法律评估的方法

在中国，为什么要做法律评估？

——因为作为执政党的中国共产党早在1979年即提出要“依法办事”和“加强法制建设”，1997年更确立了“建设社会主义法治国家”的目标。

——30余年来，在中国共产党的建议下，全国人大制定了1982年宪法和4个宪法修正案；全国人大及其常委会制定了559个法律，其中，至今仍有效的法律为232个。另，国务院制定了4156个行政法规，国务院属下部委及直属机构制定了58797个规章，省、区、市人大制定了115369个地方性法规和地方自治条例，除去地方政府制定的地方政府规章外，以上共计应在17万以上。此外，还有全国人大批准的国际公约和国家间的条约、最高人民法院和最高人民检察院在实际上等同于法律的司法解释、各类国家标准，及级别低于规章的大量“红头文件”，以及，更为主要的执政党的普遍适用于全国的规范性文件，总计当在20万左右（各类统计数据相差很大，问题可能主要出在位阶低的规范性文件上，哪些应计入，标准不一）。仅前述宪法、法律、行政法规和政府规章中，即存在大量相抵触的规定，全国人大的法律备案制度和国务院的法规备案制度的设立，在消除各种法律规定相互抵触上，基本无作用。

——已成定式的立法样式的缺陷、法律规范的逻辑结构的不完整，导致公认的法律“缺乏‘可操作性’”。

——主要的、有效地解决问题所依据的理念、规则、方法在法治理念和法律之外。信访制度和多年形成的虽少见诸文字，但党政官员代代相因，已成习惯的应对危机、化解冲突的方法，即是明证。

因此，在中国，做法律评估，即要检测中国转型中的一个个具体的法律规定与法治国家的目标是否相合；

检测各个法律中的规定是否相互抵触，甚至是同一个法律中的不同规定是否相互抵触；

检测法律规范的设置在其逻辑结构上是否完整，它的言辞表述是否合于法律语言的要求——确定而不易生歧义，可执行（可操作性）而非仅属宣言、宣示；

检测一个法律执行的力度（效力）与诸多法律执行所产生的合力的效果。

基于上述目的，设立评估法律的标准有以下几点。

1.支撑法律文本的制定的理念是否合于法治的基础理念——不符合基础理念的不合标准

法律是植根于一种价值理念的，法治的基础理念是：以人为本，认可、尊重和保护人的基本权利。由此，法治的原则是：一，人的基本权利是立法所不能剥夺的；二，一切法律上的决定均须遵循预设的程序做出，非经正当过程做出的决定是无效的；三，一切法律上的纷争最终可获独立的和中立的司法机关的裁判。

此一标准是法律评估的基础标准，它既含有一般的“合宪性”、“合法性”，及与上位法不抵触等，也涉及法律的制定和实行的伦理底线——与立法和法律实施中处于根基的或可称之为核心理念相关联的政策伦理、制度伦理问题。

从计划经济体制时期走出来的中国，不应忘记在那个已成为过去的时期中，法律曾是以规范为基本范畴的，而法治国家的法律应是以权利为基本范畴的。

法律在结构上可分为三个层面。表层的具体规定：谁，可以干什么，不准干什么，必须干什么；中层的结构关系：一个法条中的结构、一个章节中的结构、一个法律中的结构、整个法律体系的结构；深层的核心理念，核心理念支撑着一国法律体系的构建，也决定着具体的法律规范的设置。中国现在存在的问题是：在本应只有一个法律核心理念的法律体系的结构深层，却存在两个核心理念——一个是在开放、改革之前的计划经济体制时期形成的已成定式的思维方式和行为规则，另一个是在开放、改革中形成的新的理念和接受国际主流社会的共通准则。两个“核心理念”在深层打架，是导致具体的法律规定大量抵触现象出现的根本原因；立法技术问题的存在，是相对次要的原因。

2.法律文件的制定，或法律文件中每一具体条款的设立，在内容上是否合于立法者权限层级的要求——越权立法的不合标准

《立法法》明确规定了不同立法机关的立法权限。对于委托立法的，在评估中应特别认真检视。

3.具体的法律内容是否存在相互矛盾的规定，具体的法律在国家政策法律体系中是否存在相互矛盾和抵触的地方——存在相互矛盾、抵触的不合标准

这里，不同于前述第一标准的，是技术层面的问题。当然，技术层面的问题也会与理念相关联。

中国当代政制表现为一种中央集权的单一制国家结构形式。《立法法》规定：立法须维护“法制的统一”（第四条），国务院《全面推进依法行政实施纲要》也规定：要“确保法制统一”，但实际上在同一法律文件的法条之间，在法律、法规、规章及其他规范性文件之间，横向抵触的现象是存在的。

法律规定的横向抵触是导致法律难以实施的原因之一。

4.法律需求与法律的具体制度安排之间是否相称，法律的逻辑结构是否均衡——法律施行后证明法律的制度设置不能实现立法需求目标的不合标准

一个社会需要通过规范的设置而维护秩序（在法治国家，秩序设置的目的是保障权利）时，就形成一种法律的需求，法律需求与通过立法设置的具体制度之间的相称性高低，法律文本制作内部逻辑结构的均衡性高低，可用以检定立法技术水准的高低。

5.法律规范的逻辑结构是否完备，以及，法律文本中用语是否表意确切、恰当——缺乏具体的法律规范设置及法律规范的逻辑结构不完整的，以及法律用语不当或易生歧义的不合标准

法律规范的逻辑结构要求：一，有明确的关于法律适用场域和法律关系主体的规定；二，有明确清晰的法律关系主体“可以做”、“必须做”或者是“禁止做”的规定；以及，三，有明确清晰的适用于法律关系主体的针对其“必须做”而没有做和“禁止做”而做了的行为的处罚的规定。

在法律中设置过多的非规范条款、法律规范在设置上逻辑结构不完整、法律规范的设置明显存在问题，以及，法律用语不当、表意不明，是导致法律难以实施的原因之二——一般所谓的法律不具“可操作性”，主要在此。

6.有没有完备的程序设置，以及有没有关于司法救济，特别是行政诉讼的规定——缺乏程序设置、缺乏司法救济和行政诉讼规定的不合标准

程序设置和司法救济的制度安排，是法治得以实现的保障。一种主张认为：对于公平、正义而言，程序规定在某种意义上更重于实体规定。程序的设置给予权利的实现以保障，也给予权利主体选择的可能。在制度安排上关于路径选择（多种选择）的考虑，对协调利益、化解冲突，以及利益相关方的权衡利弊，及降低当事人、政府及社会为保障权益、应对纷争、维护秩序所需资源投入，都是有意义的。

缺乏程序设置，或程序设置不完备、不合理，是法律难以实施的原因之三。

缺乏司法救济的制度安排，或司法救济的制度因“空置”而在实际上不起作用，是法律难以实施的原因之四。

当然，对法律、法规、规章及其他规范性文件的司法审查，即违宪审查，同样属于司法救济的组成部分，只是在中国这一关键性的制度至今尚未能设置。

正是司法救济作用的乏力，使人们不得不通过上访等方法应对在法治国家中本应通过司法途径解决的问题。

7.法律在多大程度上实施——法律非因个别原因不能做实的，是需要立法者、执法者和司法机关予以回应的问题

法律条款中能够作为法律实施的，只是法律规范。不完整的规范、有问题的规范，及视作规范的准规范，一般都很难得到标定化的严格实施。而这里所要说的，是法律规范本身从文本上看并无瑕疵，但法律规范在现实中普遍地或较多地不被执行。法律规定成为一种在现实中无意义的“空置”。

评估法律在多大程度上得以实施，可用案例或数据佐证。这里所说的案例，既包括进入诉讼的案例，也包括没有进入诉讼或无法进入诉讼的案例；数据包括统计数据和随机性抽样调查数据（随便选择调查的不能作数）。

8.法律实施的效果如何——法律实施的效果与立法目的和立法预期不合，及有明显差距的，是需要立法者、执法者和司法机关予以回应的问题

评估法律实施的效果，应置所评估法律的实施于国家整体的政策法律体系的动态运行之内，从该法律在整体政策法律体系的动态运行中检验该法律与其他政策法律交互作用下的效果，评价其效果是否合于该法律的立法目的和立法预期。

法律实施的效果，可能在诸多政策法律的实施中，因交互作用而致原来立法预期的效果有所损减，也可能因交互作用而产生大于仅一法实施的更佳的综合效应。

9.法律的制度设置和施行的投入产出是否已达现实可及的最优状态，以及，对违法行为的处置是否恰当，法律的制度设置仍有优化可能，对违法行为的处置不具相称性的，是需要立法者、执法者和司法机关予以回应的问题

评估法律的制度设置，一，需要检视法律制定之时是否已极尽审视可能，比较、选择多种方案，法律实施中是否已有制度改进的方案提出，法律评估中发现的问题是否已显现制度有改进的必要；二，法律实施的投入产出是否得当，有无进一步优化的可能。

评估法律规定的对违法行为的处置是否恰当，一，需要确认违法行为所造成的危害与该法律规定的对违法行为的处置是否具有相称性；二，需要比较与该法律规定的对某种违法行为的处置与其他法律规定的对情节、性质、危害程度相当或相近的违法行为的处置是否具有一致性而非存在明显差异。

10.立法时是否有充分的公众参与，法律实施中，公众是否对法律的规定认同——缺乏公众参与或公众参与不足的，及公众对法律规定缺乏认同的，是需要立法者、执法者和司法机关予以回应的问题

公众参与，以及公众对具体的法律规定的认同——特别是公众中的与具体的法律制度设置利益相关（利益增多，或利益受损）的人们在立法中的诉求表达和在法律开始实施后对具体法律规定的认可程度，体现了法治构架下善治的实现程度和一个国家社会的和谐程度。

11.法律实施涉及众多政府部门的，相关制度设计是否有利于多部门协同行动，以及，在法律的实施中，政府部门是否能够协同行动——制度设置不利于政府多部门协同行动，或政府部门不能协同行动的，是需要立法者、执法者和司法机关予以回应的问题

今日的世事，日趋复杂。想把一事之权完全置于政府一部门之下，几乎是不可能的。当一事涉及多个政府部门的权责，需要的是权责分明、衔接有序、配合紧凑，因此，提升政府部门间的协同行动能力是非常关键的。

此外，除了一国之内，政府多部门的协同行动外，一些事项的处置，还需要“一国两制”下区域政府间，或多国政府间的协同行动。当然，这些不是通过一国法律调整，而是须通过协议、条约等调整的。

法律评估的方法可多种多样，其中，需要强调的有：

（1）法律制定和实施背景的梳理；

（2）别国同类法律的比较；

（3）文献、案例、相关数据的收集、分析；

（4）利益相关人的意见的收集、分析，以及，尽可能完整的不同主张、意见的综述；

（5）多学科、不同身份专家的合作和公众参与。