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间接侵权责任制度和替代责任制度，对于数字网络时代著作权的保护起到了重要作用，能够促使网络服务提供者建立提供正版作品的商业模式。然而，间接侵权责任制度和替代责任制度的责任追究对象是与直接侵权人具有联系的第三方主体。随着技术的发展，新技术层出不穷，商业模式不断更新，提供各种服务或设备的第三方主体大量涌现，如何确定第三方主体的间接责任成为棘手问题。特别是有的第三方主体既没有向直接侵权人提供任何帮助行为，也没有实施引诱行为，而只是在客观上为用户提供一种技术设备或工具。在这种情况下，即便第三方主体的行为引发了大量的直接侵权，追究这些第三方主体的间接责任也成为不可能完成之任务。另外，如果间接侵权责任制度和替代责任制度的适用范围不明确，缺乏可预测性，又会威胁到技术的发展，带来技术研发的“寒蝉效应”。由此可见，间接侵权责任制度和替代责任制度在网络技术发展面前具有不可避免的滞后性，只能在著作权保护中发挥有限的作用，其无法完全克服数字网络环境下著作权保护的难题。未来著作权法的改革，必须在明确间接侵权责任制度和替代责任制度的作用具有局限性的基础上，对其进一步完善，明确其侵权构成要件，增强其对提供技术或服务的第三方主体的指引性，发挥著作权间接侵权责任制度的功效。
首先需要肯定的是，间接侵权责任制度是网络环境下保护著作权的重要手段。在网络时代，追究直接侵权人的责任成本过高，通过起诉较为集中的提供技术或服务的第三方主体，可以有效降低著作权人的维权成本，促使第三方主体采取避免或遏制侵权的措施，采取提供正版作品的商业模式。Sony案所提出的实质性非侵权用途规则，其重要意义不可低估：这一规则为相关技术的发展扫平了道路，免除了技术开发者和投资者要承担间接侵权责任的后顾之忧，对于未来技术提供者发展其技术或创新商业模式依然具有指导性意义。因此，间接侵权责任制度和实质性非侵权用途规则相配合，共同划定了技术或服务提供者自由行动的范围。在这两项规则的指引下，一方面，只要一项技术或服务具有实质性非侵权用途，就不能仅仅因为该技术或服务被用于著作权侵权，技术或服务的提供者就需要承担间接侵权责任。技术或服务的提供者还必须满足间接侵权责任中的主观过错要件，才能承担间接侵权责任。另一方面，技术或服务的提供者又不能仅仅因其技术或服务具备实质性非侵权用途，就完全不需要承担间接侵权责任。有一些技术或服务的提供者显然是想通过其行为促使著作权直接侵权行为的发生并从中获利。由此，如果技术或服务的提供者在主观上具有过错，客观上对直接侵权行为的发生进行了帮助或诱导，则技术或服务的提供者构成间接侵权。实质性非侵权用途规则和间接侵权制度两者结合，明确了技术或服务提供者行为的范围和边界，可以有效指导第三方主体的行为。同时，间接侵权责任制度的归责依据在于第三方主体主观上存在过错，具有可责难性，从而与传统侵权法的过错责任原则相吻合，为技术或服务的提供者保留了自由行动的空间，避免法律苛责过严造成技术发展停滞。因此，间接侵权责任制度在网络环境下必将发挥重要作用，其与实质性非侵权用途规则相结合，在具体案件中予以正确的适用，有助于明确网络环境下各类主体在直接侵权行为发生时是否要承担以及如何承担责任。
但是，间接侵权责任制度有着可预测性较差、适用范围模糊等弊端，无法充分发挥网络环境下有效指引第三方主体行为的功能。由上文论述可知，间接侵权责任制度相对技术发展具有滞后性，缺乏一以贯之的明确化的侵权判定标准。对于同一案情的案件，法院的解释和判决结果可能都有所不同，最终只能通过个案不断补充解释间接侵权责任的构成要件，以弥补其调控力不足。尤其是在第三方主体主观过错的认定方面，间接侵权责任制度一直跟不上技术发展和商业模式的更新，处于不断变化之中。这也使第三方主体在研发技术和提供商业模式时无所适从，无法有效地预防法律风险。
实际上，技术变革导致了著作权人与其他主体之间的变革。正是复制和传播技术的进步，使著作权人和网络服务提供者之间爆发了大量的诉讼。立法需要考虑如何进一步完善间接侵权责任制度，与传统民法中的过错侵权制度协调一致，在主观过错要件的认定上进一步明确化。立法机构和法院不应当将注意力放在如何补充解释间接侵权责任制度、如何扩充其外延以追赶技术发展的脚步。法律规则的不确定性将会使技术开发者不知道自己行为的边界，动辄得咎。间接侵权制度的不稳定性和适用上的模糊性不仅容易造成技术发展的“寒蝉效应”，而且败诉本身对技术提供者而言也是毁灭性的打击，造成各种风险投资的浪费，在经济上是低效率的。
进而言之，间接侵权责任制度是具体规制间接侵权行为的法律规则，它必须遵循侵权责任法中间接侵权责任制度的一般原理，亦即，在无特殊规定的情况下，遵循过错责任原则，让民事主体承担间接责任需要证明其主观上具有过错。由此，在制度设计上仍需要注意对技术提供者施以间接侵权责任时是否有足够的法律依据和合理性，增强间接侵权责任制度的稳定性和可预测性，不能让技术提供者在面临新技术或新商业模式的选择时无所适从，不知道自己的行为会不会承担法律责任。为了鼓励作者创造和传播作品，著作权法赋予了作者一系列独占性权利。但是，为了促进学习自由、信息自由、公共教育与社会文化的发展，著作权法又吸引着受众及后续作者使用既有的作品。因此，著作权法的永恒主题在于对这一平衡点的探求。
技术提供者提供了先进的技术，便利了人们对作品的使用，但是这种使用又容易引发直接侵权，对著作权人的市场造成冲击。著作权法既必须规制直接侵权行为和间接侵权行为，使著作权法的激励作用发挥实效，又需要划定间接侵权责任制度的合理边界，防止间接侵权责任制度的不确定性影响到技术和产业的发展。这种利益的整体协调观必须贯穿间接侵权责任制度立法的始终。这就要求立法和司法在判断技术服务提供者是否应当承担间接侵权责任时，应当综合考虑案件涉及的各种因素。立法者和法院需要考虑间接侵权责任制度所能带给社会的整体效益和施加的成本，需要评估这一制度在技术发展和社会公众分享和交流信息方面的消极影响，从而合理划定间接侵权责任制度的具体适用界限。在评估一项技术的运作和功能时，需要确定这项技术所能实现的公共政策目标和社会价值，明确“同它所造成的侵权行为的成本相关的这项技术的潜在用途和商业价值”，以及“执行间接侵权责任制度的社会成本和这些社会成本将会如何分摊到所涉及的商业主体和消费者身上”
。只有做到了这些，对技术提供者施以间接侵权责任才具有正当性。
不仅如此，当我们以一种公共政策视角来评估间接侵权责任制度时，就会发现这种责任追究机制只是社会用来保护作品创作和传播的手段之一，“其他的一些手段，最明显的，如调整著作权保护的范围和保护期的法律，不那么明显的，如现在适用于特定类型侵权行为的犯罪赔偿金，甚至由国家艺术奖励法设置的激励奖金。这些手段都是重要的，因为间接责任必须依靠这些可供选择的方法来评估。最终，无论作者需要什么样的激励手段，社会都需要以最小的社会成本综合使用这些手段来传播作品”
。当然，这并不是主张取消或严格限制间接侵权责任制度的适用。无论于有形交易市场还是在无形网络空间，在规制直接侵权行为较为困难时，间接侵权责任制度必然有其适用的广阔空间。我们只是应当以利益平衡的整体协调观来看待技术发展与著作权保护的关系问题，评估间接侵权责任制度的运用所产生的社会效益、对著作权人是否提供了充足的作品供给诱因以及产生的社会成本。
由此可见，在协调著作权人和技术开发者之间的关系方面，间接侵权规则的不当设计和适用有会对技术发展形成“寒蝉效应”，让技术的开发者裹足不前，在法律规则前无所适从。在著作权法所设定的实现社会科技、文化进步目标的指导下，间接侵权责任制度不是著作权保护的灵丹妙药，也不是解决技术发展与著作权保护之间的矛盾的唯一方案。面对技术发展的日新月异，间接侵权责任制度应当有更为清晰的适用条件，法院不能随意进行不适当的扩大或补充解释，只有在完全符合侵权责任法中间接侵权的构成要件，确认第三方主体对直接侵权行为具有帮助和诱导的主观过错情节和客观上的违法行为的，才可以追究第三方主体的间接侵权责任。这样做可以确保间接侵权责任制度发挥指导技术开发者的技术发展方向的作用，防止法院迫于各方压力而滥用裁量权判决第三方主体败诉。
我国2013年颁布的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《信息网络传播权规定》)对间接侵权责任进行了详细的规定。《信息网络传播权规定》第8条规定：人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。这里，将网络服务提供者的过错规定为“明知或者应知”。如前文所言，我国各层级立法对网络服务提供者过错的规定并不一致。用于描述网络服务提供者主观认知状态的术语不断变换，包括：“明知”“不知道也没有合理的理由应当知道”“知道”“明知或者应知”，等等。
因而有必要明确《信息网络传播权规定》第8条中“明知或者应知”的确切含义。该司法解释第9条规定，人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：(1)基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；(2)传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；(3)网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；(4)网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；(5)网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；(6)网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；(7)其他相关因素。从该条文可知，《信息网络传播权规定》似乎摒弃了美国DMCA中的“红旗标准”，引入了民法中“善良管理人”的基本准则，要求网络服务提供者履行与其监督能力相适应的注意义务。这种注意义务是一种客观的，通常可以通过网络服务提供者的经营方式、经营规模等予以判断的注意义务，也是特定类型的网络服务提供者一般的、通常所应当具备的注意义务。如果网络服务提供者没有尽到这种注意义务，则主观上存在过错。尤其是判断“应知”的因素即“应当具备的管理信息的能力”“作品类型、知名度及侵权信息的明显程度”，实际上是指如果网络服务提供者具备了一定的管理信息的能力，则要根据作品的特点和侵权是否明显履行相应的注意义务，而非只有当侵权行为像红旗一样十分显著时才需要采取一定的措施。同时，“是否积极采取了预防侵权的合理措施”“是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应”等规定也要求网络服务提供者在具备相应的技术能力时，在行为上需要积极采取措施避免侵权后果的发生，否则，有可能被法院认定为主观上希望或放任侵权行为。应当说，引入民法中“善良管理人”标准，要求网络服务提供者施加通常的合理的注意义务，能够为技术的发展提供充分的空间，有利于网络服务提供者明确其行为界限，积极采取合理措施避免直接侵权的发生；有助于法官在实务中判断网络服务提供者是否具有过错。然而，该司法解释第8条依然规定，网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。这实际上是免除了网络服务提供者对直接侵权行为进行主动审查的义务。亦即，根据该司法解释的基本精神，从原则上说，网络服务提供者没有主动审查的义务。如果网络服务提供者没有对其系统中的行为进行主动审查，则法官不能仅因此判断其有过错。但是，根据上述第9条的规定，如果网络服务提供者有能力并且通常可以积极采取一定的措施避免侵权发生，但网络服务提供者怠于积极采取措施，则可能会被认为具有过错。主动审查义务当然是积极措施的一部分，第9条实际上还是要求网络服务提供者履行与其技术能力相匹配的主动审查义务。就此可以看出，同一司法解释还是存在着相互矛盾的地方，建议立法进一步予以明确。
同时，《著作权法》在未来修订时也应明确规定，《侵权责任法》第36条中用于描述网络服务提供者主观过错的“知道”，包括“实际知道”和“应当知道”。关于“应当知道”的判定，应参照《信息网络传播权规定》第8条。
尽管替代责任制度完善了著作权人的权利救济体系，但它与间接侵权责任制度一样，具有自身局限性，只能在一定范围内发挥作用。不仅如此，与间接侵权责任制度坚持过错责任原则不同，替代责任制度是一种无过错责任制度，只要符合法定构成要件，第三方主体即构成替代侵权。它使著作权人不必追究赔付能力较弱的直接侵权人的责任，而只需要向能够监督、控制直接侵权人并从直接侵权人的行为中取得直接经济利益的“幕后主体”追究责任。正因为如此，替代责任制度的严苛程度要远超间接侵权责任制度：不论其主观认知如何，一旦第三方主体被认定从直接侵权行为中获得了直接经济利益，并且对侵权行为具备监督和控制能力，则第三方主体就需要承担替代责任。显然，无论是第三方主体有没有获得直接经济利益，还是其是否具备监督和控制能力，都由法官在个案中作出的判断。而由于放弃了对第三方主体主观过错的要求，替代责任制度更容易因法官自由裁量权的存在而模糊其适用范围，导致其适用的扩大化。有学者就指出：“美国立法者没有进一步说明如何认定网络服务商‘有权利并有能力控制侵权’或‘获得直接归功于该侵权活动的经济利益’，这直接导致美国法院关于网络服务商替代责任的认定标准飘忽不定。”
正是由于替代责任制度过于严苛，从本质上背离了传统民法一直坚持的过错责任原则，替代责任制度的适用范围应十分有限并遵循法定原则，不能够轻易适用于网络环境下的技术提供者，以防止产生技术研发中的“寒蝉效应”。美国就有学者认为，网络环境下替代责任的适用应该受到严格限制。
本书认为，替代责任制度主要源于雇主—雇员关系，由雇主对雇员的直接侵权行为承担替代责任，以给雇主施加更高程度的注意义务，强化雇主对雇员的监督。因此，替代责任不要求雇主具有主观过错。就此而言，替代责任制度的设置将会给第三方主体带来较高的法律风险，促使第三方主体投入更多的精力来预防侵权行为的发生。正是由于替代责任制度的严苛性，其适用方式应当类似于无过错责任原则的适用，应限制在极为有限和明确的特定范围之内，防止替代责任规则过度扩张给第三方主体施加过重的注意义务。在网络环境下，间接侵权制度是追究第三方主体侵权责任的主要法律制度，而替代责任制度一般不宜在网络环境下适用于网络服务提供者，以防止给网络服务提供者施加过重的注意义务，阻碍技术发展和商业模式的更新。总之，在替代责任制度的立法设计上，确保替代责任制度的适用范围的明确性和清晰性尤为重要，如果适用范围不明确，或出现扩大化趋势，将会给技术发展带来负面影响。
具体到我国立法，我国替代责任制度只规定在《民法通则》和最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释之中
，《著作权法》中并没有替代责任的规定，但与《著作权法》相关的《信息网络传播权保护条例》第22条第4款却涉及了替代责任制度。然而，这一立法设计并不科学，给网络服务提供者施加了过重的监督和控制义务，不利于保障网络服务提供者的合法权益，且与间接侵权责任规则相冲突。未来我国著作权立法在规定替代责任制度时，需要对此予以完善。
我国《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)第22条规定了提供信息存储空间的网络服务提供者不承担赔偿责任的免责条款，共分5款。
该条文借鉴了美国DMCA中的规定，确立了以“通知—删除”为中心的“避风港”规则。根据美国DMCA第512条(c)(d)款规定的“通知—删除”条款，提供信息存储服务的网络服务提供者，除明知和应知的情形外，只要接到其服务器中存在著作权侵权作品或制品的通知后将该侵权作品或制品删除，就不需要承担间接侵权责任。我国《条例》第22条中的第3款和第5款借鉴了美国DMCA的这一规定。《条例》第3、5款规定，只要网络服务提供者主观上不知道也没有合理理由知道自身服务器上存在著作权侵权文件，并且在接到权利人发出侵权文件的通知后在服务器上删除该涉嫌著作权侵权的文件，就无须承担间接侵权责任。这样，网络服务提供者就无须主动对其服务器中的文件是否涉嫌著作权侵权进行审核，只有在具有主观过错的情况下才要承担间接侵权责任。考虑到网络服务提供者的服务器上的作品数量庞大，如果要求其尽到严格的审查义务，未免过于严苛。因此，这一条款根据网络服务提供者经营的实际情况，恰当地确定了网络服务提供者的注意义务。但令人费解的是，《条例》在第3、5款规定的“通知—删除”规则之间又加入了第4款，该款规定了信息存储服务提供者免除责任的另外一个条件：“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益。”由《条例》第22条行文可知，第22条的5个条款为并列关系，如果要符合第22条规定的赔偿免责条件，必须同时满足全部5款免责要求。换言之，如果不符合第4款的规定，即便网络服务提供者符合《条例》第3款和第5款的规定，其主观上不知道也没有合理理由知道其服务对象有直接侵权行为或者在接到权利人通知后删除了服务器上的侵权文件，也还是要承担赔偿责任。这加重了网络服务提供者的注意义务，即便网络服务提供者主观上不存在过错，也可能因为不符合第4款的规定而承担赔偿责任。
实际上，从《条例》的行文来看，所谓“直接获得经济利益”是照搬美国版权法替代责任规则的表述，亦即，《条例》第4款是对美国版权法替代责任规则的借鉴和引入，是让网络服务提供者在不符合该款规定时承担替代责任。前文已述，美国版权法中承担替代责任需具备两个要件：一是替代责任承担者有能力制止他人的直接侵权活动；二是替代责任承担者从这种直接侵权活动中获得了直接经济利益。当具备这两个要件时，第三方主体才需承担替代责任。但是，我国《条例》第4款在规定“直接获取经济利益”这一替代责任要件之时，却将美国替代责任制度中另一重要构成要件即第三方“有能力制止他人的直接侵权活动”省略。这一立法规定对网络服务提供者要求过苛，会严重干扰网络服务提供者的正常经营，且会与网络服务提供者间接侵权责任规则发生适用上的冲突，具体理由如下：
首先，《条例》第22条第4款忽略了网络服务提供者的服务特点和监督、控制能力，给网络服务提供者施加了过重的注意义务。替代责任制度是否有必要引入我国著作权法，实际上是判断在何种情况下第三方主体具有较强的规避风险能力和监督控制能力，并且从受其控制的主体的侵权行为中直接获利，需要让其承担更高的注意义务。当第三方主体直接控制侵权人并从侵权人侵权行为中直接获利时，对该第三方主体施加替代责任有利于激励其采取监督和控制手段，避免侵权，并且不会给其施加过多的控制和经营成本。《条例》第22条涉及为服务对象提供信息存储空间的网络服务提供者，这种类型的网络服务提供者仅为服务对象提供信息存储空间，无法对终端用户上传的每个文件进行实时监督和控制，不具有较强对信息的监督和控制能力，并且一般仅就其空间存储服务收取固定费用。其情形正类似于美国房东—房客类案件。假如对该类型网络服务提供者施以替代责任，无疑将加重其监督和控制成本，导致其可能采取各种措施对用户上传的每一个文件进行监督和甄别，以避免承担替代责任。这会给经营者带来巨大的经营成本，最终影响互联网信息存储空间服务产业的发展。
其次，《条例》第22条将网络服务提供者的间接侵权责任规则和替代责任规则糅合在一起，造成两者适用上的冲突。《条例》第22条第3款和第5款规定，当网络服务提供者主观上不知道也没有合理的理由应当知道服务对象的侵权行为，并且在接到权利人通知书后删除涉嫌侵权的作品和制品，则不承担间接侵权责任。这是间接侵权责任制度中“通知—删除”避风港规则。这一制度合理配置了网络服务提供者的责任和监控能力，没有对其施加过高的注意义务。当网络服务提供者满足避风港规则的要求时即不应当为他人的直接侵权行为承担赔偿责任。然而，《条例》第22条第4款又莫名其妙地规定网络服务提供者不得从侵权行为中直接获利。那么，究竟是优先适用第22条第3、5款还是适用第4款呢？在网络服务提供者满足了《条例》第22条3、5款的免责要求但不符合第4款要求的情况下，其是否还要承担赔偿责任呢？根据该条规定的文意，五项条件必须同时满足方能免责。即便网络服务提供者满足第22条第3、5款规定的免责要求，当它从侵权行为中直接获利时，也需要承担赔偿责任。若严格适用这一规则，将会对我国网络服务提供者施加过于严苛的义务，使第22条规定的避风港条款完全失去其存在意义。可见，《条例》第22条将间接侵权责任规则和替代责任规则规定在一起而不作区分，会发生法律适用上的严重冲突。
与《条例》规定相反的是，我国于2000年颁布、于2006年修订的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》和2010年颁布的《侵权责任法》中，都未见有《条例》第22条第4款关于网络服务提供者“直接获取经济利益”时需要承担替代责任的规定。根据最高人民法院2000司法解释第3条和《侵权责任法》第36条的规定，只有网络服务提供者明知或应知存在侵权文件，或在接到侵权文件通知后不予删除的，才构成间接侵权，需要承担赔偿责任。这与替代责任制度不要求主观过错要件显然不同。
令人遗憾的是，我国于2013年最新修订的《条例》依然未对其中的第22条第4款作出修订，这无论是与最高人民法院的司法解释，还是与立法层级更高的《侵权责任法》，都存在着冲突。有学者为此指出：《条例》第22条第4款免责条件的规定，无法与我国民事立法中的任何一种法定责任的构成要件相对应。如果不符合这一条件就要承担赔偿责任，将使我国网络服务提供者承担远比美国同行更严格的责任。
由此可见，《条例》制定者并未正确认识到网络服务提供者对用户上传的文件只具有有限的监督和控制能力，从而对网络服务提供者施加了过重的义务。这一不成功的立法例在目前我国《著作权法》启动新一轮修订工作的大背景下，对于我们正确划定网络服务提供者的责任范围具有启示意义。在目前网络技术飞速发展之今日，要求我国《著作权法》设立替代责任制度以更好地规制网络服务提供者的呼声不绝于耳。对此，不能忘记替代责任制度有其自身的归责基础和适用范围，不可盲目引进，以免对著作权产业造成不利影响。如果未来随着网络技术的发展和经营模式的演变，著作权法需要采纳这一制度，则必须从替代责任的理论基础出发进行谨慎判断。亦即，立法需要评估网络服务提供者的监督和控制能力，合理界定所谓“直接获取经济利益”，划定责任承担的明确边界。就目前来看，替代责任制度还是不应当贸然扩张至互联网环境，替代责任的适用范围适宜限制在雇主—雇员关系、监护关系等传统侵权领域。