下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
罪刑法定的基本含义是：“法无明文规定不为罪（nullum crimen sine lege），法无明文规定不处罚（nulla poena sine lege）”。这一原则是刑事古典学派倡导的结果，是法治原则在刑法中的直接体现，是法治社会刑法与专制社会刑法的根本分野。
从刑法价值论考察，刑事古典学派宣扬的罪刑法定主义是以个人自由为价值取向的，体现的是刑法的人权保障机能。罪刑法定原则对立法权与司法权加以限制，即以法律限制权力，从而保障个人自由。
罪刑法定主义的首要使命是对立法权的限制。在罪刑法定的构造中，刑事立法者绝不是一个任意恣行的人，而是处于限制与被限制的复杂关系之中。立法者规定对某一行为以犯罪论处，当然是对个人自由的一种限制，但他并不能无限制地扩张这种权力。申言之，这种权力本身同时又受到个人自由的限制。自由本身即意味着限制，没有限制就没有自由。任何人都通过一定的社会关系形式而同其他人发生联系，这是社会自由存在的前提，而联系本身就意味着相互制约。而且，社会自由既然是一种自主活动状态，那么人们在行使自由权利进行社会活动时，必须考虑这种活动对其他人的影响，否则，就会由于妨害他人所应该享有的利益而遭到抵制。将某一行为规定为犯罪，从立法上予以禁止，就是为了保障社会自由。对个人自由限制的需要，是刑罚权存在的理由与根据，但对个人自由的限制本身并非目的，目的恰恰在于使个人更加充分地与最大限度地享有自由。由此，刑罚权本身又应该受到限制。罪刑法定主义最大的价值就体现于此，单纯从罪刑法定的字面上无从寻得隐含在这一原则背后的深层价值意蕴。
罪刑法定主义还意味着以立法权限制司法权。司法如果没有立法的限制，擅断就不可避免，专横也在情理之中。对司法权的限制，始终是刑事古典学派考虑的一个根本问题，其目的就在于保障公民的个人自由不受司法侵犯。罪刑法定，就成为刑事古典学派为防止司法权侵犯个人自由的一种制度设计。罪刑法定主义通过罪刑法定化，为公民提供了行为模式，从而使公民对自己行为的法律后果具有可预见性。只有确定性的刑法规范，才能为公民提供安全的保障。人们正是通过罪刑法定的方式获得人身与财产的安全，固守着作为社会一分子所应当享有的自由的疆域，而不受任何非法的侵入。
刑事古典学派以个人为本位的罪刑法定主义在世界各国产生了深远而广泛的影响，成为刑法的铁则。然而，时代的变迁导致个人本位向社会本位的嬗变。这一价值观念的重大转变，同样对法律产生了根本性的影响，出现了所谓法律社会化的运动。
社会本位的法律观念强调的是社会秩序，通过社会协调一致的行动，使得社会利益最大化。社会本位价值观的确立，对建立在个人本位价值观之上的罪刑法定主义是一次严峻的挑战。刑事实证学派就是在这种历史背景下产生的，它所确立的社会防卫论体现了社会本位的价值取向。社会防卫论从社会出发，责难犯罪人，使刑罚从消极的限制机能向积极的促进机能扩张，个别刑事实证学派的学者由此提出松弛、批判甚至取消罪刑法定的主张。
进入20世纪，罪刑法定命运多舛。在价值取向上，体现个人本位的罪刑法定主义难以适应时代的需要，这是一个客观的事实，但是个人自由与社会秩序是否完全对立，人权保障与社会保护是否不能并存，因而罪刑法定主义是否已经不能容纳时代内容，应该退出历史舞台，这些都是我们需要研究的问题。我认为：个人与社会、自由与秩序是辩证统一的。人既具有个体性，又具有社会性。刑事古典学派秉承古典自然法思想，主张天赋人权，由此论证个人自由的神圣性。这种观点过于强调人的个体性，忽视了个人自由，只有在一定的社会关系中才能求得。而刑事实证学派崇尚法律社会化思想，其社会本位的价值取向是对以往个人本位的价值取向的一种反动，虽然存在着矫枉过正之嫌，但从本质上并没有否认个人自由，而只不过是在个人自由与社会秩序这两种价值中更偏重于后者而不是前者。不仅个人与社会是统一的，而且自由与秩序也具有其内在的同一性。因为秩序意味着按照一定的规范和准则，对社会系统进行有效的控制，使社会按照一定的轨道正常运行。因此，秩序是自由的前提或基础，同时秩序本身也包含着自由。自由与秩序就其本性而言，并不是截然对立的，而是存在着一种有机的、相互包含的关系。
既然个人自由与社会秩序是统一的，那么刑法的人权保障与社会保护这两大机能就是不可偏废的，因为法律的任务就是在努力地尊重个人自由和维护社会根本制度之间保持平衡。罪刑法定主义的古典形态无疑是建立在个人自由与人权保障基础之上的。罪刑法定是深受中世纪刑罚权无节制扩张和滥用之苦而作出的价值选择，就其基本属性而言，它倾向于保障人权。那么，罪刑法定主义能否容纳社会保护的价值内容呢？我的回答是肯定的。事实上，罪刑法定主义不是一成不变的，从初始的绝对罪刑法定主义到后来的相对罪刑法定主义的修正，表明它具有内在的完善机制，可以跟上时代的发展与社会的变迁。
现在通常所说的从绝对罪刑法定主义到相对罪刑法定主义的变化，主要是指从完全取消司法裁量到限制司法裁量；从完全否定类推到容许有限制的类推适用，即在有利于被告的场合容许类推适用；从完全禁止事后法到从旧兼从轻，即在新法为轻的情况下刑法具有溯及力等，都没有违背人权保障的宗旨；同时又增加了刑法的灵活性与适应性，以求得个人自由与社会秩序之间更好地平衡，实现刑法的人权保障与社会保护的双重机能。
罪刑法定主义的价值首先表现在立法中，可以说，刑法典是罪刑法定主义的基本法律载体。
刑事古典学派首倡罪刑法定主义，首先诉诸刑法典。
法典是立法的产物，最初的立法主要是对原始习惯的确认，立法者的意志不得不屈从于历史的惯性。当然，立法一旦形成，它在顺应社会历史发展的习惯势力的同时，也必然以其创造性在一定程度上改变着社会生活，并使社会生活去适应法典的建构。
因此，法典是社会生活的必要形式。最初的法典往往以严格的法律程式著称，这种苛刻的法律程式反映了法典的极端的形式化倾向。它既梳理了社会关系，起到稳定社会生活的作用；同时，它又使社会关系封闭在法典的桎梏中，阻碍了社会生活的蓬勃发展。法典诞生之初，就充分地表现出它的利弊，这就是法典的强烈的形式冲动与社会的剧烈的内容嬗变之间的矛盾。社会生活的发展是不以人的意志为转移的，因而必然突破法的桎梏，而法典的稳定性又使其不能与社会生活同步变动，因而法典不可避免地具有保守性。为此，立法又向前迈进了：它并不是直接推翻法典，而是在法典之外制定个别法。在这里，法律的逻辑与生活的逻辑在矛盾中共生，在对立中共存。在任何一个社会，法典都不是法的唯一渊源，大量的个别立法成为法的重要内容。法典反映的是法的一般规则，因而它是共同法（ius commune），它在更广泛的范围内被加以适用。一般必有例外，共同必有个别。对某个一般规范加以变通的个别规范，即由于特殊原因而表现为一般规范的例外的个别规范，就是个别法（ius singulare）。一般规范与个别规范的辩证发展，勾勒出了整个法律样式的进化史。罪刑法定原则要求将犯罪与刑罚在法典中明确规定下来，将罪刑限制在法律所规定的范围之内；而刑法典又不可能将社会上的一切危害行为包罗无遗，并且刑法典的规定只能是原则概括，而不能细致入微。因此，法典总是滞后的，犯罪却是变动的，由此产生“法有限”与“情无穷”之间的矛盾，有限的法难以规范无穷的情。为了克服这一矛盾，刑事类推制度便应运而生。罪刑法定主义面临着刑事类推的挑战，而正确处理罪刑法定与刑事类推的关系，就成为揭示罪刑法定的立法机理的关键。
刑事类推是一项源远流长的法律制度，从一开始就是为弥补成文法之不足而发明出来的，它的存在使成文法成为一个开放的规则体系——有法者以法行，无法者以类举。因而，在相当程度上，刑事类推扩大了刑法典的涵盖面。刑事类推的精神实质在于，对于法无明文规定的危害行为可以通过援引最相类似的法律条文加以处理。刑事类推以不变应万变，使有限的法律从容应付人类无穷无尽和变化多端的各种行为。毫无疑问，刑事类推对于成文法的局限性确是一剂良药，但刑事类推由于没有明确的法律标准，本身潜藏着司法擅断的危险性。
在保障人权作为刑法首要价值的现代法治社会，对刑事类推应予以断然否定，通过提供一部相对完备与完善的刑法典，作为定罪量刑的唯一根据。尽管在罪刑法定的建构中，刑法典会存在过于僵硬的缺陷，但这种缺陷可以通过能动的司法活动在一定程度上加以弥补。总之，这是为保障个人自由与保护社会利益所作出的不得已的必要的丧失，因而，刑法典是人民正义的必然要求，它虽然会被修改、补充，但它的价值却是永存的，罪刑法定主义也将与刑法典同在。
如果刑事立法只是使罪刑法定主义法典化，则刑事司法就是罪刑法定主义的现实化，但绝不能由此得出结论：刑事司法天然地能够实现罪刑法定主义。事实上，刑事司法是一种适用法律的独立的实践活动，具有其内在的规律性。它既可能使罪刑法定化的死法转化为活法，实现刑法的人权保障与社会保护的双重机能，也可能破坏罪刑法定，使刑法成为具文。考察罪刑法定的当代命运，无法回避的一个问题就是：在罪刑法定的制度构造中，应当如何塑造刑事司法的品格？梅因在考察古代法时揭示了这样一个事实：判决先于习惯，司法先于立法。
这一历史事实表明，司法具有独立于立法的品格。在一定意义上说，法是由法的实践者（法官）创造出来的：从成案到先例，从先例到规则，从规则到原则，这也许就是法典形成的过程，它符合从具体到抽象的思维逻辑。即使在成文法时代，司法仍然起着不可忽视的作用。罪刑法定主义在使罪刑法定化的同时，也就限制了司法的裁量权。因此，如何处理罪刑法定与司法裁量的关系，就成为在司法运作中实现罪刑法定原则的关键。
关于司法品格问题，存在司法机械主义与司法能动主义两种截然对立的理论。在司法机械主义者看来，法官是一个机械地适用法律的工匠：刻板、毫无生气、严格地按照法律规定进行逻辑推理。
司法能动主义则认为法官并非法律的奴隶，法官在刑事司法活动中，通过创造性的审判活动弥补立法的缺陷，甚至在一定程度上造法。
绝对罪刑法定主义是以司法机械主义为其司法模式的，体现了对法官的裁量权的严格限制。这种观点过于贬低法官在司法活动中的作用，无助于通过刑事司法实现刑法的价值。司法能动主义则过于夸大法官在司法活动中的作用，进而否定罪刑法定主义，容易导致司法权的滥用。应该说，法官在司法活动中不是木偶与摆设，其能动性是应当承认的，但法官的司法权力又不是没有限制的，只能在法定范围之内行使这种权力。以此考察罪刑法定的当代命运，我认为绝对罪刑法定由于完全束缚了法官的手脚，违背了司法活动的内在规律，因而已被历史淘汰；而相对罪刑法定已经为法官的定罪量刑预留了足够的裁量余地，因而是具有生命力的，它能够与司法活动同构共存。
刑法是一种社会现象，它植根于一定社会的物质生活并在此基础上实现其存在的价值。罪刑法定作为刑法原则，是与刑法的性质联系在一起的，而对刑法性质的考察又不能离开一定的社会结构形态。
在前资本主义社会，市民社会与政治国家尚未分化，两者具有高度的同一性，没有明确的界限，政治国家就是市民社会，反之亦然。市民社会的每一个领域，都带有浓厚的政治色彩，一切私人活动与事务都被打上鲜明的政治烙印。在这种社会结构中，刑法以保护国家利益、社会利益为己任，实行国家至上原则，成为国家的镇压工具。在使人不成其为人的专制社会里，刑法成为社会控制个人的唯一手段。在这种国家与社会合为一体的情况下，个人尚无独立性可言，市民社会也无力与政治国家对抗，因而罪刑法定不存在现实的可能性。这个时期的刑法，是以罪刑擅断为特征的，表现出不确定性。随着市民社会与政治国家的分化，形成二元的社会结构。在这种二元的社会结构中，人的本质具有二重性，这就是市民与公民的对立。国家是一个政治组织，人作为公民，过着政治生活，这种政治生活也被称为一种类生活；而市民社会是一个经济组织，人作为市民，过着物质生活，这种物质生活也被称为一种私人生活。随着社会分化为政治国家与市民社会这两个组成部分，人的社会生活也分为政治生活与物质生活两种。人作为公民，生活在政治社会里，因而没有自由，受到国家权力的强制；人作为市民，生活在市民社会里，因而又有自由，这种自由是国家法律所不可侵夺的。因此，市民社会的存在，在一定程度上限制了政治国家的权力，从而也限定了刑法的调整范围。刑法由以往的无所不及，到被从私人领域中驱逐出来，成为一种公法，只调整公共关系。只有在市民社会与政治国家二元分立的社会结构中，罪刑法定作为限制国家权力、保障个人自由的刑法原则，其存在才具有现实可能性。随着罪刑法定原则的确立，完成了从政治刑法到市民刑法的划时代转变。贝卡利亚猛烈地抨击了以罪刑擅断为特征的封建专制刑法，费尔巴哈正式提出了市民刑法的概念，确立了以罪刑法定为中心的市民社会的刑法原则。18世纪以来，近代市民刑法的思想是由启蒙思想发展而来的，并以人身自由、人格尊严、权利平等、权力均衡、契约自由等思想为基础，形成了刑法以罪刑法定为标志的形式合理化。因此，以形式上的合理性、确定性和可预测性为特征的罪刑法定主义就成为市民刑法的精神实质。
我国是一个具有长期封建传统的国家，在这样的国家里，国家权力空前发达与强大，而个人则完全消融在国家中，缺乏独立性与自主性。在这种情况下，以刑事类推为特征的刑法就成为维护社会的必要手段，而根本就没有罪刑法定主义存在的社会基础。新中国成立以后，我国社会结构是建立在计划经济体制之上的以集中、垄断、大一统为特征的政治社会。在这种一元社会结构中，刑法成为国家推行其意志的暴力工具，工具性也就成为刑法的根本特征。这种工具性的刑法不仅丧失了法律的独立品格，成为政治的附庸，而且还丧失了确定性的特征，牺牲了法定性的原则，随着政治斗争的需要而随时可以超越法律规定。甚至在长达30年的时间里，居然可以没有一部统一的刑法典。在这种情况下，刑法的功能被形象地称为“刀把子”
，这一比喻极为生动地表达了刑法在一元社会结构中的作用。毫无疑问，刑法在这种社会结构中的意义是不可低估的，它为当时的社会稳定、经济发展与政治建设也确实起到了主导的作用。但是，这种一元社会结构中的刑法缺乏应有的制约，它虽然对于保护社会是十分有用的，但却往往以牺牲公民个人的权利与自由为代价。1979年制定的刑法，在我国法制史上具有划时代的意义。当然，1979年刑法仍然是建立在计划经济体制之上的，仍然具有政治刑法的特征。重要表现之一，是确认刑事类推制度——对于法无明文规定的犯罪，可以比照刑法分则最相类似的条文定罪量刑。刑事类推固然在性质上有别于罪刑擅断，但与市民刑法所要求的罪刑法定主义还有相当距离。值得注意的是，虽然1979年刑法确认了刑事类推制度，但我国刑法理论除个别观点以外，大都将罪刑法定视为我国刑法的基本原则。这与其说是对刑法的实然描述，不如说是对刑法的应然期待。尽管将罪刑法定确认为1979年刑法的基本原则并不符合刑法的实际状况，具有一定程度的超前性，但对这一理论自觉的价值无论怎么肯定都不过分，它恰恰表现出我国学者对于刑法发展的热切期望。从20世纪80年代初期开始，我国实行经济体制改革，引入市场经济机制，由此引发了我国社会结构的整体变革，进入了一个社会转型的历史进程。随着社会变革的全面启动，新旧社会结构逐渐交替，并且由于这种交替的不平衡性，出现了社会的结构性缺陷，表现为一种所谓综合性的失范效应。
在刑法领域中，大量犯罪，尤其是经济犯罪，迅速滋生、蔓延，形成一个严重的社会问题。在这种情况下，对刑法的社会需求增长了，为克服刑法短缺，大量的单行刑法与附属刑法得以制定并付诸实施，同时，为遏制犯罪势头，重刑乃至于死刑大量出台。单行刑法与附属刑法的篇幅大大超过并淹没了刑法典，因而刑法的修订提上议事日程，制定一部统一的刑法典迫在眉睫。在刑法修订中，是否应当确认罪刑法定原则，成为摆在我们面前的一个重要问题：一部坚持罪刑法定原则的刑法典能够满足现实社会对刑法的需求吗？
对于这个问题的回答，涉及如何正确地认识刑法的社会使命问题。政治刑法以追求实质合理性为特点，这种实质合理性是根据统治阶级意志确认的，因此刑法也就成为推行统治阶级意志的工具。凡是违背统治阶级意志并具有社会危害性的行为，就被确认为犯罪，并以刑罚为手段予以惩治。在这种观念的指导下，刑事类推就具有存在的现实根据。而市民刑法则追求刑法的形式合理性，将罪刑法定主义确认为刑法至高无上的原则，是刑法的内在生命，彻底摒弃了刑事类推。在市民刑法的建构中，刑法的形式合理性受到一再强调，使刑法从国家单方面的专横中解放出来。罪刑法定化，就使刑法成为国家与公民之间的一种契约
：国家不得逾越法律的界限对无罪的公民进行非法追究，公民也应当在法定的自由境域内活动。因此，罪刑法定主义就成为市民刑法的题中之意。
市民刑法的形式合理性的根据，来自于市场经济对秩序的要求。市场经济与法治具有一种天然的亲缘力。在市场经济条件下，个人的自由与个人的平等都是作为市场主体所必备的个人要素。这些自由与平等的权利不容任意侵犯，而是需要由法律确认并受到法律的有力保障。凡是侵犯公民权、破坏社会秩序的行为，就在刑法上明文规定为犯罪，受到不可避免的刑事追究。因此，社会就产生了对形式合理性的内在冲动，罪刑法定主义也就成为市民刑法的铁则。我国1997年刑法确认了罪刑法定原则，从而使我国刑法进入了一个罪刑法定主义的黄金时代。