进入被现代化时期的中国

我们将1860年作为中国走出传统社会，进入被现代化时期的起点。而在讲述中国被现代化时期的历史与法律制度之前，有必要先看一下外部的变化。

当中国还驻足于传统之中的时候，外部的变化已然兴起。

大约在中国的传统社会时期即将结束的300年前，欧洲向世界扩张——可能影响到中国的是：葡萄牙人、荷兰人、英国人和法国人先后在15世纪末至17世纪初进入印度，建立殖民机构；俄国人在16世纪、17世纪变西伯利亚为其殖民地。16世纪，葡萄牙人租借澳门（1557年取得居住权，1623年开始设总督），只是着眼于商用，如果没有后来的变化，殖民统治这个概念对中国并没有产生什么影响，同样，荷兰人占据了台湾（1642年），在当时对中国的影响也是微乎其微。

在中国的传统社会时期即将终结的172年前（1688年）英国通过“光荣革命”，建立了君主立宪政体，后，议会通过了《权利法案》。在中国的传统社会时期即将终结前（1750～1850年），工业革命始自英国，扩展到美国、法国。这期间，在中国的传统社会时期即将终结的77年前（1783年）美国革命成功，建立了联邦制国家。在中国的传统社会时期即将终结的45年前（1815年），法国革命成功。

英、法等国兴起对中国的影响是：1842年英国战胜中国，占据了中国的香港；1885年法国通过和中国的战争变原臣服于中国的安南（越南）为其殖民地。

继英、美、法等国的兴起后，另一类国家——德国、俄国、日本有了长足的发展，并影响到中国。1870年，德国统一，军国主义兴起，关于社会保障和劳工的一些法律（社会法）首先制定于德国。20年后（1890年），德国占据了中国的胶州湾。而俄国则在1858年以后，通过和清王朝签订《瑷珲条约》、《北京条约》、《塔城界约》、《伊犁条约》等占据了中国东北、西北的大片土地及旅顺、大连等城市。日本，晚中国12年于1854年和美国签订不平等条约，被迫打开国门；但在17年后（1871年）“维新”（改革）开始，2年后（1873年），建立了德国式的普遍征兵制度；16年后（1889年）制定了帝国宪法，成为一个二元君主制的君主立宪国家；6年后（1895年），战胜了中国，变原臣服于中国的朝鲜为其殖民地，占据了中国的台湾；9年后（1904年）战胜了俄国，取得了原由俄国占据的中国的旅顺口。

中国社会的现代化进程是由外部启动的，因此，它早期的现代化模式属于晚发外生型（即所谓“后发展国家”类型或者是“发展中国家”类型）。

1860年，在经历了与英、法、美、俄等国侵入并行的来自外部的现代化浪潮启动后，中国社会在结构上发生了变化：开放口岸使中国融入了初成体系的世界（世界的历史只不过数百年），外商进入和买办阶层的形成，官办、官商合办、官督商办的现代工商业企业和后来的民营的现代工商企业的举办，民族资产阶级和工人阶级作为新的阶级的出现，终至作为一般发展中国家景象的二元经济结构形成，作为社会中间层的士绅阶层开始分化，他们之中的一些人和作为社会主体的农民中的部分人，进入城市，改变了旧有的生存方式，一种新的人际关系逐渐形成于中国——从农耕文明的熟人社会中开始长成一种工业文明的生人社会；一种不同于原有民间社会的与政府相对应的市民社会逐渐生成。

在政制上，南北通商大臣、总理各国事务衙门和海关的设立及新军的设置，使中国开始有了现代的外交、财政和军队。

20年的时间（1840～1860年），清王朝从对外部世界完全不了解，在制度上对外部世界难以回应，到开始面对这一切，学习西方，适应变化，改变自己。1900年以后，更大的变化在中国出现，当时的清王朝派五大臣出国考察宪政，1906年，开始转为三权分立的政制，修订法律，实行君主立宪制的准备也正在进行之中。1911年，革命爆发，清帝退位，清王朝的改革中断，总统制和责任内阁制先后在中国实行，当然，其间也夹杂着短暂的帝制的复辟。

与社会结构的变化并行的是中国法律和司法体制的改变。中国通过日本学习德国制定的大陆法系的法律，清王朝的最后10年（1901～1911年），基本上完成了刑法、民法、商法、刑事和民事诉讼法和法院编制法的制定工作，一个现代法律的体系大致建立起来。北洋政府（1912～1928年）和南京政府（1928～1949年）接续了这一宏大的制度改进工作，北洋政府制定了如宪法、国会组织法、行政诉讼法，以及证券交易所法、著作权法，及有关矿业、国有荒地开垦、森林等几百部法律、法规和3900余件判例、2000余件解释例。南京政府则在1928年至1937年制定了六七千个法典、法规、条例、章程和规则——形成了以六法全书（由宪法、民法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法、行政法及相关法规组成）和判例、解释例为体现形式的中国的现代的法律体系。

跨越帝制和共和的政制界线，跨越一个个政府的执政时期，在20世纪的前50年，中国的法律从传统社会走出，开始进入一个现代的、开放的时期。中国法律的这种转变最初是一种引进和仿制，清王朝和北洋政府都曾请外国专家来直接帮助起草法律。但后来情况发生了变化。

在中国法律的这种转变中，法律的制定者始终注意到了国情、民俗的不同，清末即有农桑、工商社会不同，礼仪制度不同的主张，后又有自清末至北洋政府时期、南京政府时期为立法做准备的民事习惯调查。中华法系在中国大陆渐成死法系（作为正规国家法律体系终结在1912年，但其规制和理念的部分续存至1949年）后，在中国的香港仍部分地适用于民事案件。清末为修订和制定法律做准备翻译了不少外国法律和国外的法学著述，在一个放开的世界，要与外部对等交流，又要认清自己与他人的不同，这在制度的选择或创制上，是至关重要的。

近代中国的立法史上有很多为人们遗忘了的情景，如清王朝在最后准备实行君主立宪制时选择了日本式的二元君主制，而没有采用英国的虚君共和制。清王朝在自己的最后10年，曾制定了《奖给商勋章程》和《公司律》、《破产律》这样的推进经济转型的法律，制定了《学堂章程》、《强迫教育（义务教育）十条》和《编订女生留学酌补官费办法》这样的促进教育发展的法律，制定了《结社集会律》、《违警律》这样的应对社会转型的法律。北洋政府时期即制定了《行政诉讼法》、《证券交易所法》和《著作权法》。南京政府在1929年即制定了《工厂法》和《工会法》，在1943年制定了《劳资争议处理法》。

在司法方面，旧有的由君主、官员、家长等（以前二者为主）分掌对非规范行为惩处权和对各种纷争裁判权的制度安排让位于现代的司法审判制度。1906年后清王朝开始设立了独立于政府行政机关之外的法院，实行四级三审制（后改为三级三审制）。制定了民事、刑事诉讼法和法院编制法，设立了审判公开、合议、陪审、回避、辩护等制度和律师制度。1912年，又设立了法官独立审判制度和法官终身任职制度。此后，又在制度上设定了法官须经高等院校法律专业毕业，经考试和专门训练后，方能任职的要求。由于法律职业教育满足不了新的司法制度对法官的需要，1914年又制定了《县知事兼理司法业务暂行条例》，这种由不合格的人代理法官审判案件的制度在中国大陆一直实行到1949年。

在这一时期，法律制度的变化，还发生在香港、上海、台湾和澳门等地。

1941年的《义律公告》和《殖民条例》被认为是香港宪法性法律的组成部分，它和1843年以后的《英王制诰》和《王室训令》共同确立了香港法律的制度基础。作为香港的法律渊源主要为属普通法系的英国法和由英王任命的香港总督及其属下的立法局制定的法律，以及适用于中国人的1843年以前的中国清王朝的法律和习惯（主要适用于有关土地、家庭婚姻、继承、抵押等方面）。香港的这种法律体制一直实行到1997年7月1日。香港的司法制度也是英国式的。

1843年在中国，设立了领事裁判权制度，用于发生在中国的涉及外国人的案件的审判。1864年，又在上海设立会审公廨，其后，又于汉口、厦门设立会审公廨，由中外官员共同审理租界内的案件，至1929年国民党政府宣布废除领事裁判权，并于1930年和1931年在租界内设立了取代原会审公廨的中国法院。领事裁判权制度和会审公廨制度的设立在当时对一个主权国家而言，被认为是一种屈辱，但它也间接地将一种近现代的司法制度引入中国。

另，1896年后，台湾受日本殖民统治，实行由总督掌握立法、行政和司法权的制度，至1945年。澳门则一直适用于葡萄牙的法律和司法制度，至1999年。 hJgisTq/EN8R9j5IUAzdJkxQHB6bXbOkJgvXyVub2vqr8irtOchihvC1tKQedZSJ