犯罪构成是由主观的与客观的一系列要件组成的,这种要件按照一定的逻辑结构形成犯罪构成的体系。各国刑法文化传统和法律规定的差别,决定了犯罪构成体系上的不同。分析起来,以德日为代表的大陆法系的犯罪构成体系、以英美为代表的英美法系的犯罪构成体系和苏俄及我国的犯罪构成体系,是具有代表性的三大犯罪构成体系,在此分别加以叙述与比较。
以德日为代表的犯罪构成体系,由构成要件该当性、违法性和有责性构成,由于这3个要件之间具有递进式的逻辑结构,因而我称之为递进式的犯罪构成体系。
1.构成要件该当性
构成要件该当性是指行为符合刑法分则所规定的某个具体犯罪特征。构成要件该当性中又包括以下内容:(1)构成要件的行为,指该当构成要件的行为。(2)因果关系,指行为与结果之间的关系。(3)构成要件的故意,指认识符合构成要件的外在客观事实并企图实现的意思。(4)构成要件的过失,指不认识也不容忍构成要件的结果,由于违反注意义务引起结果的发生。
2.违法性
行为具备构成要件该当性还不属于犯罪,是否构成犯罪,还需考察该行为是否具有违法性。构成要件是违法行为的类型,如果行为符合构成要件,一般可以推定该行为属于违法。但如果行为具有刑法上所规定或者法秩序所认可的违法性阻却事由,则该行为就不属于犯罪。这种违法性阻却事由包括正当防卫、紧急避险等法定的违法性阻却事由,以及自救行为、义务冲突等超法规的违法性阻却事由。
3.有责性
有责性是指能对行为人的犯罪行为进行谴责。某一行为构成犯罪,除行为该当构成要件并属于违法之外,行为人亦必须负有责任。有责性中包括以下要素:(1)责任能力,即成为谴责可能性前提的资格。凡是具有认识能力和控制能力的人,就被认为具有责任能力。(2)故意责任。作为责任要素的故意是指在认识构成要件事实的基础上,具有违法性意识以及产生这种意识的可能性。(3)过失责任。作为责任要素的过失是指违反主观注意义务而具有谴责可能性。(4)期待可能性,是指在行为当时的具体情况下,期待行为人作出合法行为的可能性。尽管对于期待可能性在责任中的地位存在不同见解,但期待可能性作为责任要件是大陆法系刑法理论的共识。
以苏俄及我国为代表的犯罪构成体系,由犯罪的客体、犯罪的客观方面、犯罪的主体、犯罪的主观方面构成。
由于这4个要件之间具有耦合式的逻辑结构,因而我称之为耦合式的犯罪构成体系。
1.犯罪客体
犯罪客体是指刑法所保护而为犯罪所侵害的社会主义社会关系。刑法总则条文在规定犯罪的概念时概括列举了刑法所保护的社会关系的各个方面,分则条文则规定了各个具体犯罪所侵犯的社会关系的某一方面。由于犯罪的社会危害性集中表现在犯罪对社会关系造成或可能造成的侵害上,因此,犯罪客体是任何犯罪成立都不可缺少的要件,只不过不同的犯罪所侵犯的具体客体有所不同而已。由于犯罪对社会关系的侵犯通常通过对一定的物或人即犯罪对象的侵犯体现出来,因此犯罪对象也是许多犯罪成立的必备要件。当然,犯罪分子的行为作用于犯罪对象只是一种表面现象,其背后体现的仍是对具体的社会关系的侵害。
2.犯罪客观方面
犯罪客观方面是指犯罪活动的客观外在表现,包括危害行为、危害结果以及危害行为与危害结果之间的因果关系。因此,犯罪客观方面是表明犯罪活动在客观上的外在表现的要件。说明犯罪客观方面的事实特征是多种多样的,概括起来,首先包括危害行为。只有通过危害行为,社会关系才会受到侵犯。犯罪本身就是具有严重社会危害性的行为,犯罪构成的其他要件其实都是说明行为的社会危害性及其严重程度的事实特征,因此,危害行为是犯罪构成的核心要件。其次,犯罪客观方面包括危害结果。危害结果即危害行为对社会造成或可能造成的危害。如果行为不可能给社会造成危害的,不属于犯罪行为。危害行为和危害结果是任何犯罪成立必须具备的犯罪客观方面要件,除危害行为和危害结果外,有些行为必须在特定的时间、地点实施或采取特定的方法、手段实施才能构成犯罪,因此,特定的时间、地点、方法成为犯罪构成客观方面的选择要件。这些选择要件对某些犯罪的成立具有决定性的意义。
3.犯罪主体
犯罪主体是指达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力、实施危害行为的自然人与单位,因此,犯罪主体是表明行为必须由什么人实施才能构成犯罪的要件。犯罪主体主要是指达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力、实施了危害行为的自然人。除自然人外,法人也可以成为一些犯罪的主体。根据刑法规定,未达到法定刑事责任年龄或不能辨认、不能控制自己行为的自然人不具备犯罪主体资格,达到相对负刑事责任年龄的自然人只能成为刑法所列举的某些特别严重犯罪的主体。达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人称为一般主体。此外,有些犯罪还需要行为人具有特定的身份或职务才能构成,这类犯罪的主体称为特殊主体。
4.犯罪主观方面
犯罪主观方面是指行为人对于危害社会的结果的主观心理状态,因此,犯罪主观方面是表明在实施危害行为时行为人所抱的主观心理状态的要件。犯罪主观方面首先包括罪过,即犯罪的故意或过失。根据刑法规定,主观上既无故意又无过失,即使行为在客观上造成了损害结果,行为人也不负刑事责任,因此,罪过是一切犯罪成立所必备的主观方面要件。此外,刑法规定某些犯罪必须具备一定的目的才能构成,因此,犯罪目的是部分犯罪的主观方面不可缺少的内容。
以英美为代表的犯罪构成体系,具有双层次性的特点。英美刑法的犯罪构成分为实际意义上的犯罪要件和诉讼意义上的犯罪要件。实际意义上的犯罪要件是指犯罪行为和犯罪意图,这种意义包含在犯罪定义之中。犯罪定义之外的责任要件是诉讼意义上的犯罪要件,通过合法抗辩事由体现出来。
由于这种构成要件具有双层次的逻辑结构,因而可以称为双层次的犯罪构成体系。
1.犯罪行为
犯罪行为(actus reus)是英美法系犯罪构成的客观要件。犯罪行为有广义与狭义之分:广义上的犯罪行为,指犯罪心理以外的一切犯罪要件,也就是犯罪构成的客观要件,包括犯罪行为、犯罪结果和犯罪情节等。狭义上的犯罪行为指有意识的行为,它由行为(act)和意识(voluntariness)构成。犯罪行为是法律予以禁止并力求防止的有害行为
,它是构成犯罪的首要因素。
2.犯罪意图
犯罪意图(mens rea),又称为犯罪心理(guilty mind),是英美法系犯罪构成的主观要件。“没有犯罪意图的行为,不能构成犯罪”(Actus non facit reum,nisi mens sit rea)是英美刑法的一条原则,它充分体现了犯罪意图在构成犯罪中的重要意义。在美国刑法中,犯罪意图分为以下4种:(1)蓄意(intention),指行为人行动时的自觉目的就是引起法律规定为犯罪的结果,或者自觉目的就是实施法律规定为犯罪的行为;(2)明知(knowledge),指行为人行动时明知道他的行为就是法律规定为犯罪的行为或者明知道存在着法律规定为犯罪的情节;(3)轻率(recklessness),指行为人轻率地对待法律规定为犯罪的结果或情节,行动时认识到并有意漠视可能发生此种结果或者存在此种情节的实质性的无可辩解的危险;(4)疏忽(negligence),指行为人疏忽地对待法律规定为犯罪的结果或情节,行为时没有察觉到可能发生此种结果或者存在此种情节的实质性的无可辩解的危险。从犯罪意图的内容来看,主要是行为人对于其犯罪行为的一种心理状态
,它是构成犯罪的基本因素。
3.合法抗辩
合法抗辩(legal defense),又称为免责理由,它具有诉讼法的特点,是长期司法实践中通过对刑事诉讼中的辩护理由加以理性总结形成的,并从诉讼原则上升为实际上的总则性规范。
内容包括:未成年、错误、精神病、醉态、胁迫、警察圈套、安乐死、正当防卫和紧急避险等。
犯罪构成体系是指按照一定的逻辑结构和建构方式形成的犯罪构成要件的总和。犯罪构成体系可以从以下两个方面加以比较:
从具有代表性的三大犯罪构成体系的内容分析,尽管它们在体系结构上各不相同,但其构成要件上又有相通之处,至少以下要件是不可缺少的:(1)行为要件。这一要件在递进式的犯罪构成体系中,往往放在构成要件该当性中
,在耦合式的犯罪构成体系中则是犯罪客观方面的首要内容,在双层次的犯罪构成体系中是犯罪本体要件。“无行为则无犯罪”,几乎是各国刑法的通例。(2)罪过要件。这一要件在递进式的犯罪构成体系中属于责任条件,在耦合式的犯罪构成体系中则是犯罪主观方面的基本内容,在双层次的犯罪构成体系中是犯罪本体要件。如果说上述两个要件在三大犯罪构成体系中都作为犯罪构成要件加以确立,那么,犯罪客体、犯罪主体以及违法性是否是犯罪构成要件,在刑法理论上存在争论。对此,有必要加以专门讨论。
1.犯罪客体是否属于犯罪构成要件
犯罪客体是苏俄刑法理论中的一个独特概念,犯罪客体被确定为犯罪行为所侵害的社会关系,从而将其与犯罪对象相区分。犯罪客体确立的理论根据是马克思1842年《关于林木盗窃法的辩论》一文中的下述论述:“……犯罪行为的实质并不在于侵害了作为某种物质的林木,而在于侵害了林木的国家神经——所有权本身,也就是在于实现了不法的意图。”
应该说,马克思深刻地揭示了犯罪行为的实质:林木只是所有权的载体,所有权才是犯罪所侵害的实质内容,但这种所有权在法律上表现为一种权利,其进一步的本质又在于利益,侵害林木的国家神经实际上是触犯了法律所保护的某种利益。那么,从马克思的上述论断能否引申出作为犯罪构成要件的犯罪客体呢?我们的回答是否定的,因为马克思在上述论断中论述的是犯罪的本质而不是犯罪构成的问题,这种对犯罪本质的理解与利益侵害的观点是一致的。
我国刑法学在引入苏俄犯罪构成体系的同时也引入了犯罪客体的概念,犯罪客体是刑法所保护而为犯罪所侵害的社会主义社会关系,这一表述长期以来占据统治地位。社会关系又进一步被确定为人们在生活过程中形成的人与人之间的相互关系,并将犯罪客体与犯罪对象加以区分,认为犯罪对象是社会关系的主体和物质体现。
由于犯罪客体具有抽象性,个别学者对此提出质疑,并以社会利益取代之,认为犯罪客体是犯罪主体的犯罪活动侵害的、为刑法所保护的社会主义社会利益。
应该说,这种利益侵害说与大陆法系刑法理论中的法益侵害说已经相当接近。尽管如此,这种观点仍然把犯罪客体作为犯罪构成的要件。
在大陆法系递进式的犯罪构成体系和英美法系双层次的犯罪构成体系中,都没有犯罪客体这一要件,即使有称为客体的,一般也是将客体分为行为客体与保护客体。
这里的行为客体就是我国刑法理论中的犯罪对象,而保护客体是指法益,行为客体是构成要件,保护客体不是构成要件,两者具有性质上的区别。
在我国刑法学界,尽管通说将犯罪客体作为犯罪构成要件,但已经有越来越多的学者对犯罪客体作为犯罪构成的要件提出质疑。
在此,有以下三个问题确实值得研究:(1)作为犯罪构成的要件,应当是犯罪的实体性存在,而犯罪客体不属于犯罪的实体内容,而是在犯罪之外的某种社会构成要素。无论是把这种社会构成要素视为犯罪所侵害的社会关系(利益)还是视为刑法所保护的价值,虽然都与犯罪相关联,但都不能被纳入犯罪要件的体系之中。(2)犯罪客体与犯罪对象的区分是没有哲学根据的,客体与对象在哲学上具有同一性,均是指主体作用的对立物,在刑法理论中,赋予客体与对象不同的蕴含,缺乏理论根据。(3)犯罪客体的功能在于揭示犯罪的本质特征,这一功能不是犯罪构成要件所应具备的,而是犯罪概念的功能。在功能上,犯罪客体与犯罪对象具有重合性。由此可见,犯罪客体的存在是不必要的,它不是犯罪构成要件。
2.犯罪主体是否属于犯罪构成要件
任何犯罪都离不开一定的主体,犯罪是人实施的。这是一个不可推翻的事实,但是否把犯罪主体作为犯罪构成要件,却仍然是一个值得研究的问题。
在大陆法系犯罪构成理论中,并没有我们通常所说的犯罪主体这样一个犯罪构成要件。犯罪主体的内容被分解为两部分:(1)在构成要件该当性中论述行为的主体,将其与行为客体相对应。这里的行为主体是指人,没有其他特殊限定,一般情况下是指自然人。在某些领域中,人也指法人。由于构成要件该当性只是犯罪成立的第一个要件,因而无论什么人,只要实施了构成要件该当的行为,就具备了行为主体这一要件。(2)在有责性中论述责任能力。责任能力是责任的前提,如果没有责任能力,就不存在罪过问题。在责任能力中,以否定要件的形式论述无责任能力的情形。
从否定要件这一点看,大陆法系犯罪构成中的责任能力要件与英美法系犯罪构成中作为合法抗辩内容的未成年、精神病等要件具有性质上的同一性。
在苏俄刑法学的犯罪构成中,犯罪主体是犯罪构成主观方面的要件。
对于将犯罪主体纳入犯罪构成要件,即使是苏俄著名刑法学家特拉伊宁也持有不同观点,认为责任能力不应放在犯罪构成的范围内解决,而应当置于犯罪构成的范围之外。然而,通说仍然把犯罪主体作为犯罪构成要件,最终,特拉伊宁也苟同于通说的主张。
我国刑法理论也将犯罪主体列入犯罪构成,通常的排列顺序是犯罪客体→犯罪客观方面→犯罪主体→犯罪主观方面。个别学者甚至应将犯罪主体列为犯罪构成的首要要件,按照犯罪主体→犯罪主观方面→犯罪客观方面→犯罪客体的顺序排列。
我国学者也对将犯罪主体作为犯罪构成要件提出质疑:或者从行为构成与行为人构成的区分上,论证犯罪构成应当是行为构成,而将犯罪主体作为犯罪构成要件是行为人构成,所以不应包括犯罪主体
;或者从刑事责任基础与刑事责任条件的区分上,论证犯罪构成是刑事责任的基础,而犯罪主体是刑事责任的条件,前者解决是否犯罪的问题,后者解决是否适用刑罚的问题
;或者把行为人的刑事责任年龄和刑事责任能力视为阻却刑事责任的事由,而不是犯罪构成的事由。
由此可见,对于犯罪主体的构成要件地位否定的理由各有不同。
值得注意的是,我国学者提出主体资格与主体身份相分离的观点
,认为作为犯罪的资格主体或主体资格,是行为的实施并构成犯罪的物质基础,是产生犯罪构成的前提;而作为犯罪的现实主体或主体身份,则是建立在资格主体所实施的行为已经符合某种犯罪构成,因而构成犯罪的基础上,所以只能是具备犯罪构成的必然结果。由此得出结论:无论上述哪一种主体都不是,也绝不应该是犯罪构成的必备要件。在我看来,资格主体与身份主体之分,就是犯罪前的主体与犯罪后的主体之别。犯罪前,主体只具有某种犯罪的动机(可能性);犯罪后,主体实现了某种犯罪的结果(现实性)。在逻辑上对于主体的上述区分,虽然有益于解决主体先于犯罪构成还是犯罪构成先于主体的问题,但这种区分是技术性的而非实质性的。当然,在犯罪主体不属于犯罪构成要件这个结论上,与前述观点是一致的。根据我国通行的犯罪构成理论,犯罪主体不作为犯罪构成要件会引起对现行犯罪概念的重大理论颠覆。犯罪构成是区分罪与非罪的标准,难道不具备犯罪主体的人也能构成犯罪吗?即使是将犯罪主体作为刑事责任条件,也仍然存在犯罪构成与刑事责任的关系如何处理的问题。根据通说的观点,犯罪构成是刑事责任的根据,只有具备犯罪构成才能承担刑事责任。在这种情况下,犯罪构成与刑事责任是承转关系,换言之,只要行为具备犯罪构成,就应当承担刑事责任。因此,将犯罪主体排斥在犯罪构成的范围之外就会得出结论:精神病人等不具备刑事责任能力的人实施的该当构成要件的行为也是犯罪,只是不负刑事责任而已。显然,这种对犯罪概念的理解是我国刑法理论所难以接受的,因为通常都把应受刑罚处罚性作为犯罪的特征之一,不具备这一特征的行为就不应被认为是犯罪。
根据我国刑法学的犯罪构成论,将犯罪主体作为犯罪构成要件同样也会引起逻辑上的矛盾:到底是犯罪主体先于犯罪行为而独立存在,还是符合犯罪构成的犯罪行为先于犯罪主体被评价?
如果是犯罪主体作为犯罪构成的一个要件先于犯罪行为而独立存在,那么,每一个达到法定刑事责任年龄、具备刑事责任能力的人都是犯罪主体。如果是符合犯罪构成的犯罪行为先于犯罪主体被评价,则不具备刑事责任能力的人也有可能实施犯罪行为。这是一个两难的推理,它将犯罪主体是犯罪构成要件的观点推到一个尴尬的境地。面对这一两难问题,如何寻求理论上的出路?我认为,不是把资格主体与身份主体相区分,而是把主体与责任能力相剥离,以此消解犯罪主体这一犯罪构成的要件。这里的主体是行为主体,属于行为的不言而喻的逻辑前提;而这里的责任能力与罪过相连系,属于罪责,即刑事责任的范畴。责任是主观的,包括主观上的责任能力与在该责任能力支配下的主观心理态度,因此,责任能力与罪过是紧密相连的,是后者的前提
,只有将责任能力与罪过相贯通,才能对行为人进行主观归责。
3.违法性是否属于犯罪构成要件
大陆法系刑法理论通常将违法性作为犯罪构成要件,是一个在构成要件该当性与有责性之间承前启后的要件,起到对构成要件该当行为进行实质审查的功能。在违法性中主要研究违法阻却事由,例如正当防卫、紧急避险。在英美法系刑法理论中虽然没有违法性这一实体要件,但正当防卫、紧急避险也是合法辩护事由,也是在犯罪构成内加以论述的。
在苏俄及我国刑法学中,违法性不是作为犯罪构成要件,而是在犯罪特征中讨论刑事违法性。至于违法阻却事由,也不是放在犯罪构成的范围内,而是作为排除社会危害性行为加以确立的
,因而两者存在重大差别。
应当指出,大陆法系三阶层犯罪论体系中的违法性与我国刑法学四要件犯罪构成体系中的犯罪客体,在定罪功能上具有一定的相似性,而与犯罪概念中的刑事违法性完全不同。在任何犯罪构成体系中,实质判断都是不可或缺的,因而违法性与犯罪客体各有其作用,问题在于:如何正确地安排其在犯罪构成中的体系性地位?如果把违法性是否属于犯罪构成要件这个问题理解为在犯罪构成中是否需要进行实质判断的要件,那么,答案当然是肯定的。当然,实质判断必须在形式判断的基础上进行,由此形成形式判断对实质判断的制约。这是必须遵循的定罪原则。
三大具有代表性的犯罪构成体系,其组合的逻辑结构不同,因而呈现出各自的体系性特征。
大陆法系的犯罪构成体系是一种递进式结构,在犯罪的认定上采取排除法。构成要件的该当性、违法性和有责性,环环相扣,层层递进,各要件之间存在逻辑上的位阶关系。这种递进式结构决定了若要将某一行为认定为犯罪必须进行三次评价:构成要件该当性是事实评价,为犯罪提供行为事实的基础;违法性是法律评价,排除正当防卫等违法阻却事由;有责性是主观评价,为追究刑事责任提供主观根据。以上三个要件形成一个过滤机制,各构成要件之间具有递进关系,形成独特的定罪模式。
英美法系的犯罪构成体系是一种双层次结构,本体要件与合法抗辩形成犯罪认定的两个层次。在犯罪构成中介入诉讼要件是英美刑法中所特有的,由于合法抗辩的存在,这种双层次的犯罪构成体系在认定犯罪的活动中引入了被告人及其辩护人的积极性,利用这一民间司法资源使犯罪认定更注重个别正义的实现。
英美法系的这种犯罪构成体系的形成,与其实行判例法制度有着极大关系,合法辩护事由主要来自判例的总结与概括。英美刑法中的双层次的犯罪构成体系由于具有这种法系特征背景,成文法国家是难以效仿的。
苏俄及我国刑法学犯罪构成体系是一种耦合式结构,将犯罪构成的四大要件先分而论之,然后加以整合,由此,犯罪构成要件之间的关系成为一种共存关系,即一有俱有、一无俱无,只有四个要件全都具备了,才谈得上是犯罪构成的要件。
以上3种犯罪构成体系可以说是各具特色,其体系性特征都十分明显。
如果从理论上对犯罪构成特征加以考察,以下3个问题值得研究:
1.犯罪发生的逻辑结构与犯罪构成的逻辑结构的关系
犯罪是人的一种行为,人在实施犯罪行为时,自有其逻辑发展结构。犯罪发生的逻辑结构是一个从主观到客观的演变过程,即首先存在具有刑事责任年龄的人,产生罪过心理,在这种罪过心理的支配下才能实施一定的犯罪行为,继而造成法益侵害的结果。这是一个主观恶性外化为客观危害的过程。但犯罪构成的逻辑结构却恰恰相反,因为犯罪构成的目的是为司法机关提供定罪模式。对于司法机关来说,首先进入视野的是犯罪行为,因而确定构成要件该当的行为是定罪的逻辑起点。只有在对构成要件该当的行为作出肯定性判断的基础上,才能进一步查明该行为是否为具有责任能力的人出于故意或者过失而实施的,从而为定罪提供主观根据。因而,定罪是一个从客观行为到主观罪过的逻辑过程。上述犯罪发生的逻辑结构与犯罪构成的逻辑结构的区别,恰如马克思所说的思维方法与叙述方法的区别。总之,犯罪构成作为定罪模式,其逻辑展开不是从主观要件到客观要件
,而恰恰相反,应当是从客观要件到主观要件。
2.犯罪客观要件与犯罪主观要件的关系
犯罪具有其外在的客观方面特征,同时又具有内在的主观方面的特征。对此,各国犯罪构成理论都是一致认同的。但在两者关系上,存在不同的处理方法。英美法系的犯罪构成体系以犯罪行为与犯罪心理作为犯罪构成的本质要件,两者是一种并存关系。苏俄及我国的犯罪构成体系以犯罪客观方面与犯罪主观方面作为犯罪构成的两个基本要件,两者也是一种并存关系。而大陆法系的犯罪构成体系的构成要件该当性与有责性,实际上相当于犯罪的客观要件与主观要件,是一种递进关系,在这种递进关系中,构成要件该当的行为并不能直接等同于犯罪行为,只有在具备有责性要件的情况下,才能被认定为一种犯罪行为。我认为,犯罪是一个整体,将犯罪分为客观要件与主观要件是一种理论上的需要,因而,犯罪客观要件与犯罪主观要件是犯罪的两个侧面,是对犯罪进行分析的结果。在这个意义上,可以把犯罪的客观要件与犯罪的主观要件视为一种表里关系。对于构成犯罪来说,两者缺一不可。因此,我们倾向于将犯罪的客观要件与犯罪的主观要件视为一种对合关系,两者互相依存,互相印证,同时并存。当然,从逻辑关系上来说,犯罪客观要件是先在于犯罪主观要件的,两者之间存在位阶关系,因此,在犯罪的司法认定中,应当坚持客观判断先于主观判断的原则。
3.犯罪构成的积极要件与消极要件的关系
犯罪构成要件是为某一行为构成犯罪提供法律标准,因而其功能应当由积极要件来完成。但犯罪构成的积极要件本身又具有过滤机能,将不具备这一要件的行为自然排除在犯罪构成之外。在苏俄及我国刑法学犯罪构成论中,不存在专门性的消极要件。在英美法系的犯罪构成论中,以犯罪构成的积极条件(犯罪行为与犯罪心理)为原则,以消极要件(合法抗辩)为例外,消极要件主要是免责条件,被认为与遗嘱、合同、结婚之类的民事行为无效的心理条件具有类似之处。
尽管如此,英美法系的犯罪构成论中的犯罪构成的积极要件是基本的,消极要件只在诉讼中起作用,是一种抗辩事由。在大陆法系的犯罪构成论中,违法性基本上是以违法阻却为内容的,意在将正当防卫、紧急避险等正当行为排除在犯罪构成之外,因而可以说是一种纯粹的消极要件。
我认为,犯罪构成中的事实性要件应当是积极要件,而不可能包括消极要件。但是,犯罪构成中的价值性要件则可能以消极要件的形式出现。因此,正确地对待犯罪构成的消极要件是一个值得研究的问题。
以苏俄刑法教科书和有关犯罪构成的专著在我国的翻译出版为标志,我国在20世纪50年代初期从苏俄引入四要件的犯罪构成体系。
在学习与借鉴苏俄刑法理论的基础上,我国在1957年出版的刑法教科书就采用了四要件的犯罪构成体系,并且确认了犯罪构成是刑事责任的唯一根据的命题。
此外,随着法律虚无主义的影响,法治遭受破坏,犯罪构成理论也被打入冷宫。及至20世纪80年代初期,我国法治恢复重建,犯罪构成理论亦获得新生,四要件的犯罪构成体系在我国占据了主导地位。
在20世纪80年代四要件的犯罪构成体系虽然成为我国通说,但围绕着四要件的犯罪构成体系仍然展开了探索,这种探索主要集中在犯罪构成要件包括哪一些以及它们如何排列。
由历史局限性所决定,当时对犯罪构成体系的探讨仍然受到苏俄刑法学的桎梏,诸如到底是四要件还是三要件或者二要件的讨论,只不过是对犯罪构成要件的重新排列组合,具有形式化倾向,因而意义十分有限,也没有能够从根本上动摇四要件的犯罪构成体系在我国的通说地位。
20世纪90年代以降,随着对外开放,德日的刑法知识逐渐传入我国,三阶层的犯罪论体系也开始在我国传播,并且对四要件的犯罪构成体系产生了重大的冲击。尤其是在进入21世纪以后,以三阶层的犯罪论体系取代四要件的犯罪构成体系的呼声开始出现。其中,我主编的《刑法学》一书,首次直接采用了三阶层的犯罪论体系。在该书的序中,我指出:犯罪论体系,也就是我国刑法理论中的犯罪构成,它是整个犯罪论的核心。目前,我国刑法教科书通行的是来自苏俄的、以闭合式四大要件(犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面)为内容的犯罪构成体系,这种犯罪构成体系自有其简便、易懂的优点,但是也存在着内在逻辑上的某些缺陷,受到刑法理论界越来越多的批评和质疑。随着大陆法系递进式犯罪成立理论体系和英美法系双层次的犯罪构成体系引入我国,在犯罪构成理论上的研究日益深入。尤其是大陆法系递进式的犯罪成立理论体系,反映了定罪的逻辑过程,也使得被告人获得了较多的辩解机会,具有理论上的优越性。在这种情况下,我们在刑法学教科书中首次直接采用了大陆法系的递进式犯罪成立理论。
当然,在刑法教科书中采用三阶层的犯罪论体系,只具有一种象征意义。即使我国主流的刑法教科书采用四要件的犯罪构成体系,但随着对刑法基本理论研究的不断深入,四要件的犯罪构成体系不断地在受到冲击,因为对未遂、共犯、罪数等问题的研究都离不开三阶层的犯罪论体系。此外,德日刑法知识在我国日益广泛传播,对我国刑法理论研究的影响越来越大,而这些刑法知识都是以三阶层的犯罪论体系为其逻辑前提的。在这种情况下,废弃四要件的犯罪构成体系就成为突破我国刑法理论发展的瓶颈的必要之举。正是在这一刑法知识转型的背景之下,围绕我国到底采用四要件的犯罪构成体系还是采用三阶层的犯罪论体系,产生了一场对我国刑法学来说命运攸关的争论,我国学者把这场争论中的学术立场概括为维持论、改良论和重构论。维持论认为对我国现有的四要件的犯罪构成体系应当维持现状。改良论认为我国现有的犯罪构成理论存在一定的问题,但是这些问题并不是实质性、根本性的,可以通过一些局部的调整来加以改进。重构论认为我国现有的犯罪构成理论存在根本性的问题,这些问题源自于我国现有的犯罪构成理论本身,局部的修修补补是无济于事的,必须对现有的理论体系进行重构,而重构的标本固然有多种选择,德日的阶层式犯罪论体系是较为理想的选择。
这场争论尚未结束,其对于我国刑法学带来的影响将是深远的。
我在本书第一版(商务印书馆2001年版)中提出了罪体与罪责的二元结构的犯罪构成体系。这一体系采取的是客观要件与主观要件这样一种主、客观相统一的分析框架,在某种意义上可以说是对四要件的犯罪构成体系的突破。当然,罪体与罪责的犯罪构成体系仍然带有四要件的犯罪构成体系的痕迹,主要表现在罪体与罪责的对合关系上,这仍然是一种平面结构而非阶层关系。
在我所撰著的《规范刑法学》(中国政法大学出版社2003年版)一书中,我在罪体与罪责之外,根据我国刑法中的犯罪存在数量因素的特点,另外增设了罪量要件,由此形成罪体—罪责—罪量的三位一体结构,但对罪体、罪与罪责的关系未作改动。
及至《规范刑法学》第二版(中国人民大学出版社2008年版),对罪体与罪责的内容作了修改,将三阶层的犯罪论体系中的违法阻却事由与责任阻却事由分别作为罪体排除事由与罪责排除事由,从而完成了从平面式体系到阶层式体系的进化。在该书的出版说明中我指出:在这种情况下,我对犯罪构成体系的内容作了重新安排。从总体框架上,保留罪体—罪责—罪量这三个要件。罪体区分为两个层次:第一层次是罪体构成要素,第二层次是罪体排除事由。这样,就将正当化事由作为罪体排除事由纳入罪体中讨论。在一般情况下,具备罪体构成要素即可推定具备罪体的要件。在例外的情况下,具备罪体排除事由则可以否认罪体的成立。罪责也分为两个层次:第一层次是罪责构成要素,第二层次是罪责排除事由,罪责排除事由是从反面论及归责要素,包括责任无能力、违法性认识错误和期待不可能。
这一犯罪构成体系的调整,对于我来说是一次思想上的超越。
在本书第二版修订时,我对罪体与罪责的犯罪构成体系从结构到要素都作了较大的调整,主要是增加了罪量要件,由此而从罪体—罪责的二元结构转变为罪体—罪责—罪量的三位一体结构。罪体与罪责在其内容上按照积极的构成要素与消极的排除事由这样一种模式加以安排,因而取消了正当化事由一章。这些调整反映了我对犯罪构成体系的最新研究成果。