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第二节
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罗尔斯在《正义论》中提出了适用于自由民主社会的正义两个原则，然而遗憾的是他没有把这两个原则在国际社会中贯彻到底。本书尝试在罗尔斯的基础上提出适用于国际社会的正义标准，并以这种标准来检查税收协定的正义性，首先检验的是理念部分，即税收协定的宗旨。
美国政治学家罗尔斯是正义理论研究的集大成者，他认为在民主制度下正义的本质含义是公平。罗尔斯视正义为社会机构或社会行为的一种德行，认为人类社会中的不平等决定了正义原则的价值。罗尔斯关心的是社会基本结构中权利义务安排的正义。正义原则的提出旨在建立一个公平分配公民的基本权利和义务，公平分配通过社会合作产生的利益和负担的社会制度。正义原则是在原始状态（original position）的“无知之幕”后被选择的。在“原始状态”中，没有人知道自己在社会中所处的地位，也没有人知道他先天的资质、能力、智力、体力等方面的运气，甚至也假定他们不知道自己持有何种善的观念或具有何种特殊的心理倾向。
关于如何在社会结构中实现平等和自由，西方民主传统的各种学说有着很大的分歧。洛克主张对于“现代自由”，如思想自由和良心自由、有关个人和财产的基本权利、法治等，给予更大的关注。而卢梭更重视所谓的“古典自由”，如平等的政治自由和公共生活等。罗尔斯所提出的正义原则调和了这两种传统主张，使基本社会机构得以实现自由和平等价值。具有道德人格的公民在受正义原则支配的社会机构中参与社会合作，公平地获取一定的利益。
这两条正义原则是
一是每个人都有平等的权利去拥有可以与别人的类似自由权并存的最广泛的自由权；二是在下面两种情况下社会和经济的不平等是被允许的，所有人必须有平等的机会取得这些职位，它们必须有助于社会中地位最不利者取得最大利益。
罗尔斯第一个关于平等自由的原则其实是康德所传承下来的。公平是一项合意，由“我们”与“他们”（指与我们意见不同的人）通过运用理性最终能够达成的合意。我们可以设想，在“无知之幕”的条件下，能够达成的合意只能是所有的人，无论在地位、出身、才能等方面的分配如何，都拥有平等的自由权。第二个原则强调了对社会经济地位不同的人差别对待的立场。我们之所以认为罗尔斯的正义论是公平的正义论，是因为其理论在强调社会成员享有平等的自由和权利外，还关心社会中受惠最少者的处境，要求社会经济利益的分配不能使那些受惠最少者的处境更加恶化。两条原则并非一项全新的创造，它们是对一些人们所熟知的直觉性原则的重新组织，从而使正义理念的阐述获得新的形态。
罗尔斯并没有简单地认为正义是平等或不平等，而是在不同的条件下来谈论平等和不平等的适用。关于社会制度的设计，在自由权的享有这个问题上，人们应拥有平等的自由权，这一点没有任何躲闪或谈判的余地。然而，公平性必须考虑弱者的利益。如果社会制度忽视了处于社会最底层的人群，那么该社会制度的设计不会是稳固、牢靠的，而为了社会的稳定发展必须重视位于金字塔结构的底部人群的权益的保障。如果这部分人在社会竞争的起始阶段就已经丧失了优势，那么社会有必要进行一定的干预和符合正义原则的调整。社会存在的目的不是为了让“富者恒富、穷者恒穷”，而是让所有的人有机会参与平等竞争。而为了达到这一点，有必要在有的时候让社会福利更多地向这部分人倾斜。
这种理论不仅说明了正义具有道德的含义，更重要的是它强调了正义在根本上是一个公平的概念。
公平的概念（如公平交易、公平谈判、公平游戏等之中的公平）涉及的是进行合作或者竞争的人们相互之间的权利问题。当自由的、相互之间没有权利隶属关系的人们参与共同活动时，他们需要决定参加该活动的利益获取和责任承担的规则。假如没有人觉得自己或者别人被占了便宜，或者被迫屈服于不合理的索取，那么该活动就是公平的。其实，每个人心中都有一杆公平之秤，即什么能构成对每个人都合理、合法的索求。所以罗尔斯所设计的在“无知之幕”下的状态是明智的设计，的确应当由自由的、没有受到权力干涉的人们来制定原则，它保证了一个真正的共同体存在的可能性。参与公平活动的人们彼此之间可以坦然相视，并通过参照公平原则来支持各自的立场。公平性允许共同体内的人们减少纷争，并使他们获得优雅的独立性和不断进步的可能，共同体也因此获得了持久不衰的凝聚力。
罗尔斯认为，如同其他的道德义务一样，公平参与意味着在某些情形下对自我利益的限制。在具体的情境中，公平参与义务常常会跨越个人的某些利益界限，强迫个人放弃一些好处。对限制自我利益的承认，它表现在公平的举动当中或者当一个人愿意做出某种补偿等，是参与者彼此认可的一种行为形式。正如承认苦难存在意味着要去帮助那些处于困苦之中的人，接受公平参与义务是认可他人是与自己有着相似利益和情感之人的标准之一。对他人痛苦的承认是同情心的表现；这种朴素的、自然的同情之心是其他一些道德行为的基础。同样的，某项共同活动的参与者接受公平规则是每个人认可其他人的期望和利益的反映。当追逐自我利益的理性个体被施以道德限制时，有关正义原则的问题就出现了。
一个人如果要恰如其分地表现出同情心需要健全的自尊心。在《正义论》中，罗尔斯把自尊定义为基本善，比权利、自由、机会、权力、收入和财富都更为重要。
在罗尔斯的理论中，一个人通过他的手段实现目的便能够获得自尊。而为了使公民能够实现自己的人生设计，需要保证社会制度对于权利和自由的分配是公平的。罗尔斯认为平等的权利和自由与自尊有着密切联系，而社会经济地位的不平等并不削弱人的自尊。“在一个正义的社会里自尊的基础不是人们的收入份额，而是被认可的基本权利和自由的分配。如果这种分配是平等的，每个人在社会的公共事务的讨论中就享有同样的、受到保障的资格。没有人在宪法对于平等权的保障之外寻求进一步的政治手段来维护这种资格。”
一旦丧失了自尊心，他们将无法对他人怀有同情之心，他们无法参与公平规则的制定过程也无法信任规则的公平性。而当公民都有了自尊心时，就能感知并欣赏公平的社会分配原则，从而促进社会合作和整合。
除了宏观层面，我们还关心自由在微观层面（也就是个体层面）与正义的关联性。法律秩序的最高原则是自由。自由权不仅是与其他权利并列的一种权利，如洛克的三大权利——生命、自由和财产，它还构成整个权利秩序的基本原则。自由在权利的概念框架中占据中心位置，它的地位与道德概念框架中道德自主性的地位相类似。为了强调这一点，康德将自由界定为每个人“出生时所伴随的权利”。他声称自由（不受另一个人选择的限制）可以与另一个人法律之下的自由共存，是属于每一个人的唯一的自然权利。
康德认为自由是唯一的天生的权利。每当一个人的平等自由被侵犯时，人类的尊严就受到了侵犯。在这种情形下，人们有义务建立起法律的正义秩序，确保每个人对于平等自由的权利。但是自由除非与平等相结合，否则就不能成为法律秩序的普适原则。更确切地说，平等不是一种与自由原则相并列的独立原则，而是承认每一个人的自由的前提。自由和平等不是需要彼此平衡的两个不同的原则；它们是同一个原则的两个相互关联的方面。封建时代的自由只是少数人的特权，康德的自由概念从一开始就与平等相联系，并成为每个人唯一的“出生权利”。
康德对于正义与自由的关系做了深刻论述。康德把权利（正义）定义为“任何一个行为，如果它本身是正确的，或者它依据的准则是正确的，那么，这个行为根据一条普遍法则，能够在行为上和每一个人的意志自由同时并存”
。由于正义追求的是不同意志之间高度协调的状态，意志本身又是自由的
，因此不同个体的意志的共存、和谐化状态是自由的普遍化，也可以说是普遍化的自由。
争取自由是个体的一种道德义务。在康德看来，对义务的觉察开启了人们对于人类自由和权利的规范概念的理解之门。启蒙就是人类从自我招致的不成熟中解脱出来。“自我招致的不成熟”是由对他人引导的过度依赖造成的。不成熟几乎成了人的“第二天性”，这种不成熟是人施加于自身的，是由于人的“懒惰和怯懦”而引起的，它并非自然障碍的产物。我们必须摆脱这种依赖状态，不断接近启蒙和解放，这是我们的义务，也是我们作为“人所具有的神圣权利”。
一般说来，自由是道德行为的必要前提。一个行为要具备道德上的价值，它必须基于行为者内在的自由意志。对于康德来说，道德意志的效力是无条件的。康德声称，世界上没有无条件的善，除了善的意志。道德、义务和善不是衡量自由意志是善或恶的外在标准，恰好相反，自由意志本身成了衡量一切道德、义务和善是真或假的内在绝对标准。
意志为自己的原则立法，并使自己遵守这些自我制定的原则。这就是康德的“自主”的概念。康德认为，道德自主性是人的理性的充分表现，也是自由的真正体现。不过，道德自主性还无法上升至道德“主权”的程度。康德强调了神圣意志——一种超越命令的意志——与受义务约束的道德意志之间的区别。在道德领域里，人既是自己法律的创制者，也是道德法律的臣民。
由于一个人的意志自由很容易构成对另一个人意志自由的侵害，为了实现互惠与和谐，便发展出对普遍性法规的需求，康德提出了“要只按照你同时也认为能成为普遍法则的准则去行动”这一绝对命令。合乎道德的行为的根据只应是对所有理性存在者都有效的普遍化标准。自由应该是所有人的自由。自由不等于随意行事，真正的自由是冲破不合理的限制，而不是取消一切限制。用孔子的话说就是随心所欲而不逾矩。
根据康德的哲学，获取真正意义上的自由是人生的首要任务，自由赋予人生以道德意义，使平凡的生活泛起理想主义的色彩。所谓真正意义上的自由，是指能与他人自由和谐共存的自由，这种自由具有建设性意义，提携社会与人生不断向新的高度升腾，而不是堕入自我与欲望的深渊。康德已经清晰地指出正义所具有的自由维度，只是在中国社会由于传统习俗的拘束，这一点还很少被人认识到。
在微观的层面上自由对每一个个体都极其重要，除了可以从道德层面加以论证，法国哲学家亨利·柏格森所倡导的生命哲学通过对生命存在直觉性的体认告诉我们自由的必要。柏格森认为，在深层自我的层次上，自由意味着自我的生长。自我是流动着的、不断生长变化的，它是心理状态相互渗透、融化而成的整体；自由程度的差异取决于各种意识状态相互渗透、融化的程度。
在社会中，自我经常与表层的、空间性的东西发生关系并形成表层意识。如果表层意识总是无法与自我整体融合，就会形成一个寄生自我，并不断侵犯基本自我，而在这种状态下自由是有限的。因此，深层自我是行为的起始原因，不受其他东西的支配。这说明深层自我是自由的。
生长变化着的自我需要不断受到教育和启发。灵魂会因吸收了外界的教育内容而茁壮生长，从而增大其自由度，因为能够做出自由决定的正是整个灵魂。我们的基本自我越活泼、越丰富，我们越能表现自己，我们的动作也越自由。自由意志的存在通过对深层自我的体验而被感知到。
在对自由的哲学阐释的基础上，我们能够更加清楚地理解人与人之间的平等。柏格森对深层的自由意志的阐述证明了个人意志的高度私人性、独特性和难以公共化的特质。意志的深层自由意味着个人的独特性，而个人的独特性意味着个性的内在尊严。自由意志是生命本真性的要求。每个个体的深层人格是独特的、不可通约的、高度私人性的，正是从这个意义上讲，才能够确立个人之间的真正平等。因此我们说，自由是平等存在的条件，而平等则是自由的社会表现。
一言以蔽之，罗尔斯的正义理论就是“正义即公平”。罗尔斯假定了一个“原初状态”来排除各种历史和现实因素，使正义原则的产生纯粹从零点开始。在这个原初状态中，各方都是受到平等待遇的道德主体，其选择结果决定于纯粹的逻辑推理，而非任何偶然事故或者社会力量的相对平衡。在罗尔斯设置的“无知之幕”下，人类对于自身的天赋、才能及在社会中的位置的认识被遮蔽了，他们具有的只是一般的生活和理性常识。在这种公正无偏见的情形下，正义的原则——关于在自由民主社会中对于值得拥有的某些“首要的美好事物”，如权利、自由、机会、财富以及自尊的基本条件等的分配——产生了。
罗尔斯在其后来的著作中开始考虑其正义理念在各民族之间关系上的应用问题。罗尔斯在《万民法》（The Law of Peoples）一书中系统地阐述了他的全球正义（社会之间的正义）观点。罗尔斯在《正义论》中强调自己的理论主要针对所谓“秩序良好的社会”，亦即以西方的自由民主理想为蓝本的社会；而在《万民法》中，他不仅使正义原则适用于自由民主社会，同时也指向等级制社会，它们都是这个由平等民族组成的秩序良好的社会中拥有良好声誉的成员，《万民法》的基本原则是它们共同接受的
。罗尔斯在国内正义问题上是反对自由至上主义的，即反对让市场的自由竞争决定人们的成败，因此他设计了让处境最差者得益的具有福利国家倾向的干涉原则。罗尔斯似乎认识到，自由交易即使在国际社会中也会对正义造成威胁，因此有必要进行国际援助。事实也的确如此。然而，罗尔斯的援助处境最差的国家人民的责任只是确保了一个固定的最低限度（正义原则第8条），罗尔斯本人并不赞成在国际社会中实施国内正义的差别原则。罗尔斯对不同类别体制下的人民做了区分，主张在平等尊重的大前提下采取区别对待的政策。
令人遗憾的是，罗尔斯没有将他在《正义论》中提出的正义原则在国际社会贯彻到底。这里涉及了当自由主义民族（或国家）进入全球领域时应该如何对待非自由主义（nonliberal）民族（或国家）的问题。不以个人主义为基础的非自由主义民族是否具有道德价值？非自由主义民族是否必须接受自由主义？前者是否可以将自由主义强加给后者，即以一种帝国主义的方式，这些都是全球正义理论构建中无法回避的问题。罗尔斯承认合理多元主义（reasonable pluralism）这个事实，他的全球正义理论包容非自由主义民族。然而，罗尔斯对于自由民主国家和非自由民主国家区别对待，其正义原则只局限于自由民主国家内部。
作者认为，罗尔斯对不同体制下的人民进行区分并区别对待的提议存在根本性缺陷。罗尔斯的正义原则不能局限在一个自由民主社会的内部，而应延伸到全球范围。
罗尔斯所谓自由民主社会和非自由民主社会的区分，强调的是社会制度的差异，但正义原则的适用条件并非取决于社会制度——因此，罗尔斯对此的论说是一种虚妄的建构，正义原则在国际社会的适用更重要的是取决于各国所拥有的共同伦理基础。因为各国只有首先在对何为善、恶和公正等概念达成共识的情况下才有可能采用同一的正义原则，否则各个社会只能分别适用各自不同的正义观念，而这些不同的正义观念是受到各个社会不同的历史、环境等因素的影响和制约而生长出来的。
数千年来，人类的宗教和伦理传统一直维系着某些基本的原则，这些原则没有哪个国家能够否认，也就成为一种“底线伦理”。这其实也说明了罗尔斯的正义原则在全球范围内的适用有着坚实的伦理基础：自由民主制度的国家与其他国家之间不存在伦理基础根本不同的问题，因为一些伦理原则已经被广泛接受，成为普世性原则。在这个过程中宗教发挥了巨大的、无可比拟的作用，它将伦理信条撒遍全球的每一个角落。尽管宗教有很多种类和派别，但基本的宗教教义有着惊人的一致性，它们发挥着警世喻人的教育功能，并成为人们指导人生实践的伦理原则。
举例来说，1993年的“世界宗教会议”提出了《全球伦理宣言》，该宣言认为，全世界的各种宗教之间具有共同之处，这种共同之处可以成为全球伦理的基础，即一种关于有约束力的价值观、不可或缺的标准以及根本的道德态度的最低限度的基本共识。不同的宗教和伦理传统之间的严重分歧不应阻碍人们公开宣布这样一些东西，这些东西是人们已经共同拥有并共同肯定的，虽然其中每一样东西都有各自的宗教或伦理根据。这种全球伦理并不是指一种全球意识形态，也不是指用一种宗教来支配其他宗教，而只是对一些基本价值、标准等的共识，它展示了世界诸宗教在伦理方面最低限度的共同点。
除此之外，一些特定的国际价值观念也在全球范围内扩展开来。在很长一段时期内，作为欧美“文明国家”专利的有关主权国家的一系列价值观念现在越来越多地在全球范围内散布、蔓延，自由民主社会和非自由民主社会的区分已经逐渐丧失其严格的标准而变得模糊难辨。欧洲国家之间较早意识到自己有某些共同的价值观与利益，它们在处理彼此关系时受到某些共同规则的约束，在这个意义上，它们组成一个社会，即“国家社会”（society of states）。然而，这种情形在两次世界大战以后，尤其是在冷战以后发生了根本性的变化。有鉴于20世纪空前的人为灾难，政治家和知识分子都迫切地寻求某种“普遍性”的“人类共识”，并且事实上也取得了很大成果。“国家社会”逐渐扩大，民族自决、主权平等、种族平等若干政治伦理原则获得了普遍承认，甚至成为国际公法。可以说，当今国际关系中，人类已经拥有了一些共同的价值观念。
因此，正义原则应该从自由民主社会推广开来，扩展至所有的国家。本书作者基于本章关于正义的论证，对于适用于国际社会中的正义原则做出如下论断。
第一，所有的国家都享有平等的主权及由此衍生的一切权利，而所有这些权利以不妨碍人类的共同利益为界限。国家之间公平地享有权利和承担义务。
第二，应该消除国家之间巨大的贫富差距；应该建立起这样一种经济秩序，使处于贫穷状态中的国家在国际贸易不再继续受到剥削；财富的分配不应仅遵循资本法则，而应该遵循“条件最不利者也能得到最大的利益”的原则实行再分配。
第三，各国权利的享有不应对个体发展所需的自由权的行使造成妨害。社会制度的进步应体现在个人不断增长的幸福感及个人价值的实现上。
第一条和第二条正义原则借鉴了罗尔斯提出的适用于自由民主社会的正义原则，它们与本章所论述的正义的公平性保持一致。第三条正义原则是依据本章前面部分关于自由的论证发展而来。国际社会更要注意对于个体权利的保护，因为有时人们更关注国家的权利，而忽视了作为国家的实质性组成分子——个体的利益。
可以说，尽管国际社会被认为处于无政府状态之下，但是绝大多数国家已经意识到它们之间有某些共同的价值观与利益，在处理彼此关系时它们受到某些共同规则的约束。正是在这个意义上，“国际社会”得以形成并存续。而随着国际社会不断发育和成熟，前述的共同价值基础将越来越深厚，而符合正义原则的国际社会，其中包括国际税收秩序的构建将越来越可能获得成功。
我们的任务是检验现实的税收协定条款是否验证了关于合作规则公平性的预测。国际税收秩序只有在满足正义要求的情况下才能得到最好的维护。这是由正义本身的利他性质和功效决定的。如果税收协定无法体现分配正义，那么国际社会在税收领域就不可能保持长久的秩序。
作为国际契约组成部分的税收协定，如果具备我们所推崇的正义的品格，那么它需要包含正义的公平与自由两个层面的含义。
首先，它需要具备公平性，也就是说它需要符合我们前面刚刚提出的在国际社会中适用的正义原则，或者与我们在本章第一节所描述的分配正义或合作正义具有一致性。税收协定主要是主权国家之间关于税收管辖权的划分达成的协议，本书将在以后的章节中详细探讨对于跨国所得的征税权利和义务在国家之间分配的正义性，它还涉及共同协商和仲裁机制及其正义性等诸多问题的讨论。通过权利和义务的恰当分配以及规定制裁手段等来达成协议都体现了正义性，前者体现了公平性，后者体现了分配正义。
这是从国际社会的宏观层次来探讨正义性的要求。
其次，它需要与适用于国际社会的第三条正义原则保持一致，也就是对赋予个体自由权（人权）给予充分考虑。税收协定法律一定要体现人的自由意志，否则协定法律只会成为一架纯粹的机器，敌视人的生命本身及其成长的一切潜力。不能离开自由谈法律，法律本来就是自由主义时代最伟大的成就之一。这里涉及法律自身的合法性或正当性问题。法律作为自由人的法律必须内在地表现为一种对人类命运的价值追问和意义关切，发挥应有的价值规范和价值导向作用。法律要关切人类命运和发挥价值导向作用，就必须诉诸个人的内在自觉，内化为人们心中的道德律令。法律只是一种外在的规则，假如没有道德主体的内在价值支撑，这种规则对于人来说就是外在的强制力量，甚至就是暴力，就会导致消极守法。只有个体确实对法律产生了认同，法律才不再是异己的力量，个体才能从情感上对法律产生亲切感，并在行动上遵从法律规范。因此，税收协定法律要实现其缔结的目的，必须对人的自由权给予充分考虑。税收协定法律只有在充分考虑了人的自由权的前提下才可能得到各国人民的认同，内化为心中的法律，并在实践中得到自觉的遵从，否则，它的执行将不可避免地遭到人们的抗拒和逃避。这是从国际社会中的微观个体的层面来探讨正义性的要求。