常识的力量

法官运作的是缜密细致的判例，背后的支撑确是千百年来习以为常的“常识”。

在香港高等法院实习时，有一天汤宝臣法官在审完一起刑事案件后，脱下法袍，换上西装，从高高的法官席走到公众的旁听席，与我们面对面交流。他问起我们学习普通法最大的感受是什么？我的答案是，普通法的精髓莫过于“常识”（common sense）二字。汤官颔首微笑，深以为然，还鼓励我去读一读圣经和原汁原味的英国小说，看看所谓的“常识”究竟是什么。

其实，我对“常识”的认识，来自在港大法律学院一年的普通法学习。Common Law 说白了，就是Common Person（普通人）的 Common Sense（常识）。

在侵权法中，判定一个人是否存在过失从而要承担侵权责任，关键就是看这个人是否“take reasonable care as a common person”。所谓的“reasonable care”，在我的理解，就是一个普通人，在当时的情境下，应当作出的正常反应。法官作判断的标准只有一个，就是“common sense”，即建立在日常生活经验基础之上的，对人的行为预测和利益衡量。

在刑事诉讼程序中，如果是高等法院受理的刑事案件，当事人有权要求组成陪审团审理案件。陪审员虽有一定的遴选标准，如必须是香港永久居民，必须熟练掌握语言等，但都是通过任意抽签产生的，来自社会的普罗大众、各行各业。法官把认定案件事实的任务交给陪审团，他们的任务也就是根据“common sense”（常识）来判断犯罪事实是否存在，犯罪嫌疑人和证人的供述是否可信。

法官运作的是缜密细致的判例，背后的支撑确是千百年来习以为常的“常识”。怪不得霍姆斯大法官要说，法律的生命不在于逻辑，而在于经验。但是，没有对世事人情的深刻体验和细致观察，没有自治的司法群体和良好的职业操守以及作为基石的司法公信力，法官又怎么能得心应手地运用手中的自由裁量权，辨别事实，运用判例，赋予“例外”，寻求个案的公平和正义？普通的民众又如何会信服于由法官认定的“常识”所作出判决？如此说来，“常识”的背后还有深厚的文化心理根源和道德信任基础。但反过来说，建立在“常识”基础上的法律制度，才会增强民众的认受程度，避免机构的道德风险，真正做到程序正义。

其实“常识”在我们的日常生活中更加重要。面对突发事件和矛盾纷争，绝不能一味标签化，有时只要想想常识，就会醍醐灌顶，茅塞顿开。比如说，政府和普通公民一样应该有道德底线，不撒谎、不欺骗、说实话等对幼儿园小朋友的要求，必须要能做得到，否则就违背了“常识”。执法不能“钓鱼”，事故不能瞒报，这些应该都是“常识”之下的基本要求。

常识，真的不是件难事。当公民在为人处世、政府在决策执法时，能多想想“常识”，或许就不会有那么多侮辱公众智商、贬损自身公信的事件出现了吧。但常识，似乎真的也很难。为什么我们会一次次违背“常识”呢？缺乏宗教基础和文化传统？还是我们的道德底线和容忍度在不断下降？

其实和很多人一样，我所期待的，只是常识的力量。

（本文发表于《晶报》2009年12月25日“法眼旁观”专栏） ql3pL1vnOHFW6sGCyVqMGI4X2cNUfAqhMhm8jdN8MnUJKiN1J4Sp4VTWxEd+zQ3A