国民党的党治时期与中国的被现代化时期在时间上是重合的(它开始于被现代化时期的后期)。而中国大陆的重新封闭却始自20世纪50年代。自20世纪50年代起,中国在大陆形成了极其独特的新制度文明质态,而在同属中国的香港主要实行英国的普通法系的法律(在民事法律方面,在一定情况下参照原为中华法系的清王朝的法律),在澳门和台湾则分别实行葡国的法律和中国人自己制定的具有大陆法系特点的有关规定。
中国作为后发展国家,在特定历史条件下,在内外部矛盾的挤压下,其现代化的道路是艰难的。
1924年,孙中山改组国民党,此后,国民党实行“以党治国”的方略,在法律领域中最终确立了独具特色的“国·社本位”的法律观,提出使“主义法制化,法制主义化”及“司法党化”,这对此后的历史产生了深远的影响。
“国·社本位”的法律观认为法律的旨要不应以“个人自由”为目的,而应以“国家至上”、“社会至上”为目的;法律应以义务为本位,维护国家、民族、社会整体的至高无上的利益。
“党治”则不仅要求法律体现党的主义,司法官自觉遵守党的主义与主张,以党的政策为理案之准则;而且党全面主导立法工作,立法的最高权力机关在国民党的中央政治会议,政府的立法院只在其下工作——按照国民党的政制设计,立法不在议会(国民大会),而在政府的立法院。
这样,由党义而产生的“国·社本位”的中心法理,党直接立法或者控制立法,意图影响司法,就又成了始自这一阶段的中国法制的特色。
在行政方面,党治在制度上表现为中央“以党统政”,省及特别市“党政联系”,县市“党政融化”。孙中山强调“以党治国”和“党权”,不仅在1920年代末至1940年代形成一种规制传统,而且当在时的法学研究中也多有阐释,而其主张政权与治权分立,立法、行政、司法、监察、考试同为政府“治权”,由政府五院分职合作,即在当时亦有研究者认为其“本质上是绝对专制统治的翻版”,“忽视了人民对政府进行公共的、民主的监督的意义,忽视了人民通过选举立法机构的代表实施监督的重要性。这样一来,他事实上破坏了他梦寐以求的目标——民主政治”。
国民党的党治是与“训政”相对应的。理由是人民“蒙昧无知”,不能行使公民权,要先由党来“训练国民使用政权”。在训政时期,党的全国代表大会代行本应由国民大会(议会)掌握的国家最高权力,党的中央政治会议指导、监督政府重大国务的施行。国民党承诺一旦国民经“训导”逐渐能行使自己的权力后,训政时期即结束,国家进入宪政时期。国民党计划其训导国民的期限为15年,训政开始于1928年,本应在1943年还政于民,由于战争(中国的抗日战争和太平洋战争),至1946年才召开国民大会,通过宪法,结束训政,进入宪政时期。次年,国民党宣布进入“动员戡乱时期”,宪法被部分“冻结”。至1991年,复在台湾宣称“回归宪法”。
20世纪50年代,革命又一次带来了社会的结构性的变化,而外部更大的背景是世界分裂为对立的两大阵营,中国的大陆先属以苏联为首的社会主义阵营,后,又与这个阵营的绝大多数成员关系恶化——在一个开放的世界体系中的封闭成为中国大陆结构格局的一个方面。
传统的民间社会和正在长成中的市民社会被挤压,原有的由社会中间层分化形成的各类人群作为阶层先后消失。于是,形成了没有中间层,党政系统直接面对民众的特殊结构。与此同时,经过超强力的社会整合,形成了使一切合法存在的组织和一切人都置身其中的党军政一体的序列化组织体系以及代表这种组织体系的属性的单位制度和身份制度。
此外,在科举制度废除50余年后,新的不同于以往的社会晋升制度也已经确立。“干部”作为这个社会的骨架与神经成为数量庞大的新体制统治精英。
20世纪50年代以后,中国的深层制度化结构是公有制。这种社会结构不同于世界其他国家和地区的最大特点是被研究者称为总体性社会的整个社会的序列化结构和国家直接面对民众的互动方式。在一种特殊、强大的整合力量之下,几乎是每一个人和每一个合法存在的组织都被纳入序列。在整个社会形成一种类似军队的建制的同时,社会的中间层消失了,社会空间和国家空间合而为一。
这种制度化结构的次级结构表现为单位制度和身份制度。单位制度使党军政机关、工厂、商店、学校、科研机构、医院、社会团体(包括宗教团体),以至农村社队和城市居民委员会等在其他社会中性质迥异的组织,都成为同一序列化体系的组成部分;且使这些组织具有同构性和同质性——具有同样的内部职能机构设置,遵循同样的运作规则。同时,单位制度又使每一个人最终隶属,并且只能隶属于一个单位。在单位制度下,国家通过垄断和控制一切资源、利益、信息和发展机会控制每一个单位,进而实现对社会的整合和控制;而单位又通过对自己所控制资源、利益、信息和发展机会的垄断,控制每一个人。
与单位制度并存的是身份制度,它将人分为农业人口与非农业人口,又将非农业人口中的就业人口分为工人编制和干部编制。身份一经确定,靠个人的力量是很难改变的。在1985年以前,中国有占总人口82%的人被限定在农业人口的身份之下,他们因母亲是农业人口而被限定在长大以后只能在农村从事农业生产而不能进入城市就业。当时,农业人口和非农业人口的差别是:农业人口不享有非农业人口所享有的由国家提供的住房,平价定量供应的粮、油、肉,有补贴的蔬菜、副食品和燃料,以及由国家投资兴建的大部分公用设施和文化设施,不享有公费医疗和退休养老金保障。此外,自20世纪50年代后期至70年代,他们之中处于食品营养不足状态的,几乎占到他们人口总数的一半左右,而处于食品严重不足状态的,则占到1/3。至今,农业人口和非农业人口的收入水平,被估计为相差6倍(一般发展中国家为1.6倍)。而从农业人口中选举出的全国人大代表所代表的人口数则5倍于从非农业人口中选举出的代表所代表的人口数。
在这种结构之中,是没有任何私领域存在的。虽然家庭似乎是在序列化体系之中唯一存在于序列之外的合法存在的社会组织,但是,由于每个人都有单位,国家通过单位以“入户”的方式对家庭进行了管理,严格地控制了个人在家庭生活中的行为,甚至是性行为和生育行为。同时,在封闭的条件下,国家对思想的控制也是卓有成效的。国家倡导一种整体利益高于一切的伦理主张,要求人们“狠斗私字一闪念”,在行为和思想上自觉与国家(党中央)保持一致。
当中国大陆于20世纪50年代重新封闭起来之后,对应结构的变化,一种新制度文明质态发展到它的极致阶段(20世纪60年代中至70年代初)时,党的一元化领导写入了1975年宪法。人们总是用现代的或者是西方的对法律的理解来看待这一时期的中国,认为中国共产党自废除六法全书,并同时对欧、美、日的法律采取“蔑视和批判”的态度后,即逐渐进入了一个缺乏立法和有法律不执行的时代(所说的缺乏立法,是说民法和刑法没有制定出来——因为在实际上不需要;所说的有法律不执行,主要是说不执行宪法——因为在后来的很多决策就根本没有考虑1954年宪法的存在)。其实,如果改变一种思路,把中国共产党“在无产阶级专政下继续革命的基本路线”看作根本法(宪法),把中国共产党的“农业六十条”、“工业七十条”、“手工业三十五条”、“商业四十条”、“高教六十条”、“科研十四条”、“文艺八条”和《中国人民解放军政治工作条例》等看作基本法,下系1949~1979年制定的2000余件行政法规及数量众多的“红头文件”(中国党政机关的文件用红色标题,其中相当数量像法律一样是具有普遍约束力的规范性文件),一个不同于发达国家和一般发展中国家的独特的法律体系就显现了出来。
与这种法律制度并行的是不同于发达国家和发展中国家司法体制的“政法”体制,与一般意义上的司法机关不同的在中国共产党的政法委员会统一领导下的由警察(公)、检察院(检)、法院(法)组成的政法机关被喻为“无产阶级专政的刀把子”,主司“镇压”之权。20世纪50年代,在中国的一些地方采用过法院把侦查、起诉、审判“一揽子包到底”的做法,后又出现过警察(公安)机关、检察院、法院联合办公,“一长代三长,一员顶三员”的做法,还出现过在一些地方合并警察(公安)机关、检察院、法院为“政法部”或警察(公安)机关、检察院、法院“合署办公”的现象。1967年,警察(公安)机关、检察院、法院均实行军事管制,在一些地方军事管制委员会包揽了案件的侦查、起诉和审判,至1972年军事管制撤销。但是,至中国改革开始后,在1983年,在个别地方还出现过“三员包干”办案现象,并作为经验推广。由此可见,由这种新制度文明质态所形成的新传统的影响可能远比人们想象的要大。
由于干部制度的形成,对担任法官职业的人只有年龄上的和政治上的要求,而没有专业要求。在这一时期结束,中国开始讲求法制的6年后,1985年,中国法院有审判人员58000人,其中最高学历为初中(含初中)以下的,占68%,有过大学法律专业教育经历(包括未在实际上未完成学业)的,占3.6%。
在台湾,当国民党政府退到这个海岛之后,台湾海峡两岸隔绝的势态即形成。海峡两岸同属中国的地域呈现两种结构和两种制度。台湾对大陆是隔绝的,但对世界是开放的。台湾的规范性文件存在两个相矛盾的体系:1946年宪法的体系和1948年所谓“动员戡乱时期临时条款”(1960年、1963年、1972年修订)及其相关规定的体系(至1991年5月1日)。
在1948年所谓“动员戡乱时期临时条款”之下,制定了一系列涉及民、刑、诉讼等方面的特别规定,包括所谓“动员戡乱时期国家安全会议组织纲要”、“动员戡乱时期国家安全法”、“戡乱时期在台公司陷区股东股权行使条例”、“保安处分执行法”、“戡乱时期监所人犯处理条例”和“军事审判法”等,计48项。
1949年5月19日,台湾当局又依据所谓“戒严法”颁布“戒严令”。此后,台湾当局据此又制定所谓“戒严时期防止非法集会、结社、游行、请愿、罢课、罢工、罢市、罢业等规定实施办法”、“戒严期间新闻杂志图书管理办法”、“戒严期间出版物管理办法”、“戒严期间邮电通讯办法”等地方性规定,计30余种。
所谓“戒严法”于1933年制定,1949年修正,其主要规定为:戒严时期,一,实行军事统治,军事长官有权处理行政、司法事务;二,广泛地适用军事审判;三,军事长官有权取缔集会、结社、言论、讲学、出版及游行、请愿等项权利与自由。
所谓“动员戡乱时期临时条款”和“戒严令”系统的非常规定和涉及民事、民事诉讼、刑事、刑事诉讼、行政系统的常态规定的并存,形成了在台湾以不同的规制去应对不同性质的事项的做法,即:以非常规定处置政治问题,维护国民党特权;以常态规定规范社会生活,保障经济发展。
各项规定在台湾地区,在1949年后,于稳定社会秩序,促进经济和社会发展方面是起到了积极的作用的。
1951年5月,“立法院”通过所谓“三七五减租条例”,确认了自1949年开始的“三七五减租”,使占台湾总耕地面积31.45%的私有耕地实现减租。1951年6月,又制定了所谓“台湾省放领公有耕地扶植自耕农实施办法”,将公有耕地以优惠条件有偿地转移给农民所有。1953年,又通过了所谓“实施耕者有其田条例”,使台湾55%的私有出租耕地被有偿转移给农民。经“减租”、“公地放领”和“耕者有其田运动”三步完成的“土地改革”,对台湾的农业、工业和社会发展均成正面影响,加之持续推进的“四年经济建设计划”,至1963年使台湾的工业产值第一次超过了农业产值。1964年起,推行10年长期经济发展计划,台湾经济进入“起飞”时期。此一阶段,制定了所谓“奖励投资条例”、“输入原料加工外销辅导办法”、“外汇贸易管制办法”和“加工出口区设置管理条例”等规定,并修改原有的民、商规范。至20世纪70年代中期后,再度修改民事、刑事及诉讼规定,吸纳当代通行法理与制度,使之合于时代发展;又制定新规定百余件,使台湾地区的规范性文件体系呈现一种新的面貌。