我国刑法理论一般认为犯罪具有以下3个特征:社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性,并且将社会危害性视为犯罪的本质特征。我认为,从本体刑法学来说,犯罪的根本特征是刑事违法性,从刑事一体化视野出发,可以建构一个三位一体的犯罪概念。在这一犯罪概念中,犯罪的特征应当从以下3个方面加以说明:
实体法上的犯罪特征是指犯罪的刑事违法性,即只有法律规定的才是犯罪,法律没有规定的就不是犯罪。根据罪刑法定原则,如果没有法律规定,即使行为的社会危害性再大,也不能认为是犯罪。实体法上强调刑事违法性,就是将刑事违法性视为区分罪与非罪界限的唯一标准。
在犯罪特征中,刑事违法性是一个值得研究的问题。可以看到,我国刑法理论与大陆法系刑法理论相比较,由于违法性的内涵以及其在刑法理论体系中的地位不同,因而形成了两种完全不同的理论模式。在我国刑法理论中,刑事违法性是作为犯罪的形式特征在犯罪概念中加以研究的,但由于在犯罪概念中强调社会危害性并将其确定为犯罪的本质特征,因而社会危害性与刑事违法性就成为内容与形式的关系。关于社会危害性与刑事违法性关系的以下论述在我国是一种通行的观点:行为的社会危害性是刑事违法性的基础,刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现。
基于这种认识,我国刑法理论中的刑事违法性缺乏实体内容。
在大陆法系刑法理论中,违法性不是作为犯罪特征,而是作为犯罪成立条件加以确立,形成了自成一体的违法性理论。在这一理论中,形式违法性与实质违法性的观点值得我们参考。
形式违法性是违反法的规范,即违法性的形式概念。当然,在违反法的规范的判断上,又有客观的违法性与主观的违法性之争。主观的违法性论将法的规范本质理解为对人的意思的命令禁止(命令说),认为违反这种命令禁止的就是违法,因此,只有具有责任能力的人的故意或过失行为才存在违法问题;而客观的违法性论把法的规范的首要作用理解为客观评价规范,认为违反这种评价规范就是违法。
显然,以上两种观点对违法性的理解是互相对立的。但在大陆法系刑法理论中,由于违法性是同构成要件该当性与有责性并列的,如果按照主观违法性论的理解,则违法性与有责性的分界不复存在,因而在大陆法系刑法学界流行的是“违法是客观的,责任是主观的”这一说法,通说对违法性采客观的违法性论。实质违法性中的实质违法是指违法性的实质内容,就此,大陆法系刑法理论又存在侵害法益说与违反规范说之争。侵害法益说认为违法性的实质在于对法益所造成的侵害;规范违反说认为犯罪并非侵害主观上作为法的权利,而是在客观上侵害法的本身,即违反法秩序。但法秩序是一个十分含混的概念,难以将其作为违法性的本质而实际把握,因此,侵害法益说就成为实质违法性判断上的通说。我认为,大陆法系犯罪论体系中的违法性是一种实质判断,它是以构成要件该当性为前提的,它与苏俄及我国刑法理论中的刑事违法性是完全不同的。这里的刑事违法性实际上相当于大陆法系犯罪论体系中的构成要件该当性,即行为的形式违法性。因此,我认为,仍然可以把刑事违法性作为犯罪的特征,在犯罪概念中加以研究。
证据法上的犯罪特征是指证据充分性,即只有有证据有效证明的才是犯罪,没有证据证明的就不是犯罪。犯罪案件是在进入司法程序以前发生的,对于法官来说是一种已逝的存在、一种未知的事实。为了使法官确信犯罪已经发生,必须要有相应的证据。只有借助于证据,才能使犯罪案件的事实得以复原,并且这种复原也只具有相对意义。所谓证据是指证明的根据,它是一种已知的事实,从这种已知的事实可以证明未知的事实。因此,对于犯罪的认定而言,证据是不可或缺的。在许多情况下,即使确信某一犯罪系某人实施,如果没有确凿证据证明,就不能认为是犯罪。
为了保证证明过程的真实性,应当严格遵循刑事证据的一般规则,其中最根本的一条就是严禁单纯地以口供定罪。在历史上,口供曾经被称为证据之王,为了获取口供,不惜采取各种无所不用其极的刑讯手段。随着司法文明的发展,单纯的口供已经不能作为定罪的根据。对于犯罪的证明标准也相应地提高,不仅要求有证据证明,而且这种证据还必须是确实、充分的,否则不能定罪。尤其是随着无罪推定原则在司法中的确立,加强了对被告人的合法权益的法律保障。因此,将证据充分性作为犯罪的证据法上的特征,不仅必要,而且可能。
程序法上的犯罪特征是指庭审确认性,即只有经庭审确认的才是犯罪,没有经过庭审确认的就不是犯罪。犯罪的庭审确认性强调的是诉讼程序的价值。在一个法治社会里,公民的权利是严格地受到法律保障的,严密的刑事诉讼程序就是对被指控为罪犯的人的一种法律保障。在法治的建构中,犯罪只存在于经过正当法律程序的确认之后;因而这是一种庭审中的犯罪。正是在这个意义上,刑事诉讼程序对于被告人的人权保障具有实质性的价值。长期以来,由于重实体(真实)、轻程序(正义)的思想支配,很难想象一个证据确凿的犯罪案件只因在法庭上没有充分展示证据,没有把法理说透或者因为程序违法,就可以作出无罪判决。我认为,在严格的起诉书一本主义的制度下,案卷里有罪与法律上有罪是两个不同的概念。
一切证据都应当在法庭上经过质证、认证才能有效,一切法理都应在法庭上进行详尽的阐述,构成犯罪的理由都应在法庭上进行周密的论证。如果案卷里有罪,但这种有罪的证据没有在法庭上充分展示,有罪的道理没有在法庭上充分阐述,法官完全可以作出无罪判决。唯有如此,才能真正实现程序正义。因此,庭审确认性是犯罪的不可或缺的程序法上的特征,也是无罪推定原则的题中之意。