侵权行为法在传统民法中的地位,大体上可分为两类:一类是法国式,一类是德国式。《法国民法典》第3编为“取得财产的各种方法”,其中第3章为契约或合意之债的一般规定。第4章为非因合意而发生的债,其中第2节为侵权行为与准侵权行为。《法国民法典》将侵权行为列入“取得财产的各种方法”一章,将侵权行为作为一种债,注重债的财产性。
从民事主体之间的法律关系看,通常情况下,当事人一方是权利人,享有权利;另一方是义务人,负有义务,权利和义务二者是相辅相成,结合在一起的。民事主体违反义务或者侵害他人权利,这时就产生了民事责任关系。
在社会生活中,义务和责任有时不做区分,但是在法律上应当将两者严格区别开来。义务与责任有以下区别:一是性质不同。义务是“当为”,反映正常的社会秩序。当为而不为产生责任。“义务”乃为责任之原因,责任乃为违反义务之“结果”。责任反映不正常的社会秩序,责任人承担责任是恢复正常的社会秩序。二是功能不同。义务是权利主体实现权利的必要条件,通常权利人实现权利与义务人履行义务同时存在,二者互为条件。责任是促使义务人履行义务,保证权利人实现权利的辅助条件。三是拘束力不同。义务和责任均具有拘束力,但是拘束的程度和方式不同。义务的拘束力是指义务人为权利人行使权利创造必要的条件,不得侵害权利人的权利。义务人不履行义务或者侵害权利人的权利,义务人就变为责任人。对责任人的拘束力表现为责任人应承担不利的后果,必要时司法机关会对责任人采取强制手段。
根据民事责任的特点,更应区分责任与制裁。民事责任是民事制裁的前提,民事制裁是实施民事责任的一种方式。例如,赔偿损失是一种民事责任,法院裁决责任人赔偿损失和强制执行就是民事制裁,根据民事责任的特点,民事责任的承担可分为自动承担、请求承担和强制承担。
侵权责任法是对侵权行为之债法的借鉴与变革,不是对侵权行为之债法的全盘否定,侵权责任法与债法既有区别,又有联系。
古代中国和古巴比伦王国的借贷关系产生的债务是财产法律关系,古代罗马法从关于债务的规定(《十二铜表法》还债的规定)发展到成熟的债的制度,都说明债法是财产法。现代侵权行为之债法的发展,大有超越债的财产性的趋势。采取债务与责任结合模式的德式民法,就将没有财产性的民事责任纳入债的范畴。德国、奥地利等国民法规定损害赔偿以恢复原状为原则,以金钱赔偿为例外。比如恢复原状是直接的赔偿方法,金钱赔偿是间接的赔偿方法。恢复原状的事例主要有:返还原物;返还原物并给付金钱抵偿可得利益;偿还被毁损的同种的物;修理被损坏的物;治愈疾病;更正广告;恢复名誉;撤回被加害的侮辱或侵害信用的主张;毁弃侵害书信秘密的抄录;重新设定被剥夺的权利;法院可发布禁令,禁止被告实施、继续实施或恢复损害原告的行为;在不正当竞争的情形中,法院可命令被告停止采用的不诚实做法;某人通过其作为或不作为制造某种假象的,第三人基于对此等假象的信赖所实施的行为,可被宣告用来对抗假象的制作人等。
《侵权责任法》规定的八种侵权责任方式中,停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉、消除影响和规定的返还另外两种侵权责任方式中的恢复原状是赔偿损失的一种方法。根据区分债务与责任的原理,赔偿损失的性质也是侵权责任,由于赔偿损失具有财产性质,除法律有另有规定(例如,故意侵害他人民事权益的赔偿责任不得与侵权人的债权抵销,人民法院已经裁决的不在此限)外,适用债法的一般规定。
《民法通则》第5章民事权利一章分为5节,其中一节是债权,包含债的一般规定、合同、无因管理和不当得利,共计10个条文。该节内容虽然简要,但是这些规定确立了债在民法中的地位,加上《民法通则》规定的侵权责任,是阐述侵权责任法与债法的关系的基本依据。
侵权责任法与债法的关系主要是与债法的一般规定的关系。现侵权责任法中的赔偿损失是平等主体之间的责任关系,具有财产性质,因此,除法律另有规定外,可以适用债法总则的规定。
《侵权责任法》规定的承担侵权责任的方式有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。这一规定具有开放性,侵权责任不限于这八种责任方式,在条件成熟的时候还可以增加其他责任方式。
《侵权责任法》规定的八种责任方式,各有其特定含义,不同于侵权行为之债法上的损害赔偿。应当将《侵权责任法》规定的返还财产理解为,返还不动产或者动产,包括转化为特定物的货币,《侵权责任法》规定的返还财产与《物权法》规定的返还原物的内涵相同。
《侵权责任法》第6条规定了过错责任和过错推定责任,第7条规定了无过错(不论过错)责任。侵权行为之债法的归责原则也就是损害赔偿的归责原则,侵权责任方式不限于损害赔偿,侵权责任法上的归责原则与侵权行为之债法上的归责原则不同。不同类型的违法行为需要承担不同类型的法律责任,不同性质的违反民事义务的行为需要承担不同的民事责任。不同的民事责任方式反映不同的违反民事义务的行为的性质,需要不同的责任构成要件,归责原则也就所不同。
从价值取向上看,《侵权责任法》保护的不仅仅是绝对权,如果运用侵权责任法的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等损害赔偿以外的责任方式来保护物权时,以过错作为侵权责任的一般原则,很难运用价值判断的讨论方法论证其正当性。这意味着对绝对权和绝对权以外的民事权益的保护采取不同的价值取向,就会造成不同当事人的权益失衡。