《互联网广告管理暂行办法》的出台背景、主要争议及影响

姚志伟

谢谢大会，谢谢教授，给我这个宝贵的发言机会，我今天汇报的题目是“《互联网广告管理暂行办法》的出台背景、主要争议及影响”。之所以汇报这个题目，是因为我之前在阿里巴巴从事过售后工作，我研究的主要方向就是网络广告法，我所服务的部门就是阿里巴巴的广告部门——阿里妈妈。正好在我工作期间，中国对广告法进行修订，并且制定了世界第一部针对互联网广告的监管办法，也就是《互联网广告管理暂行办法》。这个办法的形成过程非常艰难。刚刚前面各位大师都提到在这个时代，广告学界对广告都难以定义，但是我们法律怎么回答“什么是广告”这个问题？我们到底要在什么样的广告形式下进行监管？这是一个基本问题，在这个基本问题还很难确定的情况下，我们出台了这样的办法。

在这个办法制定的过程中，广告司充分发挥了立法的民主性和科学性，多次与各大互联网公司包括BAT、新浪、搜狐等国内主要的互联网企业进行了充分的探讨，我有幸参与了大部分讨论，也给出了一些意见，所以在这里我就自己参与的过程和经验，以一个法律人的角度，对这个办法，给各位做一些简单的介绍，不足之处请各位指正。

这个办法出台的背景当然是广告法的修订，我们国家的广告法是1994年制定的,2015年广告法修订草案三审通过,9月1号开始实施，按照我们国家立法的观念，这部广告法必然有配套法规，那么在互联网广告领域，其专门的配套法规就是《互联网广告管理暂行办法》。为什么要在互联网里面推行一个专门办法，那是因为互联网广告对广告法造成了很大的挑战。

第一个挑战是网络广告的海量性，这里列举两个数据说明一下。央视这个数据可能是一个估算，因为这是央视广告部给出的一个数据，央视广告的数据应该是一年1万条左右，而百度的数据，都是以亿为单位的，总共是有34亿次的广告物料，就是百度系统里面用来在前台展示的物料，后来变成了我们看到的广告。在这样的背景之下，我们的广告法包括修订的广告法，都有一个制度叫作广告审查，就是广告主在发布每条广告的时候，需要对广告内容的合法性进行审查，然而在网络广告的海量性下，传统的广告审查、事前的人工广告审查不可能完成也没有完成的可能性。

第二个挑战是新的广告主体的出现及其之间复杂的关系。我们传统广告法将广告主体分为广告主、广告经营者、广告发布者三类，但是，在新网络时代下，出现了新的网络广告主体，包括所谓的DSP、Ad Exchange、SSP、DMP等，并且网络广告主体之间有非常复杂的关系。总之，因为新的广告主体的出现，以及中间极其复杂的关系，使得传统广告法的三分法失效，根本无法应对这个挑战。

第三个挑战是信息与广告的区别。我注意到广告学界提出很多新的概念，并认为在互联网时代这个数字时代，广告和信息的界限越来越模糊了，对此，我也极为赞同。

这里我举个例子，在对新浪网的新闻网页进行浏览时，可以看到整个页面，左边是新浪的新闻，右边是一个独立的广告，在这个网页上，信息和广告是有区分的。当我点击了这个广告时就会进入苏宁的首页，那这些我们看到的信息已不是单纯的信息或是广告，界限已经模糊了。点击苏宁的首页上一个栏目后出现一个页面，这个页面叫作中介页或者集合页，这些信息是广告还是单纯的信息，已分不清了。当我们再点击进入详情页或者购买页面的时候，可以看到购买页面的下边是一个产品的介绍，这到底是信息还是广告，这都是非常模糊的。

前面讲了新的挑战，我这里简要介绍我所了解的《互联网广告管理暂行办法》的历史溯源。这个办法的制定超过5年的历程，数易其稿，因为确实挑战非常大。这个办法本来预计和广告法一样是在2015年9月1号生效的，但是这个办法最后生效是在2016年9月1号，其实还是受到了“魏则西事件”的影响。起草部门主要是广告司，参与起草部门有网信办、新闻出版署、中宣部，今天在座的很多大师都参与了，还有互联网企业的各大法务团队。在这里我觉得广告司做的工作真的不容易，我记得去年11月互联网企业在杭州开年会，因为有很多互联网企业法务部参与，于是广告司趁这个机会又开了一次研讨会，这次内部的研讨会内容范围不大，但开到晚上12点，我相信这在传统地方都很少有。

那么，主要的争议是什么？即对广告的界定。学界对广告的概念都争议不断，法律上必须给予区分。第一个是付费搜索结果。这个大家很熟悉，就是所谓的竞价排名，“魏则西事件”给全国大众都上了一课，这个是否纳入广告是个问题。第二个是商品详情页面。我们刚看到苏宁的购买页面，那上边的信息是否是广告。国外确实把这两种形式都作为广告，所以很多人问，为什么国外叫作广告，而中国不能叫作广告？但是从法律上看，中国和外国很不一样，中国有非常严格的广告法，可以这样说，世界有广告法的国家非常少，大概就俄罗斯、西班牙有。并且我们的广告法非常严格，比如我们要求广告主对广告内容进行事前审查，这个在我了解的范围内，没有其他国家做这种规定；又如我们有对于广告语言的监管办法；再如我们的《消费者权益保护法》规定了广告发布者在特殊情况下还要承担无过错责任，也就是说无论是否有过错都要承担责任。

那么，在这样的情况下，我们如果把上述两个形式都变成广告，纳入广告法的法律监管范围会怎样？第一是医药这种特殊品类的网上销售会受到影响，广告法规定了药品医疗器械和保健食品要发广告首先要经过行政机关的审批，并拿到广告批文。但工商部门对医药广告批文的态度是非常严谨的。当时，我们在讨论如果展示页面纳入广告的话会怎么样。我们在讲的是非处方药，这个药品的销售页面的信息非常简单。如果处方药的销售页面也出现广告的话，可能会造成更大的影响。根据广告法的规定，处方药广告只能出现在一些专业媒体上，也就是说，这意味着处方药无法在网上销售，但是以后可能会放开。如果真的放开，这个办法应该会成为一个难以逾越的障碍。

我们有专门的《广告语言文字监管暂行规定》，但大家不是特别关注。这个规定针对的是广告内容，要求不能单独使用汉语拼音，如果要用，必须要加中文的注释，并使用规范汉字，对网络语言的限制也是非常严格的。这规定对新兴事物——跨境电商产生很大的影响。因为跨境电商的网页会单独使用韩文、英文等外国文字。根据这个规定，这些网页会被视为广告页面，那跨境电商的成本会剧增，极大影响了产业的发展。一旦我们把这些定性为广告以后，会产生很大一笔广告费，这对企业将会是一个非常大的负担。但这个不仅是工商总局的问题，还会涉及其他部门，如果这个实行的话会导致整个互联网广告产业普遍加税，而互联网广告的收入也是互联网产业基础的收入之一，所以影响比较大。就现行规定来说，这两种广告形式确实都被纳入广告的范围，受到广告法的监管。

互联网信息服务提供者这个概念，是新广告法为了应对DSP、Ad Exchange、SSP、DMP等新的广告主体而提出的。总而言之，它相对于广告发布者的责任较小，只有在明知或应该知道广告违法的情况下有一个制止的义务。所以对企业而言，它们当然是希望自己的平台能够被归为互联网信息服务提供者而不是广告发布者。这两者并不容易区分，我们看看这个例子。这是我在百度上面输入“运动鞋”搜出来的页面，这个页面就是竞价排名，它是广告。依照传统的定义，即广告发布在某个媒介上，这个媒介就是广告发布者，如发布在报纸上，报纸就是广告发布者；发布在电视台，电视台就是广告发布者；那么发在百度上面，是不是意味百度就是一个广告发布者？如果百度是一个广告发布者，它能对海量的广告进行事先审查吗？它需要承担无过错的责任吗？这在当时具有很大的争议，在这种情况下，类似百度这样的平台是一个广告发布者，还是仅仅是一个互联网信息服务提供者？

当然我们最后做了这样一个界定，即能够核对广告内容、决定广告发布的才是广告发布者，否则就是互联网信息服务提供者。以百度为例，百度的竞价排名，它的广告内容包括广告的发布，都是它的用户——广告主通过百度后台发布的。就和我们在微信后台发朋友圈一样，百度对广告内容和广告发布形成没有决定权。在这个意义上，我个人认为百度不是广告发布者，而只是一个互联网信息服务提供者。

此外，比较有争议的还有广告版本是否可以灵活化，是不是必须在广告页面打出“广告”两个字，因为广告法要求把广告信息和非广告信息区分开来，如果定性是广告，必须要打出“广告”这两个字。其实美国对这样的区分是不做严格要求的，但在办法的制定过程中确实是有些摇摆，最终按照广告法的要求，还是必须标明“广告”两个字。

最后我主要谈一下这个办法出来后所产生的影响。首先，违规率大大下降，因为广告司在这个办法出台期间，经常强调互联网的广告违规率大大高于传统媒体的广告违规率，这个办法出台以后，违规率确实下降。大型的互联网广告包括BAT在内的广告合规性大大提高，这对消费者当然是好的。其次，对工商部门等监管者而言，面对许多新的广告主体以及海量的广告，其监管压力剧增，最后国家工商总局委托浙江省工商总局专门建立了国家互联网广告监测中心，以技术手段对全国范围内的互联网广告进行监管。还有一点是如果税务部门将付费搜索结果、详情页面等都纳入广告，那么互联网公司的税收负担一定会加重。

以上就是我简要介绍的内容，我作为一个外行也希望通过这次机会可以有幸加入广告问题的讨论中。 ugiCqKTIUMal+vly7AUoQnVDaje7bN6rBUVYg1Vpp619y6FLtj9DaGP/xqtmdEAd