确认利息支出，并按税法和国家税务总局《关于企业所得税若干问题的公告》（2011年第34号）第1条的规定，进行税前扣除。（2）对于被投资企业赎回的投资，投资双方应于赎回时将赎价与投资成本之间的差额确认为债务重组损益，分别计人当期应纳税所得额”。根据上述规定，国家税务总局认定混合性投资归属于债权投资业务，并要求按照债权投资业务进行企业所得税处理。
“名股实债”具备股权投资的形式要素，融资企业通过增资吸纳投资人成为新股东，或者投资人通过受让融资企业的股东所持有的股权成为新股东。但与通常意义上的股权投资不同，股权投资的收益主要来自企业利润分配，是不确定的，“名股实债”下的投资人却追求固定收益。因此，对“名股实债”下的投资人获得的固定收益进行法律上的分析能更清晰地了解“名股实债”。
1.“名股实债”的本质是保证投资人的最低收益
1990年最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第1款、第2款规定：“（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效……（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效……”因此，在很长时间内，约定固定收益类的财务型投资被视为“明为联营，实为借贷”而被认定为无效。直至2012年最高人民法院通过海富公司案
确立两条规则：一是投资人的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了融资企业的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益；二是融资企业的股东向投资人的补偿承诺不违反法律法规的禁止性规定，即目标公司的股东可以向投资人进行保底承诺。而在2014年，中国国际贸易仲裁委员会裁决投资人与融资企业签订的因约定业绩目标未达成，由融资企业按固定的比例对投资人进行补偿的约定有效。
但尚未见到支持该种观点的法院判决。因此，如由融资企业以外的第三方向投资人支付固定收益，已获得司法判例的认可；但如由融资企业向投资人支付固定收益，且其法律效力尚有争议。
2.“名股实债”中固定收益的支付与固定股利政策有本质区别
利润分配是企业按照法律、法规及企业章程的规定，在兼顾股东与债权人等其他利益相关者的利益关系基础上，将实现的利润在企业与股东之间、股东之间进行分配。其中向股东分配股利是利润分配的重要方面。固定股利政策是将每年发放的股利固定在某一相对稳定的水平上并在较长的时期内不变。
股东每年获取固定的股利额，与“名股实债”中投资人每年获得固定收益具有形式上的相似性。如果“名股实债”中固定收益的支付可以视为固定股利支付，那就为认定“名股实债”属于股权投资扫清了障碍。但遗憾的是，二者之间有本质区别，理由如下：
（1）固定股利政策与“名股实债”的本意不符
创设“名股实债”的本意，在投资人而言，投资需要获得稳定的收益，且具有可靠的退出保障机制，通过投资获得股权不是目的，规避监管或者说获得税收优惠更为重要；对融资企业而言，融资的目的仅仅是解决资金缺口，而不是引人新的股东，同时，投资人也不能因获得股权而影响融资企业的日常经营，也不能对企业利润及剩余财产享有权利。但采取固定股利支付则意味着投资人进行股权投资，对于股利分配需要召开股东大会，投资到期后被投资企业对股权进行回购的，同样需要召开股东大会，并履行减资手续。因此，不管是对投资人还是融资企业而言，均不能达到各自的目的。
（2）固定股利政策与“名股实债”的适用情况不同
虽然固定股利支付政策是公司每股每年支付固定的股利，但支付股利的前提是公司有可分配利润，因此固定股利政策一般适用于成熟的、生产能力扩张的需求减少、盈利充分并且获利能力比较稳定的企业，从企业发展的生命周期来考虑，稳定增长期的企业可用稳定增长股利政策，成熟期的企业可借鉴固定股利政策。而对那些规模比较小，处于成长期，投资机会比较丰富，资金需求量相对较大的公司来说，这种股利分配政策并不适合。而恰恰相反，“名股实债”中的融资企业一般为刚刚成立的企业或资金需求量大，生产规模扩张，但利润与现金流增长需要长时间才能显现的企业，这种企业在短时期内需要大规模的内部和外部融资，可能因没有足够的企业利润向股东分配股利。
最高人民法院对范安禄与北方国际信托股份有限公司、云创（天津）投资有限公司等股权转让纠纷申请再审一案所作的民事裁定书
，是现在通过公开渠道可以查询到的司法机关对“名股实债”性质的最新、最权威的分析。该案的基本事实如下：
2012年6月11日，北方国际信托股份有限公司（以下简称北方信托公司）作为受托人与委托人天津滨奥股权投资基金有限公司（以下简称滨奥公司）签订《单一资金信托合同》，约定滨奥公司将14000万元人民币作为信托资金划款至北方信托公司指定账户，北方信托公司将信托资金用于向滨奥公司指定的企业禹丰投资控股有限责任公司（以下简称禹丰公司）进行股权投资。北方信托公司与禹丰公司、禹丰公司的股东云创（天津）投资有限公司（以下简称云创公司）及范安禄签订《增资人股协议》。2012年6月11日，北方信托公司作为甲方与乙方云创公司签订了《股权转让协议书》，协议写明，北方信托公司已将信托计划项下的信托资金14000万元用于向禹丰公司增资，相关增资手续已全部完成，现持有标的公司58.33%的股权。为保证北方信托公司及时对信托计划进行清退，乙方（云创公司）愿意受让甲方（北方信托公司）所持有的全部标的公司58.33%的股权并支付行权费（15.4%/年）及股权转让价款。
该案中，双方的主要分歧是北方信托公司的行为属于股权投资还是企业之间的借贷。最高人民法院的分析可以分为以下三个层次：
1.本案的案由应确定为股权转让纠纷
最高人民法院认为，基于增资的事实以及增资手续已经全部完成，北方信托公司持有禹丰公司股权，因此，本案是基于北方信托公司发起的信托计划，在北方信托公司以信托资金对禹丰公司增资人股、信托期限届满后，对信托资金进行清退而引发的股权转让纠纷。由于本案的案由确定为股权转让纠纷，因此可以推导出北方信托公司先前的投资行为应属于股权投资，不然也就不存在以后投资退出时的股权转让问题了。
2.股权投资的清退与借贷有本质区别
紧接着，最高人民法院论述，中国银监会《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》第15条第1款规定：“信托公司在管理私人股权投资信托计划时，可以通过股权上市、协议转让、被投资企业回购、股权分配等方式，实现投资退出。”北方信托公司依据信托计划进行股权投资和清退，在清退出资时采取协议出让股权的方式，符合相关规定。根据信托计划进行股权投资和清退与企业之间借贷并不相同。北方信托公司将案涉资金投人禹丰公司完成增资人股、登记为股东后，即应承担持股期间出资人的责任。而企业之间借贷，出借人只是借款人的债权人，并非股东，不承担出借款项期间借款人股东的责任。而且，在本案中，接受增资方为禹丰公司，受让股权方为云创公司，接受资金方和给付资金方并非同一主体，不能因股权转让事实认定北方信托公司与禹丰公司之间实质为企业之间借贷法律关系。
3.即便实质上认定为借贷关系，只要约定利率未违反相关规定，也属合法
最高人民法院认为，退一步而言，即使本案实质为企业之间借贷法律关系，但由于其约定的15.4%的行权费并不高于中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的4倍，故也不能认为出借人非法收取高息。上述“退一步而言”是裁定书原文，由于裁定书之前的论述已经明确北方信托公司属于股权投资，本无须再讨论是否属于借贷关系，最高人民法院通过“举重以明轻、举轻以名重”的推理方式，回答再审申请人关于对北方信托公司以信托的合法形式掩盖发放高利贷的非法目的的质疑。但最高人民法院的推理同时引发了另一个疑问，“名股实债”是可能被认定为借贷关系的，那么在符合何种条件的情况下应当认定“名股实债”实质为借贷？
通过以上分析，可以得出结论，对“名股实债”的性质认定应当区分情况。因“名股实债”具备股权投资的形式要素，投资完成后，投资人可以获得融资企业的股东身份，因此所谓“区分情况”就是区分固定收益的来源，即由谁承担向投资人支付固定收益的义务。
1.如支付固定收益的义务由融资企业的股东或其他第三方承担，“名股实债”应当认定为股权投资
如融资企业不承担支付固定收益的义务，而由融资企业的股东或其他第三方承担支付固定收益的义务，由于法律法规并不禁止企业的股东相互之间承诺并保证收益，更不禁止股份在股东之间转让、回购。正如范安禄与北方国际信托股份有限公司、云创（天津）投资有限公司等股权转让纠纷中一系列增资、取得股权、转让股权的操作，不违反《公司法》《合同法》的规定。
2.如支付固定收益的义务由融资企业承担，“名股实债”应当认定为债权投资，即应当认定为借贷
融资企业承担支付固定收益的义务的方式通常是，融资企业定期（每年）按照固定收益率向投资人支付收益，投资到期后按照投资人投人的本金金额回购投资人持有的融资企业股份，或者投资期内融资企业不向投资人支付收益，投资到期后融资企业按照事先约定的溢价率回购投资人持有的融资企业股份。现代企业制度中的资本保全原则，要求企业在利润分配中不能侵蚀资本，利润分配应该是对经营中资本增值额的分配，而不是对资本金的返还。按照资本保全原则，企业如果存在尚未弥补的亏损，应首先弥补亏损，再进行其他分配。
因此，不管企业是否有可分配利润，仍定期向投资人支付收益，违反了资本保全原则，且融资企业回购本企业股份应履行减资程序，而不得擅自回购本企业股份，否则违反《公司法》的规定。所以，如由融资企业承担支付固定收益的义务，则该投资将不再符合股权投资的特征，应当认定为借贷。
法律效力是对一项行为是否具有合法性的判断，即行为能否按照当事方的意愿产生法律拘束力。对“名股实债”性质的分析，最终的落脚点是判断“名股实债”是否具有法律效力。对于认定为股权投资的“名股实债”，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当赋予其法律效力。对于认定为借贷的“名股实债”，如投资人为自然人，自然人与法人、其他组织之间的借贷行为属于民间借贷的范畴，符合法律规定。需要特别分析的是，对于认定为借贷的“名股实债”，如投资人为企业，其法律效力如何判断。
对于企业之间借贷的法律效力，根据1996年中国人民银行《贷款通则》第61条“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”的规定，一般以违反金融监管为由而被认定为无效。2015年最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第1条第1款规定：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”第11条规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”因此，企业之间为生产、经营需要而订立的民间借贷合同法律效力的认定获得突破。但需要指出的是，对于不能从事贷款业务的金融机构，即除银行、信托公司之外的证券公司、基金公司、资产管理公司向融资企业借贷的行为是否有效呢？
最高人民法院原副院长奚晓明2013年9月在《当前商事审判中需要注意的几个法律适用问题》中指出，“对不具备金融从业资质的企业之间的资金拆借行为，应当区别认定不同借贷行为的性质与效力。对不具备从事金融业务资质，但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的，应当认定借款合同无效；对为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效”。
最高人民法院审判委员会专职委员杜万华对《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》进行解释说明时指出，“在我国，借贷市场主要由金融机构借贷和民间借贷组成。《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对民间借贷的界定体现出了民间借贷行为特有的本质和主体范围。从称谓的形式上明晰了与国家金融监管机构间的区别，也从借贷主体的适用范围上与金融机构进行了区分”。
同时，深圳市中级人民法院《关于民间借贷纠纷案件的裁判指引（试行）》对民间借贷的定义为“自然人之间，自然人与从事非金融业务的企业、其他组织之间，以及从事非金融业务的企业、其他组织相互之间借贷资金”。
综上，可以得出结论，即金融机构，无论是否经金融监管部门批准从事贷款业务，相互之间或向非金融企业的借贷均不是民间借贷行为。也就是说，未经金融监管部门批准从事贷款业务的金融机构不得向非金融企业进行借贷，否则不仅面临中国人民银行、中国银监会的行政处罚，且借贷行为可能被认定为无效。
综上所述，对于认定为借贷的“名股实债”，如投资人为非金融企业，且为生产、经营所需，则应认定为有效。否则，如投资人以放贷为主业，或者以放贷收益为主要利润来源的，则可能被认定为无效。如投资人为不具有贷款资格的金融企业，则应认定为无效。
“名股实债”兼具股权投资和债权投资的优点，既可以降低融资企业杠杆（资产负债率），投资人又可以获得固定收益。但与传统的股权投资不同，投资人作为股东不参与融资企业的管理决策，对融资企业的可分配利润没有分配的权利。因此，在操作中可能存在法律风险，产生如下法律纠纷。
获得股东身份是股权投资的重要标志，也是参与公司经营管理、获取投资收益的依据。出资或股权转让完成后，公司应修改公司章程，向股东签发出资证明书，将股东登记在股东名册中，并在工商行政管理部门登记。其中修改公司章程、向股东签发出资证明书，并将股东登记在股东名册中属于公司内部确认投资人股东身份的方式，但不能对抗公司股东以外的善意第三人；将变更后的股东身份、出资情况及公司章程在工商行政管理部门登记具有对抗第三人的法律效果。“名股实债”中，因投资人的目的并非获得融资企业的股份，而仅仅是获得固定收益，且融资企业的目的也不是引进投资人作为股东。因此，双方关于融资公司内部股东变更登记及工商行政管理部门登记均不太重视，如未及时进行登记，则埋下了发生股东确认及登记纠纷的隐患。
实际出资人又称隐名投资人，是指虽然投资人实际出资，但公司章程、股东名册、记名股票、出资证明书或证券结算登记机构和工商行政管理部门的登记材料等却显示他人为股东的一种投资方式。隐名投资出现的原因一般有规避法律规定、投资人不愿意公开信息、融资企业故意或过失未办理登记。在“名股实债”中，因投资人获得的固定收益与融资企业的经营状况没有必然关系，投资人也不参与融资企业的日常经营及决策。因此，投资人与融资企业在股东变更登记方面均不积极，虽然在增资协议或转让协议中明确投资人认购/受让融资企业的股份，且约定投资人占有的股权比例，但融资企业并不对增资、股权转让、新股东认购出资等行为变更公司章程并在工商行政管理部门作变更登记，也不向新股东出具出资证明书，股东名册及工商登记信息中仍保留原股东的名称及出资比例。
1.瑕疵股权转让纠纷
瑕疵股权，是指因出资者在履行出资义务、股权记载、登记程序等环节存在违法、违规或者违约等瑕疵因素导致权利本身存在缺陷的股权，也即瑕疵股权未具备或者未完全具备《公司法》有关股权取得的形式要件和实质要件。
其中一类典型的瑕疵股权就是虚假出资、出资不实及抽逃出资情况下的瑕疵股权。一方面，由于在“明股实债”投资中，投资人不参与融资企业的实际经营决策，也不按照出资比例分配收益，因此，在股权转让过程中怠于核实所受让股权的实际出资情况；另一方面，客观上存在部分地区工商行政管理缺位、股权转让方或融资企业守法诚信经营的观念淡薄、股权转让当事方真意认定难度大。以上两个方面的原因共同导致在“明股实债”中，瑕疵股权转让出现的可能性大，一旦出现纠纷，解决的难度将会很大。
2.未经审批、评估、进场交易转让国有股权纠纷
《企业国有产权转让管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）规定，国有股权转让的，需报经有关机关进行审批。同时，《暂行办法》第4条规定：“企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。国家法律、行政法规另有规定的，从其规定。”另外，国务院《国有资产评估管理办法》第3条规定：“国有资产占有单位（以下简称占有单位）有下列情形之一的，应当进行资产评估：（一）资产拍卖、转让……”同时，《暂行办法》第12条第1款规定：“按照本办法规定的批准程序，企业国有产权转让事项经批准或者决定后，转让方应当组织转让标的企业按照有关规定开展清产核资……”第13条第1款规定：“在清产核资和审计的基础上，转让方应当委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估。评估报告经核准或者备案后，作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。”根据上述规定，除非存在特殊规定，国有股权转让中，审批、评估及进场交易均按标准程序。审批、评估及场内交易均着眼于股权实际转让及防止国有资产流失，但这与“明股实债”的目的不符，因为在“明股实债”中，投资人并没有实际受让股权的意思，融资企业或转让方也没有实际转让股权的意思。于是，为了简便，在“明股实债”中，审批、评估及进场交易未严格执行，甚至被忽略，但这直接影响到股权转让合同的效力。一旦股权转让合同被确认无效，投资人期望得到的固定收益将没有合同依据。
综上所述，虽然投资人期望获得的是固定收益，且不参与融资企业的经营，但是仍然有必要取得形式上的权利凭证，这不仅仅是为了应对可能出现的纠纷，更是对投资人获得预期收益的一种保护。因为在投资内，融资企业或其股东不能按约定支付固定收益并回购股份，那么投资人所持有的股份将是实现收益的重要保障。同时，投资人在进行投资前的尽职调查时，不仅需要核实融资企业及其股东的经营情况、信用状况，还需要对所受让股份的出资情况及附在股份之上的权利限制进行详尽的调查，避免受让瑕疵股份给投资带来隐患。
“名股实债”作为一项金融工具创新，难以对其进行价值判断，其所起的作用完全取决于使用者的目的。当前，“去杠杆”已经上升到供给侧结构性改革的高度，“名股实债”之类的金融工具创新有广泛的市场，但为完成监管机构的要求而盲目推行“名股实债”“债转股”之类的措施，只是推迟了问题爆发的时间，积聚的不仅仅是其中的法律风险，更可能是席卷全社会的危机。
[1] Pei-Kang Chang， Agriculture and Industrialization ，Harvard University Press，1949，p.257.Lewis，W.Arthur， Economic Development with Unlimited Supplies of Labor ，The manchester school，February 1954.Hayami，Yujiro，and Vernon W.Ruttan， Agricultural Development ： A International Perspective ，Baltimore，Md/London：The Johns Hopkins Press，1971，p.309.
[2] 破窗效应（Broken windows theory）：又译作破窗理论，系犯罪学的理论，指在恶劣的情况发生的过程中，“第一扇破窗”常常是事情恶化的起点。See James Q.Wilson，George L.Kelling.Broken Windows：The police and neighborhood safety， The Atlantic ，Mar.1982。
[3] See Basel Committee on Banking Supervision， Point of Sale disclosure in the insurance ， banking and securities sectors ，August 2013，pp.5-6.
[4] See U.K.Financial Service Agency， The development of more effective product disclosure ，March 2003，p.8.
[5] See European Commission， Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on key ，March 2016，p.34.
[6] See Basel Committee on Banking Supervision， Point of Sale disclosure in the insurance ， banking and securities sectors ，August 2013，p.3.
[7] See European Commission， Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on key information documents for investment products ，March 2012，p.2.
[8] See U.K.Financial Service Agency， The development of more effective product disclosure ，March 2003，p.6.
[9] See Federal Reserve， Designing Disclosures to Inform Consumer Financial Decisionmaking ： Lessons Learned from Consumer Testing ，Federal Reserve Bulletin Vol.97，No.3，August 2011，pp.18-20.
[10] See Australia Securities & Investment Commission， Regulatory Guide168 - Disclosure ： Product Disclosure Statements （ and other disclosure obligations ），September 2010，p.4.
[11] See Organisation for Economic Co-operation and Development， G20 High - Level principles on fnancial consumer protection ，October 2011，p.6.
[12] See Basel Committee on Banking Supervision， Point of Sale disclosure in the insurance ， banking and securities sectors ，August 2013，pp.5-6.
[13] See Basel Committee on Banking Supervision， Point of Sale disclosure in the insurance ， banking and securities sectors ，August 2013，p.3.
[14] See U.K.Financial Service Agency， The development of more effective product disclosure ，March 2003，p.9.
[15] Organisation for Economic Co-operation and Development， G20 High - Level principles on fnancial consumer protection ，October 2011，p.6.
[16] Susan L.Rutledge， Consumer Protection and Financial Literacy Lessons from Nine Country Studies ，World Bank Policy Research Working Paper 5326，p.19.
[17] European Commission， Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on key information documents for investment products ，March 2012，p.2.
[18] European Commission， Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on key information documents for investment products ，March 2012，p.5.
[19] Basel Committee on Banking Supervision， Point of Sale disclosure in the insurance ， banking and securities sectors ，August 2013，p.3.
[20] Basel Committee on Banking Supervision， Point of Sale disclosure in the insurance ， banking and securities sectors ，August 2013，p.3.
[21] U.K.Financial Services Authority， Good and poor practices in Key Features Documents ，September 2007，p.5.
[22] European Commission， Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on key information documents for investment products ，March 2012，pp.21-27.