前言

民法学的新发现

民法学的对象和任务是什么，理解上存在歧见。但无论如何，新概念的提出都应该是最终的圭臬，对此不应该持有异议。概念是对发现的最出神入化的表达方式，也是对所描述的对象的最凝练的表达方式。一个新概念的提出，标志着一个新发现的产生，标志着理论上的突破。能否有新的概念提出，是判定和衡量民法学先进程度和学术成就的最基本的标准。按照一种说法，目前的德国法体系的重大法学发现都是德国人完成的，重大的法学概念都是德国人提出的，“德国法系的所有制度、理论几乎全由德国一肩创立，迄今为止，这一法系的其他家族成员并未贡献太多原创思想 ”。这一现象令人失望，个别学者被德国理论的“宏伟”所震慑，悲观地自愿成为德国理论的“顺民”，以为“翻译和介绍”是中国学者唯一能做的工作。其实完全没必要这么悲观，法学上的发现具有偶然性，机遇不可能总是垂青德国人。以机会理论预判，该法学的中国理论登场了。

法学上的发现就是提出新的概念，新概念是法学探究所“朝圣”指向的终极对象，是法学研究的最高境界。以中国理论标榜，当然要提出新的概念。

作为目的的权利，是对传统权利分类的一个根本性的方向扭转。主体是目的，作为他人目的，是法律所应该规范和保障的个人所追求的最高的价值。与行为的权利不同，作为目的的权利是被他人作为的权利，即被“礼遇”和“善待”的权利。引入该概念，人格权的本质可以得到清晰的解释；而请求权概念则被彻底证伪。

法律行为在现行民法学中的位置俨然概念的“中流砥柱”、民法理论领地的地标，学者普遍对之爱不释手。然而出乎意料的是，将“造法行为”概念引入进来，“法律行为”概念似是而非的原形显露了出来：私法自治的真正含义是“造法行为”，德国人以法律行为概念表达私法自治原则，完全是张冠李戴，是一场误会。“造法行为”是私法自治原则最贴切的含义，对意志自由的表达，淋漓尽致。在这个概念之下，现行法律行为学说中“合法行为”矛盾、法律行为与意思表示的关系等诸种纠结，统统一扫而光。

诉权理论被称为民事诉讼法学领域中的“哥德巴赫猜想”，程序权、实体权、混合权，围绕其性质的争论层出不穷。桎梏于请求权思维方式的窠臼中，诉权的本质的确是无解的。诉权本就不是请求权，其权利本体是受护权，请求权无非是受护权的一项权能，即对受护权的主张权。受护权与请求权的析分，快刀乱麻，程序权与实体权的迷离头绪被彻底厘清：受护权是不折不扣的实体权利，而作为受护权权能的请求权的含义，亦一目了然。

抵押权作为优先受偿权的概念，是现行民法理论中一个最为以讹传讹的谬说。“变量共有”概念的建立，戳穿了抵押权作为优先受偿权概念的真理谎言。抵押是抵押权人与抵押人之间的变现分配关系，实质是二者之间动态的共有关系，与其他债权人无关。由此亦打通了让与担保与抵押的意义区隔：让与担保即抵押，抵押即让与担保，两个概念是同义语。除此之外，权利物权客体概念也遭到了毁灭性的挑战：在抵押、质押被界定为权利转让的情境下，客体显然直接是权利本身，权利作为自身闭合的完整概念，其上不可能再成立其他权利的存在空间。简洁地说，例如债权质押，即质押权人与质押人共同拥有被质押的债权，质押权人的权利为变现分配的权利，权利是债权本身，而非债权之上或之外的优先受偿的权利。

权利存在于时间之中，现行学说或制度对此都有对应的关照，即所谓的时效制度。时间对于权利的意义，时效制度所体现出来的部分仅仅是半壁江山，只是形而下的简单道理，更深层的意义则在于时间对于权利构成的意义。时间的本质是当下与将来的关系、当下与无限的关系，而非直线式的绵延。只是在直线绵延的意域中，时间对权利的意义才体现为时效制度。

权利关系是主体与客体在时间维度下的关系，对应时间当下与无限维度、当下与将来维度，显然必然存在着当下支配关系与无限支配关系、当下支配关系与将来支配关系之类型。在现行权利体系中，所有权概念准确对应着无限的支配关系，但对于当下的支配关系，却并无对应的概念。当下支配关系与无限支配关系的区分，逻辑上的依据是非常清楚的，因而必须建立与之对应的类型概念。

单从形式上论，占有权概念不属于本书的原创，外国学者早已针对保管关系、租赁关系提出过基于债务关系的占有权的命题，而国内的孟勤国教授，更是开宗明义地直接建立起了所有权与占有权的二元物权体系。

占有权的实质内容就是当下的支配关系。存在着无限支配关系和当下支配关系两种支配关系，或者说支配关系必须被区分为无限支配关系与当下支配关系两种，前者对应的为所有权，与后者对应的为占有权。这是权利的客观逻辑，不得逆违。现行体系中，只有所有权概念而无占有权概念，对支配关系的表达囫囵半片，经纬二线少了一线。

时间权利的概念，并不仅仅具有抽象的、形而上的思辨意义，其对权利体系具有无可替代的解释价值，从该概念出发，对现行理论中的一些所谓的常识能推演出完全不同的结论，诸如抵押权是将来物权，抵押权的实现条件是生效条件，期待权是当下的权利，将来的权利是期待权的对象，等等。

其他的一些新概念还有权利体位关系、对众权与对世权等等，以权利体位关系解释民法上所谓的请求权竞合，以对众权解释相对权与绝对权，相关现行学说中的“是非之地”，都能被完全解释清楚。

然而，所有的新概念，在民法与民法学区分理论之下，都黯然失色。民法与民法学的区分是民法学的第一原理。民法是对自然存在的规范，民法学是对规范现象的认知；民法并不规范主体，而是将非主体规范为主体；民法规范的是团体，法人概念设定在民法典中，不伦不类……

新概念对民法理论体系的冲击，非常值得期待。标新立异换旧说，对偶像的反叛是理论超越的起点，没有反叛，永远没有机会，不论结果如何，对纯粹知识的纯粹信仰，睥睨旧说的对待理论的英雄主义激情，都令人自豪。

也许是智者的真知灼见，民法学上的突破，也许是疯子的痴言疯语，一切都交由逻辑做最后的裁决吧。