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第四节 侵权责任法的结构

一、侵权责任法的基本定位是救济法

侵权责任法对侵权行为当事人之间的关系调整,大致可从两个角度进行:一是保护受害人,弥补受害人的实际损害;二是惩罚加害人,惩戒加害人的不当行为。从整体上看,侵权责任法基本上融合了保护受害人和惩罚加害人这两个主要功能,两者缺乏其一,均难言完整。不过,这样的功能划分,着眼于侵权责任法实施后的基本法律功效,是一种对侵权责任法实施效果的评价。但问题在于,在制定侵权责任法时,应从何种角度切入,这将直接导致侵权责任法具有不同的规范构造。

具体而言,不同的法律定位会影响到整体制度的功能和法律规范构建,如果将侵权责任法定位于救济法,则势必要以损害赔偿为中心,而非以惩罚加害人为中心,这样一来,侵权责任法的归责原则和构成要件将会产生本质上的差异,进而影响到对受害人的保护程度。不仅如此,在不同的定位下,侵权责任法的类型化规定也有相当大的区别。最明显的是,如果将侵权责任法定位为惩罚法,那么,为了凸显该特性,侵权责任法肯定要坚持“自己责任”,以此为主线来设计各种具体制度;如果将侵权责任法定位于救济法,则其保护就应坚持“有损害必有救济”,从而将在很大程度上扩大侵权责任法的适用对象和范围,具体的制度设计也因此而改变。此外,尤其应当看到,从侵权行为法的基本制度设计来看,如果将侵权责任法定位于救济法,就必须强化损害赔偿的观念,并创设具体可行的损害赔偿方式、标准等制度;反之,如果将侵权责任法定位于惩罚法,则损害赔偿并不能处于中心地位,而是要更多地设计惩戒、处罚加害人制度,甚至要将行惩罚性赔偿作为侵权责任法的主要责任形式。

主要是因为:

第一,侵权责任法作为民法体系的有机部分,在基本理念上与以惩罚为基点的刑法不同。尽管从历史上看,在学科并未有明细区分之时,侵权责任法和刑法往往纠合在一起,在法律形式上难以区分,侵害他人人身或财产的犯罪行为在本质上均属侵权行为,但随着社会发展,侵权责任法和刑法有了相当明晰的区分,侵权责任法尽管还有一定的惩罚功能,但主要是救济受害人,以弥合因侵权行为而破裂的社会关系,在此意义上,侵权责任法实际上已经成为社会补偿体系的一个重要机制。在许多国家中,因犯罪行为导致他人人身或财产损害的,在追究犯罪人的刑事责任后,还允许受害人通过刑事附带民事诉讼或单独提起民事诉讼的方式请求损害赔偿,而其基础即在于侵权责任法的补偿性,由此可以看出,侵权责任法和刑法在功能上有了相当明确的分工,前者旨在救济受害人,后者则意在惩罚加害人。

第二,在民法体系中,从侵权责任法和其他民法部分的分工来看,一方面,人格权法、物权法等民法部分是权利法,以规范权利类型、行使等为主要内容,而侵权责任法是救济法,是在权利和法益受到侵害的情况下提供救济的法,它是通过提供救济的方法来保障私权的。它调整在权利被侵害后形成的扭曲的社会关系,对受损的权利人提供补救。其解决的核心问题是:哪些权利或者利益应当受到侵权责任法的保护?如何对私权提供有效保护?侵权责任法只有在损害后果发生之后才能发挥调整社会关系的功能。

第三,从侵权责任法的发展趋势来看,其补偿功能日益突出,从而应当将侵权责任法定位为救济法。可以说,侵权法的补偿功能是侵权法的主要功能。一方面,由于严格责任的兴起、保险制度的发展等,补偿受害人的损害成为侵权法的首要功能。在近代社会,侵权责任法坚持过错责任原则,强调对于行为人过错的追究和道德谴责。而随着工业社会的发展,过错责任原则的地位受到削弱,各国普遍强调二元制的归责原则,即过错责任和严格责任并存。而在严格责任制度中,行为人是否具有过错、是否应受道德谴责已经不再重要,法律关注的是对受害人的补偿。例如,对生态的破坏、工业危险等等,因此,需要通过侵权责任制度来实现损失的分担,由最能够承受损失、分散损失或投保的人来承受损失。“意外的损失都要通过损失分担制度得以弥补,借此实现社会的公平正义。”现代社会是一个风险社会,在许多工业生产和危险作业引起损害时,很难证实致害行为本身的过错或者不法性,也很难断定行为的可谴责性,因果关系的判断也越来越困难。但是,无辜的受害人如果得不到有效补救,将严重影响受害人的正常生活,也有违法律的基本价值和侵权责任法的立法目的。正因如此,通过严格责任的规定,以及借助于过错推定、客观过失、因果关系推定、违法推定过失、违法性要件的取消等法律技术,使得责任认定变得更为容易,同时也在一定程度上强化了对受害人的保护。

第四,将侵权责任法定位为救济法,有助于强化对受害人的保护。一方面,随着人权保护的加强,现代侵权法充分体现了人本主义的精神,其基本的制度和规则都是适应“以保护受害人为中心”建立起来的,最大限度地体现了对人的终极关怀。尤其是在侵权法的各种功能(如补偿和制裁)发生冲突的时候,侵权法的首要价值取向仍然是补偿,而不是制裁。另一方面,现代侵权法以追求实质正义和法律的社会妥当性为目标,这就需要从维护受害人的利益考虑,尽可能地对受害人提供充分的补救。如果无辜的受害人的损失不能得到补救,则社会正义就无从谈起。以高楼抛掷物致人损害为例,在高楼抛掷物致人损害之后,因为无法查找到行为人,究竟应当由业主负责,还是由受害人自己承受该损失,目前的判决极不一致。从发挥侵权法的救济功能出发,不应当由受害人自己承受全部损失。因为毕竟全体业主与受害人相比较,业主的损失分担能力更强,由其分担损害后果更能实现对受害人的保护。

因此,我国正在制定的侵权责任法应当以补偿为其主要功能,并从强化对受害人补偿出发,来构建整个制度和规则。但是,认识到侵权责任法在补偿损害方面的重要功能,并不意味着要完全依赖侵权责任法来对所有的损害加以补救,侵权责任法在补偿损害方面也存在的一些固有的缺陷,例如成本高、效率低,受害人能够得到补偿取决于加害人是否具有赔偿能力等。如果完全依赖于侵权法,受害人很可能历经了长期的诉讼而仍然不能获得赔偿。另外,侵权法除具有补偿功能之外,还具有预防损害发生的功能,即通过责令行为人承担侵权责任,有效教育不法行为人、引导人们正确行为、预防和遏制各种损害的发生。当然,补偿功能是侵权法的主要功能,而预防功能是一种辅助功能。

二、救济法定位下的侵权责任法的归责原则和侵权类型化

(一)救济法定位下的侵权责任法的归责原则

在19世纪,以法国民法为起点,侵权责任法从古老的“结果责任”逐渐演变为“过错责任”。过错责任的基本功能表现为对过错行为的惩罚和对行为人的教育,过错责任原则不仅成为侵权行为法中唯一的归责原则,更成为近代民法的三大基本原则之一。但随着20世纪以来社会经济生活的变化,在侵权责任法为救济法的背景下,归责原则也发生了一定的变化。这主要表现在侵权法从单一的归责原则向多元的归责原则转化,归责原则也出现多样化发展趋势。

从受害人救济考虑,我国侵权责任法有必要对适用严格责任的特殊侵权行为加以明确规定,并也有必要承认公平责任。这些责任本质上都是为了对损失进行合理分配和救济。因此,该法中应采取多元的归责原则,即过错责任与严格责任作为两项基本的归责原则相并列,而以公平责任原则为补充,以绝对的无过错责任原则为例外。无过错责任原则只是在例外情况下适用,而不应当成为独立的归责原则。

(二)救济法定位下的侵权责任法一般条款和侵权行为类型化

正如耶林所言:“使人负损害赔偿责任的不是因为有损害,而是因为有过失。”对过错责任之外的其他责任,之所以要进行类型化,从根本上讲,还是救济受害人的需要。严格责任能够更好地震慑和督促经营者积极采取事故防范措施,从而更好地预防和减少损害的发生。如前所述,严格责任的基本功能在于,为受害人提供救济,严格责任的类型化也是救济法定位下的必然要求。其主要原因在于:一方面,严格责任本质上是一种加重责任,但只有在法律明确规定的前提下,才能将该加重责任正当化。“尽管责任的确定在名义上仍然是根据传统的过失概念,然而越来越多涉及的是,被告本身并无真正的过失。特别是,火车和汽车驾驶员承担责任并不是因为他们在行车过程中有特定的过失,而是他们的活动所固有的危险性质,会产生不可避免的后果。”在严格责任中,为了强化对受害人的救济,加重了行为人的举证责任,而减轻了受害人的举证负担,如核事故责任中因果关系采取推定的方式。另一方面,通过类型化的规定,受害人才能明确自己享有的权利,并明确责任的构成要件和免责事由,受害人也可以基于类型化的规定来主张相应的赔偿。此外,严格责任作为过错责任的例外,加重了行为人的责任,因此,必须通过法律明确规定,不能由法官自由裁量。从既有的法律经验来看,严格责任主要包括:高度危险责任、环境污染责任、产品责任、物件致害责任、动物致害责任、监护人责任、雇主责任等。我国侵权责任法应当将各类严格责任的类型、责任构成要件、免责事由、赔偿范围等做详尽规定。

我国侵权责任法应当在上述一般条款和类型化之下来构建其内容和体系。而一般条款和类型化的设计,都是以侵权责任法的救济法性质为基础的。

三、救济法定位下的侵权责任构成要件

将侵权责任法基本定位为救济法,有助于构建我国侵权责任法的构成要件。责任构成要件可以分为一般的责任构成要件和特殊责任构成要件,而一般的责任构成要件是一般条款之下的侵权责任构成要件。在现代社会,如果法律没有来得及规范,此时,强求违法性要件,将导致受害人所遭受的不幸损害难以受到救济。尤其是在新型侵权行为不断产生的今天,如果苛刻要求该侵权责任的违法性要件,就导致受害人难以得到救济。在我国,采纳违法性要件,将会对受害人的救济增加困难。例如,某人在商场购物,被停车场前的铁链绊倒,后医治无效而死亡。在此情况下,商场出于停车管理的便利,在停车场周围设置铁链,防止过路车辆出入或随意停车。此种做法并无不妥。但如果其没有设置标志,提醒行人注意铁链的存在,商场的行为也有不妥之处,应对受害人承担一定责任,但是,我们很难说其违反了法律法规。所以,严格按照违法性理论,可能使得受害人难以获得救济。违法性要件的独立会导致司法的困难,也为受害人救济增加了限制条件。

由于将侵权责任法定位为救济法,也会对侵权责任的构成要件产生不同程度的影响,主要表现在如下方面:

第一,损害。应当将损害作为责任构成要件中的首要要件,且要扩大侵权法可补救的损害的范围。之所以应当将损害作为首要的构成要件,是因为侵权法主要是救济法,有损害才有救济。所以,在考虑是否要求行为人承担责任时,首先必须要求受害人证明损害的发生。这也是侵权责任与绝对权请求权(如物权请求权)制度的重要之一,也是其与合同责任的分野所在。正是因为损害在责任构成要件中具有重要地位,我国侵权责任法应当以损害赔偿为中心,而且在制度设计上应加大对损害赔偿制度内容的规定。

可以从如下几个方面来考虑:①损害不仅包括财产损害、精神损害等非财产损害,在当代,“损害”这一范畴,从传统的实际损害、现实损害的观念,已经发展到涵盖了潜在和未来的损害。②就财产损失而言,不仅包括对财产权利侵害所造成的财产损失,而且包括对人身权利侵害所造成的财产损失,以及侵害各种利益造成的财产损失,如侵害死者人格利益引发的财产损失、纯粹经济损失、因不正当竞争而导致的损害等。正如有学者所指出的:“现代社会权益损害现象之重心,业已由传统个人间之主观侵害,移转到危险活动之损害事故,其间亦确有许多传统之归责原理,未能加以合理说明,而且非诉诸足以配合新社会事实之法理,既不克发挥侵权法填空损害之社会功能,亦根本无从达成其所欲实现之正义观念者。”③就精神损害而言,侵权责任法救济的精神损害不仅包括对人格权的侵害,还包括对身份权的侵害,甚至特殊情况下的财产权侵害(如精神象征利益的物品的损害)和震惊损害(如亲眼见亲属出车祸的损害)。④在当代,“生态损害”的概念也被纳入损害范畴,未来潜在的损害也可以获得赔偿,这正是侵权法预防功能的突出体现。

第二,过错。过错是各国侵权法中重要的责任构成要件。它作为责任的构成要件具有双重功能,一是体现了对行为人的道德谴责,具有教育和惩戒的功能,二是具有补救的功能。但由于侵权法越来越成为补救法,所以,过错要件也向补救方面倾斜。一方面,过错的判断应当采取客观化标准,减轻受害人的举证负担。我国侵权责任法采取客观化的标准。所谓过失的客观化是指,在对侵权行为人是否具有过错进行判断和认定时,采取一个客观的外在的行为标准来进行衡量与判断。如果行为人符合该标准就认定其没有过错,否则就认定其具有过错。另一方面,过错应当吸收违法性。过错吸收违法性的做法,不仅避免了违法性和过错区分的困难和重复,而且,减少了侵权责任的构成要件,从而有利于减轻受害人的举证负担。在过错的举证责任方面,侵权责任法上也出现了一些有利于救济受害人的趋势。例如,在举证负担方面,采用“表见证明”“事实自证”,甚至举证责任倒置的做法。此外,由于侵权法中的损害赔偿受交易法则影响较大,受过错程度的影响不大。过错对于赔偿的影响甚小,赔偿越来越表现为对应于损害;这就意味着,即使只有一个很小的过错,但是造成了一个很大的损害,所承担的赔偿责任仍然会很高;反之,如果加害人犯有比较严重的过失,但是造成的损害非常轻微,则赔偿责任可能会很小。总的来说,由于侵权法强调补救,过错虽然是责任构成的重要要件,但是,过错的重要性已经降低。

第三,因果关系。因果关系是指行为人的行为和损害结果之间引起与被引起的关系。因果关系作为责任构成要件,其主要功能在于:确定责任的成立、排除责任的承担、确定责任的范围。在现代社会,风险加剧,尤其是大工业的发展造成了各种危险事故中因果关系的判断越来越复杂,危险活动急剧增加,从而导致对过错的认定和因果关系的认定的困难。受害人经常距离损害发生的原因比较遥远,或者技术上的障碍、信息不对称、经济实力等原因而造成举证的困难,受害人往往难以确定损害究竟是如何发生的。所以,侵权法中因果关系理论也相应发生了一些变化,强化了对受害人的保护。在因果关系的判断过程中,越来越强调价值判断,实际上给予了法官在因果关系的判断方面以更大的自由裁量权。另一方面,为了应对因果关系的复杂化趋势,侵权责任法上产生了一些新的因果关系理论,如疫学因果关系、市场份额理论等。较之于过去而言,因果关系的刚性得到了柔化,在许多情况下,法院采纳的是“牵连”说(尤其是在人身伤害的情况下)。譬如,就雇主责任问题,当代的主流观点认为,如果雇员的职务在某种意义上为损害的发生提供了便利,即可引发雇主责任。

例如,在关于高空抛物的规定中,事实上就是对因果关系的规定问题做出了具体规定。又如,在某些法律关系中,对举证责任负担如举证责任倒置等问题也可以做适当的规定。

四、救济法定位下的侵权请求权与绝对权请求权的区分

应当承认,在侵权责任法中统一规定侵权请求权和绝对权请求权的模式,确实有利于法官找法,因为请求权是相对于权利人而言,对于行为人而言,则表现为义务或责任的问题。所以,如果法官可以仅仅查询侵权责任法,就检索到所有的义务或责任,则凡是涉及责任的问题,只要在侵权责任法中加以寻找即可;侵权责任法统一规定绝对权请求权,从而为法官适用法律提供了一定的便利,且有助于建立一个内容完备的民事责任体系。但是即使各类绝对权请求权,也存在差异。例如,对于物权请求权而言,它包括了返还原物请求权,而在人格权请求权之中,就不存在对应的内容。

由于侵权法主要是救济法,其主要通过损害赔偿的方式对受害人遭受的损害予以救济,因此只能是在损害发生之后才能提供救济。侵权责任必须以损害为前提,且以损害为赔偿责任的范围。侵权请求权是以损害赔偿为中心的请求权。当然,由于现代侵权法也具有预防损害的功能,因此,侵权法中也可以规定停止侵害等责任形式。而绝对权的请求权如物权请求权、人格权请求权等,其主要功能不在于对损害进行补救,而在于恢复遭受侵害的权利和预防可能发生的损害。

由于侵权法主要是救济法,强调的是事后救济,贯彻“有损害必有救济”原则,权利人主张赔偿的前提是证明损害的存在。行使侵权损害赔偿请求权的前提是存在损害赔偿之债,没有损害赔偿之债,就失去了行使侵权请求权的基础。损害赔偿之债要求加害人造成了受害人财产的损失才应负赔偿责任,没有损失就没有赔偿。因此,受害人要主张侵权损害赔偿,必须举证证明有损害存在。而在绝对权请求权制度下,其强调的是事先的预防,其构成要件不包括损害,只要有对绝对权的妨害或者可能的妨害,权利人就可以主张权利。例如,对物权请求权而言,只要行为人阻碍或者妨害物权人行使其物权,不管是造成现实的损害,还是对将来行使物权造成妨害,也不管此种损害是否可以货币确定,物权人都有行使物权请求权之可能。

由于侵权法主要是救济法,侵权损害赔偿请求权以对损害的救济为目的,所以,它可以与社会保险、社会保障等并存,从而实现对受害人的救济。例如,通过社会保险、社会保障等,受害人的损害没有被完全弥补,其还可以请求责任人承担侵权责任,从而获得完全的补救。而绝对权请求权并不以损害的存在为前提,因此,受害人的绝对权遭受妨害或者可能的妨害,其或许没有遭受损害,或许遭受了较轻的损害,一般不能请求社会保险或社会保障的救济。

将侵权责任法基本定位为救济法,有助于构建我国侵权责任法内容和体系。在整个侵权责任法中,核心在于责任。侵权责任法虽然要规定各种侵权行为及其构成要件,但这些只是确定了责任承担的前提条件。所以,我国侵权责任法在名称上应称为“侵权责任法”而非“侵权行为法”,这就是为了突出对受害人的救济。所以,我国未来民法典也要借鉴各国的先进经验,构建绝对权请求权制度。侵权责任法与相关法律的分工就表现为:侵权责任法以救济为中心,以损害赔偿为其主要责任形式;而绝对权请求权则以恢复和预防为其主要功能,以排除妨害和消除危险为其主要形式。

五、救济法

我国侵权责任法在损害赔偿制度方面,包括四部分内容:一是损害赔偿的一般规则,包括损害的定义、完全赔偿规则、损益相抵规则、过失相抵规则等。二是人身伤亡的赔偿,也称为人身伤害的赔偿,严格地说来,人身伤亡的赔偿可以进一步区分为财产损害赔偿部分和精神损害赔偿部分,前者如医疗费、误工损失、扶养丧失的赔偿、丧葬费赔偿、死亡赔偿金、残疾赔偿金等,后者如精神痛苦的赔偿、肉体痛苦的赔偿等。三是财产损害赔偿,财产损害赔偿要贯彻完全赔偿原则从而实现对受害人的充分救济,确切而言,就是要通过完全赔偿,使得受害人恢复到没有遭受侵害的状态。

六、救济法定位下的侵权责任法与其他救济制度的关系

“新世纪的人们栖栖惶惶,念兹在兹的,不是财富的取得,而是灾难的趋避。”从我国现有救济法律体系来看,除了侵权法之外,还包括社会保障法、社会保险法等具有社会救济功能的法律规范。从法律规范性质上讲,后者不同于传统私法的内容,而属于社会法的范畴。因此,从有效救济受害人的权利角度出发,我们应当充分发挥侵权法和社会法的重要作用。随之而来的一个问题是,各个法律部门如何相互协调和配套?损害赔偿的完全社会化,不利于实现侵权责任法的一般预防和特殊预防功能。另一方面,从一些国家实际推行的效果来看,以社会救济方式来代替侵权责任法,效果并不理想,也使国家不堪重负。此外,我国属于发展中国家,人口众多、地域辽阔,各地社会经济发展极不平衡,每年发生的各类损害事故众多,如道路交通事故、工矿企业安全生产事故等。目前,我国采取的是侵权责任制度与其他社会救济制度并存的模式,就是通过侵权责任法和其他救济制度的共同作用,实现对受害人的全面救济,恢复到其没有遭受侵害的状态。 Y1d6JeWXlmOdpK2WAennJhPKI+In93l/k6EpJP5WqG3buwQFmBUczpsqEMnSAgt9

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