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转型时期的开始与中国大陆走向法治

1979年、1991年、1997年、1999年,中国大陆、台湾、香港、澳门先后发生变化。其中,中国大陆和台湾的变化都是持续至今的。

变化的背景主要是冷战的结束和全球化。

一般的说法认为中国大陆的变化始于1979年中国共产党的十一届三中全会,其实历史的变化不会清晰到起自一个点。它往往是一个渐进的过程。中国的新制度文明构建于1950年代,1960年代中期至1970年代初发展至其极致阶段。较此稍后,1970年代,变化已经开始。

影响变化最大的是开放。开放的起因在改革,国门打开,结构即变。外资的进入,带来外国人的进入。贸易量的增加,至中国加入世界贸易组织,使中国成了世界(特别是发达国家)的加工厂。国内,在经济方面,非国有经济的出现和长成,使国有的部分在总体经济中占的比例日低,相当多的城市人跑到体制外,或者是两脚分跨体制内、外以谋生存,1亿多原来由于制度原因不能进城谋生的人进入城市(虽然他们仍不能成为城市的新移民)。于计划经济时期积聚起来的财富从20世纪80年代开始分散,在90年代后期又重新积聚——计划经济和市场经济新、旧体制并存,使巨大的价差、汇差、利差和税差出现在两种体制之间,能够参与这种竞争的,是少数人,能够在这种竞争中获胜的,是更少数人。在从20世纪90年代后期开始的10余年中,一个由极少数掌控总体性资本的总体性精英构成的暴富人群和一个由生活在农村中的人、农村进城谋生的人和城市失业、下岗的人组成的弱势人群开始形成。前者,个人的资产以几亿元、十几亿元、几十亿元、上百亿元计,后者在农村中年收入人均不足人民币900元的有约9000万人(2003年),在城市月可支配资金低于人民币二三百元的有约2200万人(2004年)。

人们往往有意无意地忽略了中国大陆在1980年代以改革、开放启动的现代化进程在中国已经是第二次现代化的启动了。中国早在1860年就由外部列强的入侵启动了中国的被现代化进程。头一次如一般发展中国家,启动进程的是一个传统的农耕文明的社会,而第二次不同于一般发展中国家,启动进程的是一个在统购统销制度和人民公社制度解体之后的社会。

中国大陆主动搞现代化最初的目的只在“富国强兵”(“四个现代化”初提于计划经济年代中的1965年,复提于改革之初的1979年),后来,才渐至确定了市场经济的方向。

第二次现代化与一般发展中国家的不同在于一般发展中国家绝无计划经济体制时期的经历,也不存在中国特有的总体性社会的结构和规制所形成的影响。

当中国确定了市场经济的发展方向和加入世界贸易组织后,在中国内外人们一般又都认为市场经济必将中国导入法治社会,而没有注意到发展的一种路径依赖,没有考虑到旧有的权力系统和市场能如此完美地结合,而使中国有可能达不到法治社会,使一般人们认为的“转型”在中途定型。

这时,人们开始注意到计划经济体制时期留给中国的一些“遗产”,要化解这些“遗产”是需要时日的。这些遗产至少包括:一,计划经济年代城乡分治所带来的贫富差距、社会不公正和发展中的难题;二,没有与政府相对应的市民社会;三,形成于计划经济和阶级斗争年代的已成定式的思维方式和行为规则,特别是当这种思维方式和行为规则影响党政官员的决策和立法时,与在开放与改革中新确立的理念和新接受的国际主流社会的共通规则之间必然出现抵触,使每一个立法和决策上的进步,都导致社会内部的更加紧张。由此,法律界中的一些人开始担心一种“有法律而无法治,有宪法而无宪政”的景况在中国出现。

中国大陆在1979年由决策层明确要“加强法制”、“依法办事”。此后的二十几年中中国制定的法律(包括由全国人民代表大会及其常委会制定的法律、由国务院制定的行政法规、由国务院部委等制定的规章、由地方人大制定的地方性法规和地方政府制定的规章)达10万余部,这还不包括其他一些和法律有着同样效力,或者是效力高于法律的由执政党的机关颁布的文件和领导讲话,以及中国政府签署的国际条约。

中国自1979年开始大规模地立法活动,但对必须的立法的程序设置却是滞后的,中国的《立法法》制定于大规模立法开始的20年后。

中国的立法缺乏普遍的日常的公众参与,缺乏广泛、深入、持久的讨论和不同意见的充分展示。法律案的起草和提出主要在行政机关,相当多的在政府属下的各个职能部门,他们自己起草法律,通过立法为自己授权,且出自不同部门的法律规定时有相互抵触。

中国至今还没有宪法法院,没有司法审查制度,行政诉讼只能针对具体的行政行为,不能针对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。

中国从20世纪90年代后期开始司法改革,但原有的对应计划经济社会结构的在中国共产党政法委员会领导下的警察(公安)、检察院、法院三家并列的体制格局并没有本质性的改变。

司法改革从“改进公开审判的方式”入手,提出要杜绝“先判后审”,要求审判公开,在形式上借鉴了美国式的举证、质证等做法。进而抬高了法官职业的门槛——必须大学毕业并通过司法考试。由于中国转型中的一些特殊问题,司法改革还关联着整治司法腐败——如做出规定,不准法院经商,不准法官和当事人的律师一起吃饭等。

作为执政党中国共产党在1993年确定了“建立社会主义市场经济”的目标,在1997年确定了“建设社会主义法治国家”的目标。在2001年,更明确要“建设社会主义政治文明”,“坚持从我国国情出发,同时借鉴人类政治文明的有益成果,绝不照搬西方政治制度的模式”;提出“依法执政是新的历史条件下党执政的一个基本方式”,要“加强党对立法工作的领导,善于使党的主张通过法定程序成为国家意志”,要“加强和改进党对政法工作的领导”。

最后,我们来看当代中国的政制。

当代中国在法律(或规范性文件)上可以分为两岸、三类、四地:即由两岸分割的大陆和香港、澳门、台湾;在大陆58年来形成的新中国的法律制度,在香港适用的普通法系的法律制度,在澳门、台湾实行的具有大陆法系特征的法律(或规范性文件)。

在大陆,共和国58年来,历经种种变化发展至今的中国政制——在制度文本上,国家的最高权力机构是全国人民代表大会(相当于议会)。全国人民代表大会产生国务院(国家行政机关)和法院、检察院(国家司法机关),国家行政机关下设各部、委、办。

而在运行中,最高权力机构是执政党的中央机关,包括中央政治局及其常委会、书记处及办公厅等一系列党的中央机构,以及党的中央纪律检查委员会、中央军事委员会。同时,它又通过设在国务院及国务院各部、委、办和法院、检察院中的以及人民代表大会中的党组,来实现自己的领导。

在文本中,国务院、最高人民法院、最高人民检察院同由全国人民代表大会产生,在实际中,最高人民法院和最高人民检察院比国务院低半个级别。这种制度安排到了地方上,就会使行政机关有可能影响司法。

此外,在实际中,党的机关和国家行政机关的互动频率,远远大于国家行政机关和全国人民代表大会(国家最高权力机关)的互动频率。在中国大陆,一切法律的制定和司法审判,都在前述结构和政制背景之下进行。

在台湾,实施了38年的所谓“戒严令”及其从属规定于1987年被废止。同时,解除党禁和报禁。此后,制定了所谓“人民团体法”、“集会游行法”、“动员戡乱时期资深中央民意代表退职条例”和“台湾地区人民与大陆地区人民关系条例”。

1991年,又宣布终止“动员戡乱时期”,废除所谓“动员戡乱时期临时条款”,废除或者修改与其相关的规定,提出所谓的“回归宪政”和“宪政改革”。1994年通过所谓“宪法增修条文十条”,实行所谓“公民直选”,使台湾的体制构架从原来规定的居民通过“国民大会”行使“政权”,地方当局行使“立法”、“行政”、“司法”、“考试”、“监察”五项“治权”,到“宪政改革”中的“国民大会”权力加大,“监察院”、“考试院”职权萎缩,省县实行所谓“自治”。

变革中的体制和社会尽管乱象丛生,但一般民众的生活已有了与过去不同的,不受政治影响的空间。

在香港和澳门,1997年《香港特别行政区基本法》和1999年《澳门香港特别行政区基本法》规定:特别行政区“不实行社会主义的制度和政策,保持原有的资本主义制度和生活方式,五十年不变”;中国其他地区的人进入特别行政区“须办理批准手续”。

特别行政区行政长官“在当地通过选举或协商产生,由中央人民政府任命”,“对中央人民政府和香港特别行政区负责”。

在立法方面,特别行政区享有立法权,但全国人大常委会在征询其所属的特别行政区基本法委员会后,如认为特别行政区立法机关制定的任何法律不符合特别行政区基本法中关于中央管理的事务及中央和特别行政区的关系的条款,可将有关法律发回,经全国人大常委会发回的法律立即失效。

在司法方面,特别行政区享有独立的司法权和终审权,但特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权,特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题,应取得行政长官就该等问题发出的证明文件,上述文件对法院有约束力;行政长官在发出证明文件前,须取得中央人民政府的证明书。

特别行政区基本法要求特别行政区政府必须遵守法律,对特别行政区立法会负责:执行立法会通过并已生效的法律,定期向立法会作施政报告,答复立法会议员的质询。在香港征税和公共开支还必须经立法会批准。

特别行政区基本法在行政长官和立法会之间建立了制衡:行政长官可以以立法会通过的法案“不符合特别行政区整体利益”为由,将法案发回立法会重议,可以因两次拒绝签署立法会通过的法案或因立法会拒绝通过财政预算案或其他重要法案而解散立法会;但如重选的立法会仍以全体议员三分之二多数通过所争议的原案或仍继续拒绝通过所争议的原案,则行政长官必须辞职。

特别行政区法院独立进行审判,不受任何干涉。至于特别行政区的法官,则是在由一个由当地法官、律师和知名人士组成的独立委员会提名推荐后,由行政长官任命的,法官履行审判职责的行为不受法律追究;只有在法官无力履行职责或行为不检(行为与其所任职务不相称)的情况下,行政长官才可根据终审法院首席法官任命的不少于三名当地法官组成的审议庭的建议,予以免职。

当然,由于分属普通法系和大陆法系,香港和澳门的法律和司法制度必有其不同处。

(2007年)

附(存目):

1,全球化语境下的中国

2,改革路线图

3,在纪念82宪法30周年暨蔡定剑先生逝世二周年座谈会上的讲话 jYSx6O1hfc9GCKuMoGXVddhkF6vCacxJ/A/1UaFiR3dOGUXGCQ47SQzGGlelxLas

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