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5. 试用期违法解除劳动关系成本

成本提示

试用期是企业与劳动者的一个双向考察时期,法律虽然赋予了用人单位在试用期内有条件地解除劳动合同的权利,但也需要遵循相关的法定程序,不得随意为之,否则将承担相应的法律责任。

这里所说的试用期内解除劳动关系主要有三种理由:第一,证明试用期内员工不符合录用条件;第二,法律规定的可以解除劳动合同的法定理由;第三,用人单位与劳动者协商解除劳动合同。

用人单位违法解除劳动关系将承担一系列法律责任:用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照法律支付赔偿金。

用人单位违反本法法律解除或者终止劳动合同的,应当依照下列的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。

法律依据

《劳动合同法》第三十七条 劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。

《劳动合同法》第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

《劳动合同法》第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

真实案例

胡某应聘某房地产公司,公司录用他后,告知要先与其签订期限为半年的试用期合同,待试用期满后,公司会与其签订正式劳动合同。胡某为能工作赚钱,只得与公司签订了半年的试用期合同,胡某工作三个月后,公司告知胡某因其不符合录用条件,决定解除其劳动合同。胡某不服,经协商无效后向劳动仲裁委提起申诉,仲裁机构以公司不能与职工单独约定试用期合同为由,裁决公司违法解除劳动合同,应该继续履行劳动合同。

律师说法

《劳动合同法》规定劳动合同如仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。故本案中公司只与员工签订试用期合同,违反法律规定,该试用期期限即为正式劳动合同期限,公司以员工不胜任工作为由欲单方解除其劳动合同的,需要对其先行调岗或进行培训,仍不能胜任工作的才能解除劳动合同。所以本案中公司属于违法解除,应当继续履行劳动合同。

《劳动合同法》对《劳动法》规定的试用期期限进行了细化。企业应根据劳动合同的期限来设定试用期的期限,切勿设定超过法律规定上限的试用期限;企业可选择合适的劳动合同期限,来决定符合企业利益的试用期;企业人力资源管理部门应该科学地设定录用条件及试用期考核方法,充分利用试用期这一劳动合同中特定的“相互考核与选择”的时间段来了解、考察员工是否符合公司要求。

企业切勿约定单独的试用期合同,此约定不仅仅需承担违法约定试用期的风险,还白白“浪费”了一次固定期限合同。依照现在的《劳动合同法》的规定,在连续两次订立固定期限劳动合同后,如果员工提出要订立无固定期限劳动合同的,企业应当签订。所以,企业单独约定试用期合同太不值得;企业与同一劳动者只能约定一次试用期,不得多次约定或延长,以避免承担违法约定试用期的法律责任。企业与员工约定二次试用期,往往是在员工变动岗位后的情况下,企业不确定员工是否合适新的岗位而采用的办法,但是这个办法与现行法律法规相抵触。因此,对于变动岗位后需要重新考核员工是否胜任新的工作岗位,应该通过制定岗位工作目标等内容对员工进行考核。如果员工无法通过考核,可以考虑按照“不能胜任工作”来决定是否解除员工的劳动关系。

企业在试用期内发现员工不符合录用条件后,若想与其解除劳动合同,要在试用期内解除,否则,拖过试用期后就会带来极大麻烦。企业人力资源管理部门应该制定预警机制,对于试用期即将到期的员工,应该提前一个时间段对其进行考核。适当的做法是在整个试用期阶段,应该按照不同时间段针对不同的项目分多次考核,取最终的总成绩作为判断员工是否符合试用期标准的依据。

实操指引

(1)明确录用条件

企业在招聘劳动者时,应该明确写明录用条件,并且注意保存证据,并且在劳动合同中详细列明。在试用期内一旦发现员工在录用时存在欺骗行为,可以立即解除劳动合同,并且不需要支付经济补偿金。另外,在试用期内可以对员工进行培训,如果发现其不符合录用条件,不能胜任工作岗位的,可以与其解除劳动合同。

(2)事先公示录用条件

公示的方式如下:招聘广告;面试时向其明示录用条件并要求应聘者签字;录用通知书;劳动合同;岗位说明书;其他。

(3)区分录用条件和招聘条件的区别

首先,录用条件针对的是入职员工,招聘条件针对的是应聘者;其次,录用条件须经员工确认才能生效,招聘条件企业可以单方制定,无须应聘者确认;再次,录用条件适用于试用期,招聘条件适用于招聘阶段;最后,录用条件具有法律效力,在试用期内企业可以员工不符合录用条件为由解除劳动关系,招聘条件没有法律意义,也不能作为劳动关系建立、解除的依据。另外,录用条件一般比较详细具体,而招聘条件往往比较模糊。

(4)明确考核标准

除了明确录用条件外,还必须完善考核制度,要有一个可以固化、量化并且可以操作的考核标准。试用期员工的考核应当做到公平、公正和公开。对于所有试用期的员工,考核项目可以依据岗位的不同存在差异,但考核的标准应当统一,以免损害考核结果的公信度。同时要注意考核人员选配适当,考核的项目要明确、具体、可量化,尽量避免完全凭考核人员的主观意见出具考核结果,以保证考核的客观性。对于考核组织、考核内容、考核方式及程序也建议用人单位与员工充分沟通,使员工充分知晓通过试用期考核也是重要的录用条件之一。

(5)明确可以解除劳动合同的情形

用人单位在试用期内可以解除劳动合同,理由如下:在试用期间被证明不符合录用条件的;严重违反用人单位的规章制度的;严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;被依法追究刑事责任的。

(6)双方可以协商解除劳动合同

劳动者没有法定可以解除劳动关系的理由且符合录用条件,企业还是可以与劳动者解除劳动关系,但是必须与员工协商一致,最好签订书面证据确认,以免引起劳动争议。单位提出协商的,要支付经济补偿金。

(7)解除劳动合同必须符合法定程序

首先,用人单位在试用期内解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由,尽量采用书面形式,并且要求劳动者签字确认。其次,用人单位在试用期内解除劳动合同,也应当事先将理由通知工会。再次,用人单位应当向劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明,并且在15日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。最后,用人单位在试用期内解除劳动合同一定要注意保留履行法定程序的书面证据,并且保留员工不符合录用条件的书面证据。 tMbwfpim+DWgmi4rcQowlSi0qXx/Spe7P6JE7h3OSpp2ZiyOBx9H+K93Ni4uif6u

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