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第二节

著作权技术保护措施的法律性质

为深入理解技术保护措施及相关立法情况,正确地评价以技术保护措施为基础的著作权保护模式,有必要从法律角度探讨著作权技术保护措施的性质。本书认为,技术保护措施具有私力救济性和终端控制性,这两种属性决定了技术保护措施立法需要在保护著作权的前提下确保公众能够对作品进行合理使用,避免对社会创新能力造成损害。

一、技术保护措施的私力救济性

根据法律的规定,权利的保护方法可以划分为公力救济和私力救济。公力救济是指权利人在权利受侵害或有侵害之虞时诉请国家公权力机关予以保护。私力救济是指当事人认为权利遭受侵害时,在没有第三方以中立名义介入纠纷解决的前提下,不通过国家机关和法定程序,依靠自身或私人力量解决纠纷。私力救济的特征包括:没有第三方以中立名义介入纠纷解决;纠纷解决过程的非程序性;采取私力救济的原因是当事人认定权利遭到了侵害;私力救济的目的是实现权利和解决纠纷;私力救济的途径是依靠私人力量。 由此可见,私力救济和公力救济区分的关键是救济行为是否有中立的第三方的介入。“私力救济是一种非中心化、高度分散、私人自行实施的社会控制模式。在许多场合,直接卷入纠纷的人们自己寻求解决问题的办法,除此之外别无他人。” 私力救济的制度化也不意味着它将丧失私力救济的本性,“因为公力救济与私力救济区分的关键在于,是否有中立第三者介入纠纷解决,而非是否为法律规定” 。尽管在现代社会,公力救济占据主导地位,但私力救济依然有其存在的必要性,因为私力救济效率较高、成本更低、在实施上更为便捷。以民法上典型的三种私力救济——正当防卫、紧急避险和自助行为——为例,如果法律不允许当事人采取这三种私力救济措施而是必须等待国家机关的行动,其效率必然低下,造成不公平结果的出现。当然,私力救济是一种自发的救济手段,在救济的必要性、救济的限度、救济的措施等方面的判断权给予了私人而不是客观、公正的第三方,因而使其不可避免地带有利益的倾向性和随意性,可能导致私力救济范围过宽而产生负面效果。因此,立法需对私力救济持谨慎态度,通过法律调整私力救济的方式和手段,将私力救济可能产生的负面效果加以限制。

从法律性质上看,技术保护措施是著作权人为应对数字网络技术的冲击所采取的私立救济手段。在数字网络时代,使用者不经著作权人的授权许可便可对受著作权保护的作品进行复制和使用,这严重损害了著作权人的利益。技术的发展可以给用户带来使用作品的便利,技术也能够使著作权人更好地保护其作品,防止作品被随意使用。著作权人以著作权侵权为由起诉未经许可使用其作品的主体,是公力救济手法,成本较高,经济效率偏低。面对成千上万未经许可使用其作品的网络用户,著作权人无法完全依靠公力救济手段。通过技术手段,限制或阻碍用户对其作品的复制和传播,是著作权人不借助于公力而采取的自救措施,具有成本较低、经济效率较高、实施效果较好的优点。

随着技术保护措施立法规则的确立,各国都对技术保护措施予以保护,防止他人在缺乏正当理由的情况下规避著作权人的技术保护措施,技术保护措施的使用已经有了法律的保障。但是,著作权法律仅仅规定了使用者不得规避著作权人的技术保护措施,对于著作权人可以采取何种类型的技术保护措施、技术保护措施如何在作品上设置、技术保护措施的保护强度等问题并未明确规定,而交由著作权人自行决定。可见,即便法律对技术保护措施予以保护,也仅仅是增加了著作权人公力救济的手段,使著作权人可以起诉追究规避技术保护措施及为规避技术保护措施提供帮助的主体的责任,而并没有改变技术保护措施本身具有的私力救济性,技术保护措施在法律性质上仍是著作权人采取的私力救济手段。

理解技术保护措施具有的私力救济属性,是评价及完善以技术保护措施为基础的著作权保护模式的前提。正是技术保护措施具有的私力救济性,使其不可避免地带有著作权人保护的倾向性和技术措施具体设置上的随意性,可能使技术保护措施与著作权合理使用、思想表达两分等“安全阀”制度发生冲突,从而影响社会公众对作品的合理借鉴、使用与后续创作。这就要求技术保护措施立法必须处理好著作权保护与公众合理使用作品之间的关系,防止著作权过度强化损害信息的合理获取与表达。

二、技术保护措施的终端控制性

有学者指出,著作权法“可称为模仿行为禁止法或搭车行为禁止法” 。亦即,著作权法是通过规定禁止的模仿行为的类型来划定著作权的范围。但事实上,作品的利用行为远不止法律规定的类型,图书读者对所借阅图书的阅读、视听作品租借人对其租借的作品的观看、作品展览时参观人对作品的观览等也是作品的利用行为。由于一些国家的著作权法并没有明确将这些行为规定为著作权的内容,这些行为就处于著作权控制的范围之外,他人未经著作权人许可实施这些行为也就不构成著作权侵权。著作权法之所以对某些利用作品的行为不予控制,是出于多种原因:一是对作品的利用行为进行全面的控制没有效率,如对图书购买人就其所购图书的阅读次数进行控制显然难以做到。 二是可能侵犯人们重要的人权,如监督购买图书的人对已购图书的阅读可能侵犯其隐私权。三是作品是为社会公众而创作,作品的后续创作需要借鉴、吸收前人的成果,对作品利用行为的全面控制可能会导致社会公众减少利用甚至不利用作品,使社会创新能力受到影响。

在著作权法的发展过程中,哪些行为是著作权法禁止的模仿行为,是随着技术的发展而不断演变的。在广播、电视等无形传播技术出现之前,作品一般附载于有体物上才能传播给社会公众,此时著作权人以控制作品载体的制作、发行、销售等行为来获取收益。由于作品需附载于有体物,而载体具有消费上的排他性和竞争性,社会公众在私人生活范围内对其作品载体的利用受到地理空间、利用时间等方面的客观限制,这些利用不会对著作权人的利益造成实质损害。而且此时复制技术尚不发达,复制成本较高,个人几乎无法对作品进行复制,复制作品仍由如印刷厂、出版社等机构集中进行,因此著作权人通过控制印刷厂、出版社等复制、发行机构即能够比较容易地控制作品的传播。在广播、电视等无形传播技术出现之后,尽管作品不再局限于有体物载体而是可以通过播放等无形方式传播,但由于这种传播需要价格昂贵的设备和专业人员的参与,传播主体仍集中于广播电台、电视台等媒体机构,大量的个人传播并没有出现,著作权人仍能够通过控制这些集中的传播主体来实现控制其作品的传播。因此从总体上看,在数字技术出现之前,由于复制或传播集中进行,著作权人通过控制集中复制或传播作品的主体就能够有效控制作品的利用,维护其经济利益。这时的著作权人是间接地向作为最终用户的社会公众收取报酬的,著作权的保护模式是一种“间接控制模式”。这种控制中间主体的间接控制模式不仅为著作权人提供了适当的激励,也没有过多干涉作为最终用户的社会公众对作品的使用自由。

数字网络技术使这一切发生了改变,它赋予了使用者较强的私人复制和传播作品的能力。亦即,数字网络技术强化了使用者之间的联系,使作品足不出户即能传遍千家万户。“作品的利用从拥有复制件转变为直接体验作品的内容。” 在这种情况下,“基本准则已经不再是市场上财产所有权的买入和卖出,而是在一个包括提供者和用户的网络环境下对服务的‘接触’(Access),在一个新的环境下,市场正在给网络让步,所有权正在稳定地被‘接触’所取代” 。于是,传统著作权保护的“间接控制模式”无法继续发挥作用。正是由于“体验”和“接触”成为网络时代作品传播的基本特征,著作权人开始采取各种技术保护措施,并结合契约制度,将传统著作权保护的“间接控制模式”变为一种“终端控制模式”,一定程度上改变了著作权法不控制人们在私人生活领域内接触和使用作品的情况。

例如,苹果公司开发的iTunes网上音乐商店就是数字网络时代控制终端用户模式的典型。iTunes的核心在于其数字权利管理系统——Fair Play技术。FairPlay技术可以追踪用户使用歌曲的行为,对消费者使用作品的行为进行实时监控,收集相关歌曲使用情况的信息,判断消费者使用歌曲的行为是否涉嫌版权侵权,这样就使消费者的使用行为限定在苹果公司规定的范围之内。最初的FairPlay技术还限制消费者对作品的使用次数,只允许消费者将一首自iTunes上购买的歌曲复制到其他电脑硬盘上5次,复制到苹果公司生产的iPod播放器上则没有次数限制。后来由于消费者团体的日益反对,考虑到市场反应,苹果公司才取消了这种限制技术。类似iTunes系统的技术保护措施还有很多,它们已经将对著作权的保护变成了一种对作品的所有利用行为均进行控制的终端控制模式,模拟技术时代社会公众在私人空间内使用作品的自由已经一定程度上丧失,用户对作品的使用行为将可能受到著作权人技术保护措施的严密控制。

当然,技术保护措施使著作权保护的终端控制性加强,并不是一种历史的倒退,这是著作权人在网络环境下维护自身权益的重要手段,有助于维持其网络环境下的商业模式。但是著作权保护终端控制性的强化必然引发著作权人和作品使用者之间的紧张关系,在法律不予调整的情况下,著作权人和作品使用者间是否能够建立起有效的作品使用和利益分配机制是存在疑问的。这就要求立法在对技术保护措施予以保护的同时要注意其是否影响到公众对作品的合理使用。立法应根据社会公众使用作品的实际情况对技术保护措施相关规则作适当的调整,为公众合理使用作品和进行后续创新提供空间。 VPSIWNmAQY+X/wLIJLPmLuUatyH/kXxoiGszxfDtx+yol36Z9m9rmmRmOXk1ohfD

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