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第一节

请求权与受护权的拆分以及诉权的含义

诉权是民事程序法中最基本的概念,至今不能将该概念的含义弄清楚,以皓首穷经形象示人的法学专家们应该感到汗颜,苛刻点说,未揭示出诉权的本质,现行的诉讼理论就配不上科学的称号。关于诉权的定义,纷纭的学说令人眼花缭乱,本案判决说、司法保护请求权说等等,多种学说相互攻讦,乱作一团。阻碍发现真相的因素复杂,但真正的“元凶”就是请求权概念。诉权的本质就不是请求权,各种学说尽管表面上针锋相对,其实完全是“一丘之貉”,在请求权的基调上“我长你短”,五十步笑百步,并没有根本的区别。

按照流行的通说,实体意义的请求权概念,是温德沙伊德从“action”概念中分离出来的,即从诉讼程序中分离出了实体意义上的请求权。由此可以看出,请求权概念在民法实体法体系中的“泛滥成灾”,就肇始于诉权请求权。因而证伪诉权请求权概念,不但本身富有意义,而且对整个请求权概念体系,具有正本清源的巨大价值。

法理上,实体权利受到侵害,必有公力救济予以保护,否则权利便形同虚设,所谓无救济则无权利,显然,获得国家公力保护和公力救济的权利是权利人的一项基本权利。现行理论将诉权理解为请求国家予以保护的权利,诉权被界定为了请求权。

请求保护的权利与获得保护的权利,表达的意境迥然不同。获得保护是一种终极的结果,而请求保护仅仅表达着针对终极目的的一种手段,请求保护的目的当然是最终获得保护。

获得保护的权利才是一种终极的权利和目的意义上的权利,该权利可以放弃,可以主张,而所谓的诉权,其实正是对获得保护权利的一种主张,是获得保护的权利即受护权的一项权能。是否主张受护权,是权利人的自由,不请求,不主张,国家不会自动提供保护。

应将请求权还原为受护权以及对受护权的主张权,诉权作为请求国家保护的权利并不成立。依现行诉权请求权的理论,表象上,败诉的原告拥有的当然为诉权,其行使的是请求国家保护的权利。然而,请求作为权利,是因为其内容必须被实现,败诉的原告,请求被拒绝,无任何效力的请求行为不可能成为一种权利,结论令人错愕:原告并不拥有诉权。逻辑上,无论败诉原告拥有诉权还是不拥有诉权,都显得相当荒诞。

诉权本就不是直线式的请求国家保护的权利,而是立体的对受护权的主张的权利,该解构之下,败诉原告的诉权悖论不再难解。

作为对受护权的主张的权利,诉权表达的是原告对客观权利即受护权的一种主观态度,原告表达自己对受护权的主张态度,法院的义务是对其主张作法律上的判明,无论胜诉抑或败诉,都是对原告主张的一种审理结果,主张权作为权利因此得以成立。

对权利公力救济的权利是受护权而非请求保护的权利即所谓的诉权,受护权将权利人与非权利人严格区分了开来:非权利人可以主张受护权,但不会拥有受护权,即不会胜诉;作为一种客观权利,只有权利受到侵犯的人,才有受护权的成立。

表象上看,诉讼程序中,当事人与司法裁判机关存在的的确是明显的请求关系,民事诉讼以不告不理为原则,符合民事诉讼的自然法理。债权作为请求权被证伪,所依据的一个基本理由是:即便权利人未请求,义务人亦必须履行义务,请求的意义空间极其有限。而在民事诉讼程序中,司法裁判机关显然并无这样的裁判义务,请求是启动诉讼程序的前提条件,因而除了将诉权归结为请求权,似乎并不存在其他的可能。

即便在债权中,请求亦具有一定的功能,诉讼程序中请求的意义更为明显,并不奇怪。问题的关键是请求仅仅是诉权的一种权能,抑或是诉权本身。

请求依附于一种具体的实体权利之上,或者说请求权概念下面隐藏着一种特定的实体权利。请求权与实体权的直接同一,将其所依附的实体权利掩盖了。在与刑事诉讼程序的对比中,民事诉权作为请求权,其所隐藏着的实体权利能够被清晰识别出来。

刑事诉讼程序中,设立有公诉制度,公诉制度下,受害人并无请求启动诉讼程序的权利,却享有实体权利,刑事诉讼的目的之一显然是对公民的保护。对刑事诉讼程序体现出来的这一法律现象的合理解释是:公民享有获得国家保护的权利,该种保护是国家的自动保护,公民不必向国家请求保护,或者理解为享有获得保护的权利但却没有请求国家保护的权利。也就是说,在刑事诉讼中,实体权利与对该实体权利的主张的权利即请求权是分离的。

实体权利以及对实体权利的主张的权利即请求权是权利的一个基本结构,依特定的法律关系价值取向的不同,实体权与请求权存在不同的结合方式,民事诉讼中,实体权利与请求权直接合一,请求即被受理,不请求不予干涉,因此产生了一种幻象,本来作为实体权利的权能的请求似乎成了唯一的权利本身;而在刑事诉讼程序中,实体权利则与请求权利完全分离,在该种法律关系中,实体权浮出水面,显示出了自身在权利结构中的真正本体地位:因为根本没有请求权的存在,请求权鸠占鹊巢的伪装被彻底掀开。

民事诉权中请求权所依附的实体权即为受护权。私人之间存在着实体上的权利义务关系,私人与国家之间亦存在着这样的实体权利关系,前者如人格权、所有权,后者如选举权、游行权,等等,该命题是法律常识,似乎并不存在特别强调的必要。但知道常识是一回事,自觉运用理论探究法律现象却并不简单。诉讼现象中,所体现的本质关系其实是国家对私人的保护义务,以权利的角度,则为私人对国家的受护权利。受护权的发现,从根本上找到了解决诉权本质的正确路径。

受护权是指私人获得国家保护其特定法律处遇的权利,无论是给付之诉,还是变更之诉、确认之诉,都可以被涵盖在法律处遇的概念之下,给付之诉表象上看是对相对人的具体权利,实质上与变更之诉、确认之诉一样,是对相对人的一种法律关系,是一种法律处遇。

作为纯粹的实体权利,受护权的实现体现为国家裁判机关对私人特定法律处遇的认同和支持。该受护权的启动以私人即原告的请求为条件,但不能归结为请求国家保护的权利,请求仅仅是受护权的一项权能。从结果与手段范畴上看,请求总是一种手段,必然以某种特定的结果为归依,这里即体现为对获得保护结果的归依,获得保护是请求所追求的目标,作为结果指示着请求所针对的方向。

关于诉权性质的定性,关键的问题是诉权与实体权利的关系,包括自身是否为实体权利,以及与所针对的被救济的实体权利的关系。在第二个问题上,现行的解释陷入了难以自拔的泥淖之中:以为是对作为私权的实体权利的救济,没有实体权利的人便不应该享有诉权。按照这样的理解,原告起诉败诉,原告先前起诉的权利并不是诉权。该种理解实际上是将作为私权的实体权利作为了诉权的前提,诉权被作为了实体权利的派生权利。这与诉讼程序的功能显然尖锐对立:诉讼的目的就是对当事人之间的权利关系作司法上的判明,在裁判之前,是否存在权利关系根本就处在“悬决”状态。以诉权为实体权利的救济权,因裁判之前权利处在“悬决”状态,诉讼程序显然无法启动。相反的立场是将诉权与实体权利的关系斩断,以为诉权为纯粹的公法上的权利。如此理解的一个明显的便当是:为诉讼程序的启动提供了合理的解释,因与实体权利无关,任何人当然都可以对裁判机关提出请求启动诉讼程序。但缺陷亦同样明显:一个没有实体权利的人也享有诉权,诉权的正当性和价值产生疑问。有权利的人与无权利的人,总是要存在区别,法律的目的即在于对正当性的维护,对有权利的人和无权利的人表明不同的区别态度,对前者予以保护,对后者处以否定性评价。以诉权为与实体权利无关的纯粹公法上权利,自然正义所要求的法律的区别态度根本无从体现。这是一个更为严重的违反法理的硬伤。

建立受护权概念后,上述似乎无解的悖论被轻松化解。诉权是受护权以及对对受护权的主张权即请求权,二者显然均为公法上的权利,前者是纯粹的实体权利,后者是该实体权利的一项权能。只有享有权利的人才存在保护的问题,受护权概念本身鲜明表明了自身与私权意义上的实体权利的关系,将权利人与非权利人截然区别开来,强烈宣示着按照自然正义理念法律本应具有的不同立场。尽管无论有无权利,任何人都可以启动诉讼程序,但有权利的人因享有权利而具有受护权,最后会获得胜诉判决。诉权的本体为受护权,受护权的有无,在权利人与非权利之间设定了一道无法逾越的天然鸿沟。 4Nz10H5iosqJw5Rs6L66WWcl43j+dOIIv3OeJ3gJHIDHjJA8Qi0NG1O9VCgaqD0x

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