对刑法(这里主要是指刑罚)的迷信,是各种政治迷信中最根深蒂固的一种。如果说,在智识未开的古代社会这种观念还有一定市场的话,那么在当今文明社会,刑法迷信应当在破除之列。德国著名学者耶林指出:“刑罚如两刃之剑,用之不得其当,则国家与个人两受其害。”基于这种对刑法机能二重性的科学认识,谦抑性就成为现代刑法追求的价值目标。
谦抑是指缩减或者压缩,与此相反的是扩张,形成所谓“刑事法规的肥大症”,有悖于刑法的谦抑性。
因此,刑法的谦抑性,是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施),获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。因此,刑法的谦抑性具有限制机能,在现代法治社会,这是刑法应有的价值意蕴。
纵观人类文明史,从人治到法治是历史发展的必然趋势。现代法治社会的最大特点就是法的无所不在、至高无上,形成非人格化的法律关系。但是,在这样一个法律扩张的社会里,我们看到一种与之极不协调的现象,这就是刑法的紧缩。如果我们加以深刻思考,就会发现一个语义学的问题:法(包括法规、法典、法律体系及其法观念)的非刑化嬗变。在这一嬗变过程中,法越来越丧失其以国家暴力为后盾的强制性,而是增加了涵括面,成为社会关系的纽带。从法制史的角度考察,越是往前追溯,法与刑越是接近。在古代法的源头,简直是法与刑合一,因而法起源于刑,几乎是法制史上的一条定律。随着社会关系的复杂化,法渗透到社会生活的各个方面,因而从单纯的刑法,扩展到其他法律内容。尽管中西法律文化类型有所不同
,法律发达的道路存在区别,但从历史演变过程来看,可以看到一个共同的趋势,就是刑法在整个法律体系中所占比重逐渐降低,表现为刑法的紧缩性。其根本原因在于社会与个人即权力与权利之间对应关系的变化。在现代社会,公民个人的权利受到重视与强调,因而调整公民个人之间的权利义务关系的私法逐渐发达起来,而刑法作为一种公法,其作用仅限于维持社会必要的生存条件。这就是刑法紧缩的深刻原因。
如果说刑法的紧缩性是通过对法的历史考察而得出的结论,那么刑法的补充性则是基于对法律体系的分析而得出的见解。刑法的补充性是指由于刑法具有暴力强制性,代价较大,因而只有在其他法律措施不能奏效时才动用刑法,使之成为其他法律的补充性措施。
法国著名启蒙思想家卢梭指出:“刑法在根本上与其说是一种特别的法律,还不如说是其他一切法律的制裁。”
这一名言基本上正确地界定了刑法在法律体系中的地位。显然,刑法在法律体系中居于一种十分特殊的地位,它是其他一切法律的制裁力量。但这绝不意味着否定其他法律自身的制裁性,例如,侵权行为法是民法的制裁力量,行政处罚法是行政法的制裁力量。应该说,侵权行为法、行政处罚法与刑法都属于制裁法的范畴,它们共同形成法的制裁体系。法律制裁是国家强制措施,它表现为国家权力对非法行为的反应,目的在于防止犯罪和其他违法行为,消除这些行为所造成的后果。从法律制裁的历史考察,它存在一个分合的过程。在法律发展的初期,具有法律制裁一体化的特点,民事制裁、行政制裁与刑罚制裁是合为一体的,并且更多地以刑罚制裁的形式表现出来。中国古代法律这一特点表现得更为明显。随着社会进化与法律发达,诸法逐渐分立,法律制裁也开始分化,表现出轻重的一定层次性。由于违法行为是互相联系的,因而在法律制裁上也应该予以一体化考虑,而这一重任主要应由刑法担当,即各种违法行为严重到一定程度就进入刑法领域,被规定为犯罪、受到刑罚制裁。
刑法进化的一个重要特征就是从单纯的惩罚到预防的发展,而且,预防观念本身也有一个重要的变化,就是从单纯依靠刑罚预防到采用多种措施进行社会预防。在这种情况下,刑事政策的观念应运而生。随着刑事政策观念的普遍推广,狭窄的刑法视界被突破了。换言之,出现了刑法刑事政策化的趋势。刑罚的惩罚性越来越为其预防性所取代,刑罚的预防性越来越为社会预防措施所取代。因此,犯罪预防的防线大大地向前推进了,进入刑事政策视野的不仅仅是刑法意义上的犯罪,而且包括民事不法与行政不法,甚至包括大量社会学意义上的越轨行为。正是在这种背景下,基于刑事政策一体化的考虑,刑法与侵权行为法、行政处罚法共同构筑防范犯罪的法律堤坝,刑法是这一堤坝的最后一道防线。在犯罪预防中,不再是单纯依赖刑法,而是刑法与侵权行为法、行政处罚法互相协调,各显其能,以达到防范犯罪之目的。在此,侵权行为法与行政处罚法就成为刑法的替代物,在更大程度上与更大范围内,替代刑法而发挥其特有的控制犯罪的作用。刑法则成为防范犯罪的最后手段
,只有在侵权行为法与行政处罚法不足以控制犯罪的情况下,才动用刑法加以控制。刑法的补充性正体现于此。
刑法的谦抑性必然要求刑法节俭,即所谓刑法经济。刑法的经济性是一个关系概念,并不是指一味地裁减刑法,而是指以最少量的刑法资源投入,获取最大的刑法效益。这里涉及刑法的经济分析。
经济分析法学的思想萌芽可以追溯到贝卡利亚,贝卡利亚提出并确立的刑罚与犯罪的均衡性原理包含了某种经济学的观点。
这里的均衡性指对称(propor-zione),即两物体之间的比例或比值相等。对称虽然是一个力学名词,但其中包括一定的数量关系,因而具有一定的经济意蕴。当然,贝卡利亚并没有自觉地运用经济方法,他只是在分析刑法,尤其是在确立刑事政策时,不自觉地契合了某些经济学原理。法律的经济分析还可以追溯到边沁,边沁创立的功利主义被认为是经济分析法学的理论来源之一。
边沁在对罪刑相称规则的分析中具有一定的经济学倾向,认为刑罚之苦必须超过犯罪之利,唯此才能取得预防犯罪的效果。现在,经济分析法学广泛适用于各法学部门,刑法也不例外。古典经济学是建立在经济人的假设之上的,这里的经济人就是理性人。
当这种经济分析方法适用于刑法的时候,也是以对犯罪人的理性——意志自由——假定为基础的。就此而言,刑法的经济分析与刑事古典学派的理论具有更多的相通之处。事实上,刑事实证学派已经证明,犯罪人并非完全是理性人。虽然刑法的经济分析结论并非十分准确且有局限性,但是,作为对犯罪的一种宏观分析结论,对于制定刑事政策仍然具有一定的参考价值。
刑法的经济分析首先在于建立犯罪行为的经济模式,这一模式来自美国学者贝克尔。贝克尔指出了影响犯罪行为的因素:(1)时机的价值,即在一定时间内从事合法行为的机会多少及所获得的利润大小;(2)从事犯罪行为所获得的利润;(3)刑罚的代价。这样,我们就可以得出结论:犯罪率与时机的价值和刑罚的可能性、严重性成反比。根据贝克尔的观点,当预期效用超过将时间和其他资源用于其他活动所带来的效用时,一个人才会去犯罪。由此,贝克尔得出结论:从更一般的经济意义上说,犯罪可以看作是一种重要活动或者产业。
对犯罪行为完全可以适用经济分析方法。
在建立犯罪行为的经济模式的基础上,需要对刑法进行成本分析。首先是犯罪成本,贝克尔认为,犯罪成本可以理解为犯罪所耗用的资源的估计值。波斯纳则进一步将犯罪成本细分为:各种不同的现金支出(购买枪支、盗窃工具、面罩等)、罪犯时间的机会成本和刑事处罚的预期成本。不仅犯罪具有成本,刑罚适用也是有一定成本的。刑罚作为对犯罪的惩治手段,需要一定的物质支持:刑事体制(包括立法和司法)的运行需要投入大量的人力与物力,而刑事设施的维持更离不开一定的物质条件。例如监狱,就是国家权力(这里主要是指刑罚权)的一种物质体现。因此,刑罚抑制犯罪虽然可以产生积极的社会效益(这里暂且不说刑罚的负面效果),但刑罚的这种社会效益的取得不是无本万利的,需要一定社会成本的支出,这就存在一个刑罚资源的有效配置问题。刑罚是一种社会资源,这是刑法的经济分析所确立的一个基本理念。刑罚不仅是一种社会资源,而且这种社会资源是有限的,即具有稀缺性,因而应当有效使用。在古代社会,刑罚以杀戮为主。死刑虽然不需付出很大的成本,但被杀者众,在人可以创造更多的剩余价值的情况下,这不能不说是人力资源的一种浪费。从自由刑成为刑罚体系的中心至今,剥夺与限制自由的惩罚方式得以广泛推行,但自由刑需要较高的成本,尤其是监狱的维持,给社会增加了负担。随着罚金的大量采用,刑罚成本得以降低,而且还可以增加国库收入,被认为是一种最经济的刑罚。
但罚金刑只适用于较轻的犯罪,对于那些有严重罪行的犯罪人适用罚金,无异于放纵犯罪。因此,罚金刑的适用是有限的。任何一个国家的刑罚体系,都是由各种刑罚方式有机配置而成,以便发挥控制犯罪的最佳效果。由于每个国家控制犯罪的资源投入总是有限的,所以就要求以最小的刑罚成本支出,最大限度地遏制犯罪。这就产生了一个刑法效益最大化的问题,也就是刑法的经济性。