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第二节 侵权行为一般条款

一、侵权责任一般条款

有关过错责任的全部构成要件之概括规定的条款是侵权责任法中有关责任规定的一个高度抽象的条款,在法律没有特别列举性规定的情况下,依据一般条款可以确定行为人是否应当承担侵权责任(主要是赔偿责任);是侵权责任法有关责任规定的一个统率性条款,从某种意义上来说,它也包容无过错责任。

一般条款的立法模式之优点在于其开放性、概括性,不因对侵权责任法保护的权利之封闭性列举规定而削弱侵权责任法的保护功能,也无须对各种过错侵权责任进行烦琐的列举性规定,从而提高立法的抽象概括力,扩大法律的适应范围。其不足之处可能是在某些情况下不适当地扩展了侵权责任法的领地,带来侵权责任法与合同法等法律的“竞合”问题。

在目前阶段民法典中侵权行为法应当列举的侵权责任包括:

1.对自己加害行为的责任,主要包括:(1)侵害生命、身体、健康行为的责任;(2)侵害姓名、肖像、名誉、隐私、人身自由和其他人格尊严行为的责任;(3)侵害财产所有权的责任;(4)侵害受到法律保护的人格利益和经济利益的责任;(5)商业侵权责任;(6)专家的侵权责任。

2.对他人致人损害的责任,主要包括:(1)监护人(亲权人)对被监护人(未成年子女)致人损害的责任;(2)雇主(使用人)对雇员(被使用人)致人损害的责任;(3)国家机关及其工作人员致人损害的责任。

3.对物件致人损害的责任,主要包括:(1)动物致人损害的责任;(2)建筑物和土地工作物致人损害的责任;(3)树木等致人损害的责任。

4.对危险(作业、来源)的责任,主要包括:(1)产品责任;(2)道路交通事故责任;(3)危险作业使人损害责任;(4)危险物品致人损害责任;(5)污染环境致人损害责任。

在这样的侵权行为法立法体系结构下,原来一些游离于民法通则之外的侵权责任规范,如产品质量法中关于产品责任的规定、道路交通事故处理办法中关于赔偿的规定、医疗事故处理条例中关于赔偿的规定、律师法和会计师法中关于赔偿的规定、环境保护法中关于赔偿的规定等,都可以从原有的法律法规中剥离出来,走上法典化的道路。

侵权行为法关注的核心问题包括:(1)以损害为核心的侵权责任之构成要件;(2)侵权责任的承担。因此,在全面一般条款加全面列举的侵权行为法体系中,理所应当对侵权的民事责任方式以及具体的适用规则加以规定。这样的规定既可以放在该体系的前面部分,也可以放在最后部分。它包括:(1)侵权的民事责任方式的列举性规定;(2)适用侵权的民事责任方式的原则;(3)关于损害赔偿的规定(包括赔偿的范围、原则、过失相抵、损益相抵、定期金赔偿等);(4)关于其他侵权的民事责任方式的规定。此外,关于抗辩事由的规定也属于这方面的内容。只有对侵权的民事责任做出全面的规定,才能最后落实侵权行为法的一般条款。

二、侵权行为与其他违法行为的联系与区别

违法就是指违反现行法律,给社会造成某种危害的、有过错的行为。违法行为按照情节严重程度分为一般违法行为和严重违法行为(即犯罪行为)。

按照其违反的法律,可分为行政违法行为、民事违法行为、刑事违法行为和违宪行为。违法行为中只有违反刑事法规,应受刑罚处罚的行为,才是犯罪。对一切违法行为,都要按其性质和程度依法处理,必要时给予法律制裁。违法概念有广义和狭义之分。广义的违法是指一切违反现行法律规定的行为,包括一般违法行为和犯罪。狭义的违法,则是指严重地违反法律,但未构成犯罪的行为。我们在这里是从广义上对违法进行论述的。违法与犯罪的联系是犯罪一定违法,违法不一定犯罪。区别是犯罪的社会危害程度比违法行为严重,犯罪行为大多数要负刑事责任,违法行为承担行政责任或民事责任。

违法行为与其他一些行为存在着区别。首先,违法行为不同于违反道德的行为。许多违法行为,是犯罪行为,同时也是违反道德的行为。但是,并非所有违法行为都是违反道德的行为。同样,有些违反道德的行为并不构成违法行为。其次,违法行为不同于法律上无效的行为。违法行为当然不能发生行为人实施违法行为时所希冀的为法律所肯定的有效结果。但是,不能认为法律上无效的行为都是违法行为。有些法律上无效的行为虽然没有法律效力,但也并不构成违法。

《侵权责任法》第6条第1款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”

“行为人”可能最终要承担侵权责任变成侵权人,但有些行为人尽管实施了某种侵害行为,却无须承担侵权责任,就像“被告”不等于“犯罪分子”一样。 但是, 有一些侵权人虽然没有实施行为, 也要承担侵权责任。 例如《侵权责任法》第36条第2款和第3款规定的网络经营者责任:他们没有做什么事情侵害他人的民事权益,但如果有人(网络使用者)在网络服务提供者的网页上侮辱诽谤他人,网络服务提供者在收到被侵权人通知后未加删除、屏蔽或断开链接,或者知道(通常理解为明知〔3〕)侵权信息而不删除、屏蔽或断开链接处理,也成了侵权人。在侵权责任法上,我们会区分积极行为人和消极行为人。本条所指的“行为人”,是积极行为人还是消极行为人,抑或全部行为人呢?从立法本意来看应该是指积极行为人,而非消极行为人。《侵权责任法》第4章的若干条款已经规定了消极不作为的责任,如违反安全保障义务的责任(第37条)、 校园事故责任(第38条、第39条和第40条)等。 因此,这一条款规定的“行为人”不包括消极行为人,只包括积极行为人即实施了积极侵害行为的人。这里的“行为人”,应做限制性解释,只是实施积极侵害行为的人,不包括实施消极行为(不作为)的人。

侵权责任,要求具备过错(故意或过失)、侵害行为、损害和因果关系四个条件。对于“损害”“因果关系”的要件,一般认为要从《侵权责任法》第16条、第17条、第18条以及第19条、第20条和第22条中寻找答案。这里的“侵害”应当理解为一个动词,而且是一个被法律价值所否定的行为,具有广义的或者说实质意义的 “违法性”。

《侵权责任法》第6条规定了笼统的“侵权责任”,第1条规定了8种具体的侵权责任方式。在此,这8种具体侵权责任方式是否都可用?答案是否定的。为什么呢?因为在第6条第1款的第一个分句里有“过错”要求。而停止侵害、排除妨害或消除危险等侵权责任方式的适用,是不要求有过错的。这在第21条不得不另行规定。所以说这里的侵权责任本质上说只有两种,第一种是赔偿损失,第二种是恢复原状。即这里的侵权责任不包括停止侵害、排除妨害、消除危险等。

《侵权责任法》第6条第2款规定,“根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任”。这也是因为使用了过错责任的规范,即依据本条承担责任,承担责任的道义的伦理是行为人有过错,不同的是在第6条第2款的情形下,原告不需要证明被告有过错,而假定其是有过错的,如果被告举证不能,就认定其有过错,结合其他构成要件,就要承担侵权责任,但主要是赔偿责任。这从立法政策上看,它将利益的天平在一定程度上倾向被侵权人一方。其实过错推定和一般过错责任没有实质的差别,但是在有些案件中,证明有过错是非常困难的,证明没有过错也是困难的。在这种情况下,如果按照第6条第1款的规定追究责任,因为原告不能证明过错存在,原告就会败诉;但如果按照第6条第2款的规定追究责任,因为被告不能证明自己没有过错,被告则会败诉。可见,利益的天平偏向了原告或者被侵权人一方。但是,该款规定和第1款有一个明确的区别,该款明确无误地限定是“根据法律规定”。也就是说第6条第2款,必须找到法律规定的具体内容,规定了过错推定的才能够推定过错。《侵权责任法》在以下地方规定了过错推定:第38条、第81条以及第11章即物件致人损害的大部分条文。但是第58条是一个有争议的条文,尽管其使用了过错推定的语言,但是不符合过错推定的公式。过错推定有一个表达的公式,就是行为人能够证明自己没有过错的,不承担责任;或者反过来说,行为人不能证明自己没有过错的,就要承担责任。这两种表达是等值的。但是落实到具体条文中,其用词可能会有一些变化,如“证明自己尽到了某种职责”的和尽到教育管理职责的,不承担责任;或者不能证明自己尽到了教育管理职责的,要承担责任。而第58条则规定:“患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。”但是它没有规定,医疗机构如果证明自己没有过错的不承担责任,所以说它不是一个严格意义上的过错推定条款。根据过错推定原则,第6条第2款要求行为人有过错才承担责任,这是第一点;第二点,在技术方法上,它将举证责任分配给了被告,由被告来举证自己没有过错,或者是尽到了某种义务,而实现了举证责任的倒置,或者说是转换。这背后存在着利益衡量的调整,使得利益的天平在一定程度上倾向了原告方,而不利于被告一方,但是这个条款不能被孤立地适用,必须与第38条、第81条或者第1章的大部分条文结合起来才能适用,所以这个条文可能变成了无害条文。既然它不能单独适用,是否存在也没有意义,它只不过让你认识到我们这部法律里有一组责任是过错推定的,而过错推定责任必须遵循一般的公式:行为人能够证明自己没有过错的不承担责任;或者说,行为人能够证明自己没有过错(如适当履行了某种义务或职责)的,不承担侵权责任。

三、无过错责任

就无过错责任而言,《侵权责任法》第7条和《民法通则》第106条第3款的立法精神是一样的,但是在表述上有差异。《民法通则》第106条第3款规定:“行为人没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”我们认为,无过错责任不是指无过错,而是指在这个案件中,作为责任构成要件,不考虑有无过错这个环节,符合其他要件即可。《侵权责任法》第7条规定:“行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。”本条表明,只有其他条文规定适用无过错原则的,才能适用无过错责任原则。

法律规定哪些责任适用无过错责任原则呢?无过错责任法律规定有五种,即道路交通事故中机动车一方造成行人或非机动车损害的;危险责任,包括高度危险专业致人损害和危险物品致人损害责任;产品责任;饲养动物致人损害责任,但是要排除掉第81条,也就是动物园致人损害的,动物园的责任不是无过错责任,而是过错推定;最后一种是污染环境致人损害的责任,这是侵权责任法中规定无过错责任最严格的一种责任,而且第三人造成的损害也由污染者买单。

实际上,《民法通则》关于污染环境致人损害的规定是不明朗的,只是到了后来的《环境保护法》才明朗化,也就是说不要求以违反排污规定为要件,即使你是合法排污,只要你造成损害,也是要承担责任的。合法排污我们能说得上它有过错吗?也不能认定其行为具有不法性,但是造成损害也要承担责任,这是唯一的例外。

对《道路交通法》第76条中机动车一方责任人的界定问题,一般情况下好界定。比如说有人买辆车,自己的驾照、自己的行驶证,自己开车出去把人撞了,毫无疑问车主应承担侵权责任。但是,你表弟从上海来了,你把车借给他了,他出去撞了人,谁该承担赔偿责任?你到租赁公司租辆车来,撞了人,谁该承担赔偿责任?还有,你把车停在广场上,你忘了锁车,被人偷开撞了人,谁该承担赔偿责任?如此等等。这个问题在《道路交通安全法》第76条没有解决,那么就应由《侵权责任法》解决,解决的首要问题是谁该承担无过错责任。

例如,王某3年前买了一辆本特利牌的豪车作为收藏品,也未上牌照。收藏一辆车,无论是老爷车还是新车,与收藏家具没有什么区别,它没有特别危险;但要把这辆无牌照车开到马路上面去,就违反了相关法律法规。在交通事故中承担无过错责任不是因为你拥有一辆车,而是你把危险带到了社会。因此进一步得出的结论是:开车的人需要承担无过错责任,而车主要承担过错责任。车主将一辆不该借出去的车借出去了,知道或者应该知道这辆车刹车不灵,或者是很久都没有检修毛病百出的车,一旦借车者闯祸,车主应该承担责任。车的所有人无论是借给别人,还是出租,或者放在广场上忘了锁车,都要从过错上加以判断。在这样的案件中,被侵权人通常只有一个,而被告人有两个:一个是开车的人,他要承担无过错责任,另外一个是出借车的人,他承担过错责任。在这样的案件中,对不同的被告适用不同的归责原则。在上述借车案件中,我们就使用了过错责任和无过错责任两种责任原则,来规范不同的责任主体。

一个无过错责任案件,原告可不可以证明被告有过错呢?回答是肯定的。比如《侵权责任法》第47条规定,明知产品存在缺陷仍然生产、销售,造成他人死亡或者健康严重损害的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。所以,过错责任是一般原则,即使是在无过错责任案件中,当事人是可以采用的,你不能够剥夺证明被告过错的权利。这是一个一般条款与特别规则的关系,你不能将特别规则作为一般规则来使用。在上述交通案件中,不同的当事人适用不同的归责原则。这就是过错责任原则与无过错责任原则的关系。

四、《国家赔偿法》赔偿的责任处理

《国家赔偿法》中赔偿的责任类型,将国家赔偿从侵权责任法中完全地分离出去,不再成为《侵权责任法》调整的对象。但是需要指出的是,国家赔偿限于狭义的国家赔偿,有关国家的公共的建筑物等致人损害的,不适用《国家赔偿法》。 aOCIOrkNAkvlpDR1LAz1FUdvqBsiKHjJJMaB7V/uvU84pJZ9nmgajog3TuWg43l2

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