犯罪的本质历来是一个众说纷纭的问题,各种观点聚讼,难以达成共识,以至于某些学者得出犯罪的实质不可描述的悲观结论。
尽管如此,我们还是应当努力探寻一种可以概括犯罪本质的理论。
在贝卡利亚以前,犯罪的本质是一个含混不清的问题。
对于犯罪本质的科学理解始于贝卡利亚,贝卡利亚在刑法史上首次提出了“犯罪使社会遭受到的危害是衡量犯罪的真正标准”的命题。
贝卡利亚这里所说的社会,是一个抽象的概念,指奠基于社会契约之上的公民社会。应当说,贝卡利亚从社会危害性角度认识犯罪的本质,拨开了当时笼罩着犯罪本质的各种迷雾,使人们对于犯罪本质的认识达到了相当的思想深度。
虽然贝卡利亚关于犯罪本质在于社会危害性的论断一针见血,但社会危害性具有非实证的特征,是一种社会学的分析。当费尔巴哈着手建立实证的刑法学体系时,将社会危害这样一种社会学的语言转换为权利侵害这样一种法学的语言。在费尔巴哈看来,犯罪的本质在于对权利的侵害,刑法的任务乃是对权利进行保护,并相应保障公民的自由。费尔巴哈认为,犯罪不仅是对个人权利的侵害,国家也可以作为具有权利的一个人格来看待,因而对国家的犯罪也属于权利侵害。权利侵害说是以启蒙学派的人权理论及古典自然法思想为基础并从罪刑法定主义中引申出来的,它具有限定被扩张的犯罪概念的作用。当然,权利侵害说也存在一定缺陷,它只能涵括侵犯个人利益的犯罪,将侵犯国家利益与社会利益的犯罪解释为权利侵害,未免牵强。对于不作为犯罪,权利侵害说更缺乏解释力,因为不作为犯罪主要是一个义务违反的问题。
因此,归根到底,费尔巴哈的权利侵害说反映的只是一种个人本位的犯罪观念。
费尔巴哈的权利侵害说存在的这种理论上的不圆满性与不周延性,为其被毕伦巴姆的法益侵害说取代埋下了伏笔。毕伦巴姆在1834年发表的《犯罪概念中法益保护的必要性》一文中认为,法益恰恰不是权利,而是以国家强制力保护的个人或集体享有的、在自然意义上能够伤害的实体利益。
在此,毕伦巴姆引入了法益这一概念,强调犯罪的本质在于对刑法所保护的一定利益的侵犯。显然,在毕伦巴姆看来,法益不仅揭示了权利的实体内容,能够涵盖权利,而且,法益的范围大于权利。可以说任何犯罪都侵犯了法益,但不能说任何犯罪都侵犯了权利。在法益侵害说中,利益成为一个中心词。利益是指能够满足主体需要的某种客体对象,是人之所欲。在法学史上,曾经出现过一种利益法学,以德国著名法学家耶林为代表。耶林通过使人们注意权利背后的利益而改写了整个法学理论。耶林认为,权利就是受到法律保护的一种利益。
正是耶林使利益的概念从法学中脱颖而出,获得了某种占据优势地位的核心话语权:不是权利决定利益,而是利益决定权利。权利只不过是法律承认与调整的某种利益。在权利与利益两者的关系中,前者是形式,后者是内容。更为重要的是,利益是一个比权利的内涵更为丰富与广泛的实体范畴,它可以分为个人利益、社会利益与国家利益。尤其是随着个人本位向社会本位的转变,社会利益在整个利益中所占据的份额越来越大,地位越来越重要。而权利,其主体一般是个人,个人利益为法律所确认,从而形成权利。权利这个概念难以将社会利益与国家利益包括进去,因而利益这个概念具有更大的理论涵括力。在这个意义上,从费尔巴哈的权利侵害说到毕伦巴姆的法益侵害说的转变,具有客观必然性。
以法益侵害作为犯罪本质是对犯罪本质认识的进一步深化。
法益侵害说一经提出便得到了学界的普遍认同,并在毕伦巴姆的法益概念的基础上进一步发展了法益学说。其中,德国学者宾丁在规范论的视野中揭示与把握法益,使法益的规范机能更为突出。在宾丁看来,规范(norm)处于优先地位,法益只是附体于规范并支持其规范理论的一个概念。规范基于立法者的意志而制定,其本身具有一定的完整性和体系性,行为人以侵害法益为中介造成了违反规范的结果,犯罪在实质上侵害了法益,在形式上违反了规范,但是这并未削弱规范本身的权威,因为规范先于法益而存在,受制于立法机关主观上的决定。由此可见,宾丁从立法者评价的角度全面展开了法益概念,使之在规范中获得实体性的存在。
李斯特更是明确地把法益界定为法律所保护的利益,将法益放到了犯罪概念的核心,并以此解读刑法。
至此,一种以利益——法律所保护的利益——犯罪所侵害的利益作为基本线索来解释犯罪本质的法益侵害说正式确立,成为刑法理论中的通说。
法益概念的确立,使刑法中的犯罪概念实质化,法益侵害成为犯罪的实体内容。
法益侵害说虽然是大陆法系刑法理论关于犯罪本质的通说,但苏俄刑法理论却完全拒绝这种学说。在实质的犯罪概念基础上,苏俄刑法理论确立了一种解释犯罪本质的学说,这就是社会危害性说。这种社会危害性说传入我国,形成以社会危害性为中心的刑法理论。
社会危害性说突出了犯罪对社会的危害性,而这种危害性又往往被解读为阶级危害性,是犯罪的阶级性的体现。因此,社会危害性是以政治内容为其蕴含的,与贝卡利亚主张的对社会的危害的性质完全不同,甚至对其进行了尖锐的批判。
由此可见,阶级性是社会危害性说的基础。
社会危害性说强调社会危害性对于刑事违法性的决定作用。当社会危害性被视为犯罪本质时,其极端的逻辑结论就是对犯罪的刑事违法性的否定,甚至是对刑法的否定。随着犯罪的形式特征与实质特征相统一的观点的确立,苏俄学者将社会危害性与刑事违法性同时作为犯罪的特征,但又将社会危害性作为犯罪的本质特征。这种观点在我国被广泛接受,并成为通说。
在社会危害性与刑事违法性的关系上,在相互统一的基础上论证社会危害性对于刑事违法性的决定作用,即认为社会危害性与刑事违法性是内容与形式的关系:前者决定后者。在废除类推制度以后,苏俄学者将社会危害性限制在刑事违法性的范围之内,当然,刑事违法性仍然被认为只是社会危害性的法律表现。
在我国,由于1979年刑法规定了类推制度,社会危害性的重要性更是得到进一步的强调,由此形成这样的逻辑:凡是行为的社会危害性达到了犯罪程度的,法律有明文规定的,依照法律认定为犯罪;法律没有明文规定的,依照类推认定为犯罪。因此,社会危害性就成为类推制度存在的合理性与必要性的充足根据。
在我国刑法废除类推,确立了罪刑法定原则以后,社会危害性理论所显现的实质的价值理念与罪刑法定主义所倡导的形式的价值理念之间存在着基本立场上的冲突,由此引起对社会危害性理论的反思。
在考察社会危害性说的时候,我们可以引入德国著名学者韦伯的合理性(rationality)的概念,韦伯将合理性区分为形式合理性与实质合理性。
当我们将这一分析框架导入刑法理论时,我们就会发现在刑法中同样存在形式合理性与实质合理性的冲突。对于具有相当严重程度的社会危害性的行为,应当作为犯罪予以刑罚处罚,这种以社会危害性作为支撑的观点所体现的是对实质合理性的追求;而坚持在法律规定的范围内认定犯罪并处以刑罚,这种以罪刑法定作为根据的观点所体现的是对形式合理性的追求。两者的统一只是一种应然的期待,而两者或多或少的冲突则是一种实然的状态。在形式合理性与实质合理性相互冲突的情况下,我们应当选择前者而不是后者。因此,对于犯罪来说,刑事违法性是根本标准,社会危害性离开了刑事违法性就不能成为犯罪的特征。
在当前法治国家的建设中,之所以将形式合理性置于首要的位置,主要理由在于:
1.刑事法治的要求
以刑事违法性作为认定犯罪的根本标志的形式合理性体现了刑事法治的要求。从人治到法治的转变,是人类文明进步的一个重要标志。在刑事法领域,这一转变主要体现在犯罪认定的标准上。在人治社会,由于实行罪刑擅断,因而犯罪的概念是模糊的,犯罪的标准是混乱的,不确定性被认为是这一时期刑法的主要特征。从罪刑擅断到罪刑法定,从犯罪认定标准的不确定到确定,是刑事法治带来的刑法领域的一场深刻的革命。罪刑法定原则要求在认定犯罪的时候,要以确切的法律规定作为标准。只有法律才能设置犯罪,也只有根据法律规定才能认定犯罪。在此,法律成为区分罪与非罪的唯一标准。
2.人权保障的要求
以刑事违法性作为认定犯罪的根本标志的形式合理性体现了人权保障的要求。如果说,专制社会的刑法是以镇压犯罪、维护统治为使命,那么,法治社会的刑法就是以人权保障为价值诉求。人权保障要求以刑法的明文规定限制国家权力,尤其是司法权的滥用,而以刑事违法性作为认定犯罪的根本标志,就意味着司法机关只能在法律规定的范围内认定和处罚犯罪。没有触犯刑律,就没有犯罪,也就没有刑罚,由此明确划清了国家刑罚权与公民个人自由之间的界限。只有在这种情况下,刑法才能真正成为公民个人自由的大宪章。如果不是以法律规定作为认定犯罪的标准,而是以法律以外的其他因素,例如道德、社会危害性等,作为认定犯罪的标准,这种标准由于本身的不确切性,就会成为侵犯人权的借口,从而使公民个人的自由处于一种危险的境地。
3.一般公正的要求
以刑事违法性作为认定犯罪的根本标志的形式合理性体现了一般公正的要求。公正有一般公正与个别公正之分,两者如果能够兼得,当然是十分理想的,但在现实上,两者不可能没有冲突。在有冲突的情况下,我们应当以追求一般公正为主,在保证一般公正的前提下实现最大限度的个别公正。就立法与司法两者而言,立法主要根据一般公正提供法律规则,在刑法上,就是确定犯罪的一般概念和认定犯罪的具体标准。司法主要根据法律规定,结合具体案情,使一般公正转化为个别公正(或曰个案公正)。但由于一般公正与个别公正在性质上的差别,根据一般公正标准处理具体案件的时候,个别公正就可能无法实现。这是因为,凡事都有例外。对于这种例外情况,是遵循法律规定,牺牲个别公正实现一般公正,还是违反法律规定,牺牲一般公正实现个别公正,包含着形式合理性与实质合理性的冲突。我认为,法律虽然以追求公正为使命,但公正的实现又是相对的、有代价的。那种绝对公正的观念是不可取的,也无现实上的可能性。在认定犯罪时,严格坚持法律标准,以刑事违法性为根据,尽管可能使个别具有较为严重的社会危害性的行为无法受到法律制裁,但这是为维护法律的尊严、实现一般公正所付出的必要的代价。
根据以上论述,我认为在面临形式合理性与实质合理性的冲突时,应当坚持形式合理性,社会危害性理论不再像过去那样是一种绝对的真理。只有在刑事违法性的范围之内,社会危害性对于认定犯罪才有意义。
对于社会危害性与刑事违法性的关系,我们可以从立法与司法两个层面加以考察。从立法上说,由于立法是一种规范的构造,社会危害性是创设罪名的实体根据与基础,可以说是社会危害性决定刑事违法性,因为正是社会危害性回答了某一行为为什么被立法者规定为犯罪这一问题;但从司法上说,面对的是具有法律效力的规范和具体案件的事实,因而某一行为具有刑事违法性就成为认定犯罪的根本标准,因为正是刑事违法性回答了某一行为为什么被司法者认定为犯罪这一问题。
在刑法理论上,还可以从立法刑法学与司法刑法学两个角度去分析社会危害性与刑事违法性的关系。立法刑法学把犯罪作为一种社会的与法律的现象进行研究,不仅要关注犯罪的法律特征,还要揭示犯罪的社会特征。这样,在立法刑法学上界定犯罪,将犯罪本质定义为社会危害性与人身危险性的统一,即所谓犯罪本质二元论,是可以成立的。
司法刑法学则认为犯罪只是一种法律规定的行为,离了法律规定就没有犯罪可言。在此,必须始终把握犯罪的刑事违法性。社会危害性只有从刑法规定的构成要件中去寻找,人身危险性只有从刑法规定的犯罪情节中去认定。以往我国刑法理论在界定犯罪概念的时候,没有区分立法上的犯罪概念与司法上的犯罪概念、立法刑法学上的犯罪概念与司法刑法学上的犯罪概念,笼统地将社会危害性作为犯罪的本质特征,这便带来了理论上的混乱。现在,我们反思社会危害性理论,并不是要全盘否定社会危害性在犯罪中的地位与意义,而是要将社会危害性这一超规范的概念转换成为法益侵害这一规范的概念。
在本体刑法学中,由于社会危害性追求实质合理性,与作为犯罪认定的规范标准的刑事违法性存在冲突,因而我认为应当将刑法法益纳入犯罪概念,以法益侵害作为规范刑法学中犯罪的本质特征,由此取代社会危害性的概念。法益侵害与社会危害性相比,具有以下优越性:
社会危害性是对犯罪的一种超规范解释,尽管这一概念在某种情况下具有强大的解释功能,但恰在这一点上有可能与罪刑法定原则形成冲突。
因为社会危害性是一个未经法律评价的概念,以社会危害性作为刑法中犯罪概念的本质特征,并以之作为区分罪与非罪的标准,就会导致超法规的评价。这在罪刑法定原则的刑法构造中是极为危险的,而法益侵害就不存在这种危险,因为法益侵害是以刑法评价为前提的,具有规范性。
某种行为未经刑法评价,就不存在法益侵害的问题。
虽然社会危害性是一种实质的判断,因而以社会危害性为内容的犯罪概念被称为犯罪的实质概念,但由于社会危害性本身又是十分空泛的,不能提供自身的认定标准,因而又需要以刑事违法性作为社会危害性的认定标准,这就出现了循环论证的问题。这种循环论证使社会危害性丧失了实体内容,成为纯然由刑事违法性所决定的东西。
由此可见,社会危害性与刑事违法性辩证统一的观点难以解决犯罪概念的实体内容,反而会陷入一种循环论证的逻辑窘境。以法益侵害描述犯罪的实质内容,既可以避免犯罪概念的形式化,又可以防止对犯罪实质作超规范的解释,因为法益侵害中的法益,是以法律所保护的利益为其实体内容的。正是这种利益的重要性,才使它有可能成为刑法保护的客体。并且这种利益不是泛泛而论的一般利益,而是法律所保护的利益,这就使得法益在认定上具有规范标准,进而使得实体内容与规范标准有机地统一起来。对法益的这种侵害性,描述了犯罪的本质特征,成为一个充实的犯罪概念,克服了社会危害性概念内容的空泛性。
社会危害性不是一种规范刑法学的概念,在理论刑法学中或许可以有它的一席之地,但在以实证方法建构的规范刑法学中,社会危害性这种前实证的概念容易造成理论上的混乱。例如,把社会危害性作为犯罪的本质特征,就带来一个极大的困惑:本质特征应该是某一事物所特有的性质,但社会危害性并非犯罪所专有,其他违法行为也都具有社会危害性。为此,我国学者绞尽脑汁进行论证,出现了对作为犯罪本质特征的社会危害性的以下种种表述:严重的社会危害性、应受刑罚处罚的社会危害性、犯罪的社会危害性等。并且互相之间进行理论争论。
实际上,这种争论本身是没有任何学术价值的,只是一种学术资源的浪费。法益侵害这个概念则科学、严谨,并且为刑法所专属,它的引入可以克服许多无谓的分歧。刑法作为一门学科,在长期的法律实践活动过程中形成了一些约定俗成的专业术语,即所谓法言法语,它是刑法文化的遗产,我们没有理由予以废弃,另创一套术语。但在过去相当长的一个时期内,某个概念的使用成为一个政治问题,将其意识形态化,从而损害了刑法自身的专业性。从法益侵害到社会危害性的历史嬗变,充分说明了这一点。随着刑法学科专业性的重视与加强,某些传统的刑法专属术语正在复活,法益侵害即是一例。